導(dǎo)語：證券投資者的程序角色行政問題論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:證券投資者保護(hù)基金公司行政處置破產(chǎn)

內(nèi)容提要:當(dāng)前，我國證券投資者保護(hù)基金公司在風(fēng)險證券公司處置程序中的現(xiàn)狀是地位缺失、角色模糊。本文目的在于厘清證券投資者保護(hù)基金公司的性質(zhì)和特征，并對行政處置程序，破產(chǎn)程序的管理人制度和債權(quán)人自治制度中的角色準(zhǔn)確定位進(jìn)行深入探討，并據(jù)此行使和維護(hù)自身的權(quán)利。

一、我國證券投資者保護(hù)基金公司的性質(zhì)和特征

（一）我國證券者投資基金公司的性質(zhì)

根據(jù)中國證監(jiān)會、財政部、中國人民銀行聯(lián)合的《證券投資者保護(hù)基金管理辦法》，證券投資者保護(hù)基金（以下簡稱“基金”）是指按照該辦法籌集形成的、在防范和處置證券公司風(fēng)險中用于保護(hù)證券投資者利益的資金。證券投資者保護(hù)基金公司（以下簡稱“基金公司”），是指為負(fù)責(zé)基金的籌集、管理和使用而成立的國有獨資公司。基金公司不以盈利為目的，具有社會保障功能并依法從事政策性經(jīng)營，在經(jīng)營中承擔(dān)一定的政府或公共管理職能，屬于特殊企業(yè)。其經(jīng)營目的在于對投資保護(hù)基金的籌集、使用和管理，是國家投資者保護(hù)計劃的重要保障，不同于普通企業(yè)以營利為目的。此外，作為國有獨資公司，保護(hù)基金公司屬于國有企業(yè)，這一法律屬性在其設(shè)立、監(jiān)管和運作過程中體現(xiàn)出極強(qiáng)的行政干預(yù)色彩，具有“準(zhǔn)行政”的性質(zhì)。

（二）我國證券者投資基金公司的特征

1．在風(fēng)險處置程序中，基金公司一般會成為風(fēng)險證券公司的最大的債權(quán)人。托管清算機(jī)構(gòu)按照《證券投資者保護(hù)基金申請使用管理辦法（試行）》的規(guī)定使用保護(hù)基金收購個人債權(quán)、彌補(bǔ)客戶證券交易結(jié)算資金后，應(yīng)當(dāng)按照《中國證券投資者保護(hù)基金有限責(zé)任公司受償債權(quán)管理辦法（試行）》的規(guī)定向保護(hù)基金公司轉(zhuǎn)讓債權(quán)。保護(hù)基金公司受讓債權(quán)后取得對證券公司的債權(quán)，可以參與清算要求受償。證券公司的大部分業(yè)務(wù)來自經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，因此個人債權(quán)和客戶證券交易結(jié)算資金巨大，在受讓此部分債權(quán)后，一般將成為證券公司的最大債權(quán)人。

2．基金公司是公共利益的代言人。投資者保護(hù)基金公司的債權(quán)是依法收購產(chǎn)生的非自然債權(quán)，它的收購對象是廣大個人債權(quán)人，這部分債權(quán)人數(shù)量極大，目前，在滬深交易所開戶數(shù)量已逾7000萬，遍及社會的各階層，對于他們債權(quán)的收購，不再是個別證券公司、個人的得與失問題，而是影響面巨大的公眾投資者權(quán)益的問題。如果處理不當(dāng)，極易發(fā)生群體性事件，甚至引起社會動蕩?？蛻舯ＷC金如果不能得到及時彌補(bǔ)，將嚴(yán)重影響被處置證券公司經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的剝離，甚至給證券市場造成比較大的波動，影響證券市場的穩(wěn)步發(fā)展。因此，保護(hù)基金公司背后是千百個債權(quán)人和公共利益，對這部分債權(quán)收購的同時，也成為公共利益的代言人。

二、證券投資者保護(hù)基金公司在行政處置程序中的角色

（一）證券投資者保護(hù)基金公司在當(dāng)前行政處置程序中的尷尬處境

證券公司的行政處置程序始于2002年的鞍山證券，而基金公司組建于2005年。當(dāng)時以及后來很長一段時間內(nèi)，采取向中央銀行申請再貸款的方式來解決客戶資金的收購問題。這種方式的不合理性在于，它把證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到了中央銀行，而中央銀行的錢來自于稅收，實質(zhì)是把證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)移到了全國人民。申請再貸款來處置證券公司風(fēng)險的不合理性導(dǎo)致其飽受非議，后轉(zhuǎn)設(shè)投資者保護(hù)基金和基金公司。這種方式下，基金的來源包括：證券交易所在風(fēng)險基金分別達(dá)到規(guī)定的上限后的交易經(jīng)手費、在中國境內(nèi)注冊的證券公司按其營業(yè)收入比例繳納、以及各方的捐贈等，統(tǒng)一由基金公司負(fù)責(zé)基金的收集和管理。在新老方式轉(zhuǎn)換的過程中，在基金正常運轉(zhuǎn)之前，由基金管理人取代清算組，作為再貸款的承貸人，向中國人民銀行申請再貸款來收購個人債權(quán)，因此基金公司的角色舉足輕重。但是，在具體的行政處置程序中，由于行政處置的強(qiáng)大慣性[1]，基金公司并沒有相應(yīng)的法律地位。還有種錯誤的觀念認(rèn)為，行政處置程序是一種行政程序，行政處置組的組成應(yīng)由行政機(jī)關(guān)的工作人員組成，比如證監(jiān)會、證監(jiān)局，及各地政府的工作人員，而且基金公司不是行政機(jī)關(guān)，因此不應(yīng)成為行政處置組的成員，應(yīng)在行政處置組的領(lǐng)導(dǎo)下開展工作。

（二）證券投資者保護(hù)基金公司參與行政處置的必要性。

第一，成立投資者保護(hù)基金的目的，是在證券公司被撤銷、關(guān)閉、破產(chǎn)或被證監(jiān)會實施行政接管、托管經(jīng)營等強(qiáng)制性監(jiān)管措施時，按照國家有關(guān)政策規(guī)定對個人債權(quán)人予以償付?；鸸敬C券公司對債權(quán)人予以清償后，擁有原債權(quán)人對證券公司的債權(quán)，有權(quán)向證券公司主張債權(quán)。在行政處置程序中，證券公司個人債權(quán)的申報、登記、認(rèn)定是復(fù)雜的工作，而個人債權(quán)如何認(rèn)定直接關(guān)系到基金公司收購債權(quán)的多少，并且其收購的債權(quán)在破產(chǎn)程序中并不一定能得到足額清償。從民法原理上講，這個過程是債權(quán)轉(zhuǎn)移的過程，債權(quán)受讓方自然有權(quán)利對受讓債權(quán)的真實性、合法性進(jìn)行核查。因此，基金公司參與行政處置程序中，對擬收購債權(quán)的審查確認(rèn)十分必要。

第二，在行政處置程序中還要對證券公司的資產(chǎn)進(jìn)行清查、清收，包括對證券類資產(chǎn)的處置。行政處置程序中對證券公司資產(chǎn)清收的好壞，直接影響到破產(chǎn)清算程序中破產(chǎn)財產(chǎn)的多少?；鸸驹谑召弬鶛?quán)作為證券公司的最大債權(quán)人，有必要提前介入到行政處置程序，以監(jiān)督、制約行政接管組，最大限度地保全公司財產(chǎn)，保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益。

第三，基金公司直接參與到債權(quán)甄別等程序中，可以減少中間環(huán)節(jié)，節(jié)省行政處置費用，還可以對債權(quán)的甄別確認(rèn)工作起到監(jiān)督作用。

（三）證券投資者保護(hù)基金公司參與行政處置的可行性

第一，基金公司參與行政處置程序有法律依據(jù)?！蹲C券投資者保護(hù)基金管理辦法》第7條第4項明確規(guī)定，基金公司的職責(zé)之一，是“組織、參與被撤銷、關(guān)閉或破產(chǎn)證券公司的清算工作”。雖然該條款并未明確指出，基金公司可以組織、參與行政處置中的清算工作，但由于對證券公司的撤銷、關(guān)閉都是行政處置程序中的一種方式，所以基金公司參與行政處置程序是有法律依據(jù)的。

第二，基金公司已有參與行政處置程序的實踐經(jīng)驗。證監(jiān)會已經(jīng)先后委托基金公司對廣東證券股份有限責(zé)任公司、中國科技證券有限責(zé)任公司和中關(guān)村證券股份有限責(zé)任公司進(jìn)行了托管、行政處置工作，已經(jīng)積累了豐富的實踐經(jīng)驗。

第三，國外的相關(guān)制度提供了借鑒和參考。美國的證券公司破產(chǎn)清算有兩套程序：一種是SIPC程序，一種是破產(chǎn)法規(guī)定的程序。SIPC程序即是由證券投資者保護(hù)公司啟動并主導(dǎo)的清算程序，它是針對風(fēng)險證券公司特別設(shè)計的程序。在SIPC程序中，托管人及其律師由SIPC全權(quán)選出，然后由法院任命。在證券公司賠償數(shù)額少于75萬美元并且該證券公司的客戶少于五百人的情況下，SIPC可以自己或由其一名雇員作為托管人。雖然，SIPC制度和我國的風(fēng)險證券公司清理程序的法制背景和法律框架不同，具體的制度設(shè)計和操作程序有所不同，但是其法律原理是基本相同的，即投資者保護(hù)公司提前對證券公司客戶進(jìn)行清償并代位其取得債權(quán)，之后在破產(chǎn)清算程序中參加分配。因此也可為我們提供經(jīng)驗借鑒。

（四）證券投資者保護(hù)基金公司在行政處置程序中的定位

根據(jù)《證券投資者保護(hù)基金管理辦法》，在指定行政處置組時應(yīng)當(dāng)把基金公司納入其中。但是考慮到行政處置程序不僅僅是清算工作，還包括托管、協(xié)調(diào)等多項工作，還需要由多個單位、部門的人員參加。在由人民銀行、證監(jiān)會、地方政府等強(qiáng)勢行政機(jī)關(guān)組成的行政處置組中，基金公司在行政處置程序中的定位應(yīng)當(dāng)是參與而不是主導(dǎo)。

三、證券投資者保護(hù)基金公司在破產(chǎn)程序中的角色

根據(jù)新《破產(chǎn)法》第113條規(guī)定的債權(quán)清償順序，保護(hù)基金公司的破產(chǎn)債權(quán)屬于普通破產(chǎn)債權(quán)，只有在前面順位的破產(chǎn)債權(quán)完全得到清償，保護(hù)基金公司才能得到受償。然而，基金公司以普通債權(quán)人身份抑或作為管理人參與破產(chǎn)程序，還需深入探討。

（一）證券投資者保護(hù)基金公司擔(dān)任管理人的法律障礙及對策

由于金融機(jī)構(gòu)具有的特殊性，新《破產(chǎn)法》對商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機(jī)構(gòu)的破產(chǎn)作出了特別規(guī)定，即商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機(jī)構(gòu)有破產(chǎn)原因的，由國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)向人民法院提出對該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請。本文研究主要限定在經(jīng)過行政清理后證監(jiān)會申請破產(chǎn)清算的情形，在法院裁定受理證券公司破產(chǎn)案件后，需要同時指定管理人，而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第22條的規(guī)定，人民法院可以在金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)推薦的已編入管理人名冊的社會中介機(jī)構(gòu)中指定管理人；破產(chǎn)申請受理前，根據(jù)有關(guān)規(guī)定已經(jīng)成立清算組的，人民法院也可以指定清算組為管理人。

從上述規(guī)定以及《企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定來看，證券投資者保護(hù)基金公司被指定為破產(chǎn)管理人存在兩個方面的法律障礙：

就第一種途徑而言，即經(jīng)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)推薦而被指定為破產(chǎn)管理人，其前提條件是被推薦的人必須是已編入管理人名冊的社會中介機(jī)構(gòu)，由于證券投資者保護(hù)基金公司不屬于社會中介機(jī)構(gòu)，因此不能被編入管理人名冊。

就第二種途徑而言，證券投資者保護(hù)基金公司不屬于因直接指定為清算組成員從而成為管理人的范圍，但是，依據(jù)“人民銀行及金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以按照有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定派人參加清算組”的規(guī)定，并不排除證券投資者保護(hù)基金公司經(jīng)過證監(jiān)會的指定或者委派參加清算組并從而成為管理人。公務(wù)員之家

但是，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條第3款的規(guī)定，證券投資者保護(hù)基金公司可能因為與本案存在利害關(guān)系，而不能被指定為清算組成員并從而成為管理人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第23條第1款第1項規(guī)定，社會中介機(jī)構(gòu)、清算組成員與債務(wù)人、債權(quán)人有未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，可能影響其忠實履行管理人職責(zé)的，人民法院可以認(rèn)定為《破產(chǎn)法》第24條第3款第3項規(guī)定的利害關(guān)系。證券投資者保護(hù)基金公司正是因為收購證券公司的個人債權(quán)而成為進(jìn)入破產(chǎn)程序，從而與債務(wù)人存在未了結(jié)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此存在成為管理人的障礙，但至少從現(xiàn)行立法看，這種障礙并非完全不可以克服，理由如下：

第一，按照法律規(guī)定，存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系并非是認(rèn)定“與本案存在利害關(guān)系”的唯一條件，必須同時存在“可能影響其忠實履行管理人職員”，方能認(rèn)定為存在利害關(guān)系。由于證券投資者保護(hù)基金公司具有特殊的公共性職能，因此其擔(dān)任管理人并不會影響到其忠實履行管理職責(zé)。另一方面，在風(fēng)險證券公司的行政清理程序中，由于存在“政府有關(guān)部門、編入管理人名冊的社會中介機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)管理公司”多種主體，彼此有效制約保護(hù)基金公司很難做出影響其忠實履行管理人職責(zé)的事情。

第二，證券投資者保護(hù)基金公司的組織結(jié)構(gòu)、專業(yè)水平、資金能力在證券公司破產(chǎn)案件中具有相當(dāng)優(yōu)勢。

即使保護(hù)基金公司不宜擔(dān)任管理人，也可以通過推薦管理人，從而對管理人形成有效的制約，使其公正、高效履行其職責(zé)。

（二）證券投資者保護(hù)基金公司在債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會中的角色

即使不能擔(dān)任管理人，基金公司還可以通過新《破產(chǎn)法》賦予普通債權(quán)人的權(quán)利來發(fā)揮職能作用，維護(hù)自己的合法權(quán)益。

1．通過參加債權(quán)人會議及其常設(shè)機(jī)構(gòu)參與破產(chǎn)程序

根據(jù)新《破產(chǎn)法》的規(guī)定，保護(hù)基金公司作為普通債權(quán)人，有權(quán)參加債權(quán)人會議、通過債權(quán)人會議制度維護(hù)自身合法權(quán)益。

（1）申請人民法院更換管理人

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第31、33條的規(guī)定，行使《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條第2款的權(quán)利，即債權(quán)人會議認(rèn)為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換的權(quán)利。其程序應(yīng)由債權(quán)人會議作出決議并向人民法院提出書面申請，人民法院在收到債權(quán)人會議的申請后，應(yīng)當(dāng)通知管理人在兩日內(nèi)作出書面說明。人民法院認(rèn)為申請理由不成立的，應(yīng)當(dāng)自收到管理人書面說明之日起十日內(nèi)作出駁回申請的決定。人民法院認(rèn)為申請更換管理人的理由成立的，應(yīng)當(dāng)自收到管理人書面說明之日起十日內(nèi)作出更換管理人的決定。[2]此舉可以有效制約管理人，使其能夠公正、高效履行職責(zé)，切實保護(hù)包括保護(hù)基金公司在內(nèi)的債權(quán)人利益。

（2）審查管理人的費用和報酬的權(quán)利

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》，人民法院應(yīng)當(dāng)自確定管理人報酬方案之日起三日內(nèi)，書面通知管理人。管理人應(yīng)當(dāng)在第一次債權(quán)人會議上報告管理人報酬方案內(nèi)容。管理人、債權(quán)人會議對管理人報酬方案有意見的，可以進(jìn)行協(xié)商。雙方就調(diào)整管理人報酬方案內(nèi)容協(xié)商一致的，管理人應(yīng)向人民法院書面提出具體的請求和理由，并附相應(yīng)的債權(quán)人會議決議。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為上述請求和理由不違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，且不損害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)按照雙方協(xié)商的結(jié)果調(diào)整管理人報酬方案。[3]債權(quán)人會議對管理人報酬有異議的，應(yīng)當(dāng)向人民法院書面提出具體的請求和理由。異議書應(yīng)當(dāng)附有相應(yīng)的債權(quán)人會議決議。[4]

（3）對管理人的監(jiān)督權(quán)

在追究管理人損害債權(quán)人利益行為的責(zé)任時，債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會本身并不是獨立的民事主體，因此，擁有一定比例數(shù)額債權(quán)的債權(quán)人來行使這種監(jiān)督權(quán)是較為妥當(dāng)。因此，作為債權(quán)人會議中的最大或者較大債權(quán)人，保護(hù)基金公司是適格主體，在將來的破產(chǎn)法司法解釋中，應(yīng)當(dāng)對此予以明確。

（4）選任和更換債權(quán)人委員會的權(quán)利

債權(quán)人委員會是債權(quán)人會議中的常設(shè)機(jī)構(gòu)，司法實踐中已經(jīng)證明了其重要性、必要性，債權(quán)人委員會制度的設(shè)立，以及債權(quán)人會議對其成員的選任和更換權(quán)，對增強(qiáng)破產(chǎn)程序中債權(quán)人意思自治及監(jiān)督管理人的重要作用。債權(quán)人委員會成員是在破產(chǎn)程序中實際監(jiān)督管理人的人，保護(hù)基金公司要更好地維護(hù)自己的破產(chǎn)債權(quán)，爭取加入債權(quán)人委員會至關(guān)重要。

2．以單一債權(quán)人名義進(jìn)行債權(quán)確認(rèn)之訴

《企業(yè)破產(chǎn)法》第58第3款規(guī)定：“債務(wù)人、債權(quán)人對債權(quán)表記載的債權(quán)有異議的，可以向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起訴訟?！边@就是《企業(yè)破產(chǎn)法》新創(chuàng)設(shè)的債權(quán)表訴訟制度，其意義作用重大。它賦予了債權(quán)人對于異議債權(quán)的直接訴訟權(quán)，不需要向管理人提出異議。

注釋:

[1]即按照以往行政處置組的組成、運作方式來處置新發(fā)生風(fēng)險的證券公司。

[2]《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第31、32條。

[3]《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》第6、7條。

[4]《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》第17條。