導(dǎo)語(yǔ)：證券市場(chǎng)行為法律規(guī)制研究一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：操縱證券市場(chǎng)行為由來(lái)已久，由于其對(duì)國(guó)家的金融市場(chǎng)帶來(lái)的嚴(yán)重的危害，一直都是各國(guó)證券法明確禁止的行為。雖然，我國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展的時(shí)間尚短，但是操縱證券市場(chǎng)行為的發(fā)生層出不窮。因此，本文通過(guò)對(duì)我國(guó)操縱證券市場(chǎng)立法沿革的簡(jiǎn)介，進(jìn)而分析其所具有的危害性，具體闡述操縱證券市場(chǎng)行為的主觀心理和客觀行為，并提出對(duì)于操縱證券市場(chǎng)行為的規(guī)制建議。

關(guān)鍵詞：操縱證券市場(chǎng)；主觀心理；客觀行為；法律規(guī)制

截止到2019年6月，根據(jù)證監(jiān)會(huì)的通報(bào)來(lái)看，今年已經(jīng)懲處了249起操縱證券市場(chǎng)行為，可見(jiàn)操縱證券市場(chǎng)行為發(fā)生之頻繁。操縱證券市場(chǎng)行為的歷史最早可以追溯到19世紀(jì)初，據(jù)記載的第一起操縱證券市場(chǎng)行為案發(fā)生在1814年的法國(guó)。隨后，從歐美到亞洲，各個(gè)國(guó)家的證券市場(chǎng)操縱行為此起彼伏。關(guān)于操縱證券市場(chǎng)行為，建立近三十年的中國(guó)證券市場(chǎng)也在所難逃，如開(kāi)始的“億安科技案”“農(nóng)凱集團(tuán)案”等，最近發(fā)生的“北八道集團(tuán)案”“孟祥龍案”“福建道沖投資管理案”，操縱證券市場(chǎng)行為層出不窮。本文首先對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為的立法沿革進(jìn)行簡(jiǎn)單的介紹，然后在此基礎(chǔ)上分析我國(guó)現(xiàn)階段對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為的規(guī)制情況。

一、操縱證券市場(chǎng)行為概況

（一）我國(guó)關(guān)于操縱證券市場(chǎng)行為立法沿革。我國(guó)第一家證券交易所———上海證券交易所在1990年12月19日才開(kāi)始營(yíng)業(yè)，可以說(shuō)我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展尚處在襁褓時(shí)期，我國(guó)證券立法的發(fā)展也剛起步，一切都有待進(jìn)一步完善。關(guān)于操縱證券市場(chǎng)行為的法律文件最早的是上海市人民政府于1990年出臺(tái)的《上海市證券交易所管理辦法》，而第一部全國(guó)性法規(guī)則是1993年國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，且在同一年的9月，國(guó)務(wù)院又接著出臺(tái)了《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《禁止欺詐辦法》），開(kāi)始逐步禁止各種操縱證券市場(chǎng)行為。其中，《禁止欺詐辦法》界定了操縱證券市場(chǎng)行為，將操縱證券市場(chǎng)行為定性為證券欺詐行為，但當(dāng)時(shí)對(duì)其中的“操縱市場(chǎng)”“影響價(jià)格”“制造假象”等要素的內(nèi)涵并不明確。為了中國(guó)證券市場(chǎng)更好、更健康的發(fā)展，懲處操縱證券市場(chǎng)犯罪，1997年《刑法》初次規(guī)定“操縱證券交易價(jià)格罪”。其后，2005年《證券法》修訂時(shí)對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為進(jìn)一步完善，將相對(duì)委托和沖洗買賣的構(gòu)成要件予以更改。為此，2006年《刑法修正案（六）》也作了相應(yīng)的修改，為“操縱證券市場(chǎng)罪”，與《證券法》上所規(guī)定的行為方式保持一致。修改后的條款雖簡(jiǎn)短規(guī)范，但也導(dǎo)致適用時(shí)違法行為的構(gòu)成要件界限模糊不清。隨后證監(jiān)會(huì)于2007年出臺(tái)的《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引（實(shí)行）》，全國(guó)人大常委會(huì)于2014年審議的《證券法修訂草案》，以及兩高于2019年6月頒布的《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》等一系列的規(guī)范性文件，都在逐步完善操縱證券市場(chǎng)行為的內(nèi)涵及具體類型。（二）操縱證券市場(chǎng)行為的定性及危害。操縱證券市場(chǎng)行為實(shí)質(zhì)上就是行為人利用人為的方式在證券市場(chǎng)操縱證券的價(jià)格，影響證券市場(chǎng)價(jià)格，以此制造證券市場(chǎng)的虛假繁榮現(xiàn)象，并引誘一般不知情的投資者參與投資而從中牟取暴利的行為。這本質(zhì)上是一種證券欺詐的行為。即在證券的發(fā)行和交易時(shí)，行為人為了獲得非正當(dāng)?shù)睦娑捎闷墼p的手段并損害他人利益的行為。世界上大多數(shù)國(guó)家的證券法中都將操縱證券市場(chǎng)行為定性為證券欺詐行為，如美國(guó)對(duì)于操縱市場(chǎng)行為的規(guī)制，直接在其證券法規(guī)中的反欺詐條款規(guī)定，欺詐行為包括操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易、虛假陳述等。而我國(guó)《禁止欺詐辦法》中的第二條也將證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動(dòng)中的操縱市場(chǎng)、虛假陳述、內(nèi)幕交易、欺詐客戶等列為證券欺詐行為。操縱證券市場(chǎng)行為不同于一般的違法犯罪行為，具有相當(dāng)高的專業(yè)性和隱蔽性。其不僅嚴(yán)重破壞公開(kāi)、公平、公正的證券、期貨市場(chǎng)原則，嚴(yán)重?fù)p害廣大投資者合法權(quán)益，而且嚴(yán)重破壞證券、期貨市場(chǎng)管理秩序，危害國(guó)家金融安全和穩(wěn)定?？偟膩?lái)說(shuō)，操縱證券市場(chǎng)行為的危害性主要包括：第一，虛構(gòu)供求關(guān)系，誤導(dǎo)資金的流向；第二，違反三公原則，破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制；第三，損害投資者的利益，擾亂社會(huì)秩序；第四，危害金融安全，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)。金融對(duì)于國(guó)家就好似人體的大動(dòng)脈，一旦受損，就會(huì)帶來(lái)致命的打擊。人們也通常將證券市場(chǎng)比作一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)的晴雨表，可見(jiàn)操縱證券市場(chǎng)行為對(duì)于國(guó)家經(jīng)濟(jì)具有嚴(yán)重危害性，對(duì)于操縱證券市場(chǎng)行為的規(guī)制應(yīng)該更加嚴(yán)厲。

二、操縱證券市場(chǎng)行為主體主觀心理分析

（一）操縱證券市場(chǎng)行為主體。我國(guó)《證券法》對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為的主體并無(wú)特別的限定，理論上可以是任何人。但是，根據(jù)以往的司法實(shí)踐來(lái)看，無(wú)論是在行政處罰領(lǐng)域，還是在刑事犯罪領(lǐng)域，其主體一般都是在證券市場(chǎng)具有優(yōu)勢(shì)地位的人。根據(jù)以往案例，操縱主體大多具有持股優(yōu)勢(shì)、信息優(yōu)勢(shì)以及個(gè)人影響力等優(yōu)勢(shì)因素，進(jìn)行直接交易操縱或者配合進(jìn)行操縱。其實(shí)，這種現(xiàn)象的發(fā)生是必然，因?yàn)橹挥行袨槿司哂幸欢ǖ氖袌?chǎng)優(yōu)勢(shì)才能夠人為操縱證券市場(chǎng)。這種市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)包括兩方面，一種是資金優(yōu)勢(shì)和證券優(yōu)勢(shì)，通過(guò)在特定的時(shí)間進(jìn)行大量證券的賣出、買入等行為，制造證券市場(chǎng)虛假繁榮表象來(lái)引誘其他不知情的投資者作出證券投資。另一種是行為主體具有足夠的影響力，為一般投資者所信賴，這樣的行為人虛假消息時(shí)，會(huì)導(dǎo)致證券市場(chǎng)的混亂，使投資者掉入陷阱盲目跟從投資。（二）主體的主觀心理分析。對(duì)于操縱證券市場(chǎng)行為，關(guān)于行為主體的主觀心理，有學(xué)者認(rèn)為行為人必須是基于“故意”，即明知通過(guò)其行為誘導(dǎo)一般投資者對(duì)證券市場(chǎng)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，操縱證券市場(chǎng)牟取利益。也有學(xué)者認(rèn)為，一般投資者是“善意”和“不知情”的，為保護(hù)其投資利益，應(yīng)不要求行為人必須具備實(shí)施操縱市場(chǎng)的故意。但是，筆者認(rèn)為是否會(huì)被認(rèn)定為操縱行為，不是單單看行為人的客觀行為，更為重要的是對(duì)行為人的主觀意圖的界定。在證券市場(chǎng)上，任何一宗大筆的買賣都會(huì)給證券市場(chǎng)的價(jià)格帶來(lái)一定的影響，但這卻不一定是操縱證券市場(chǎng)。例如，美國(guó)國(guó)會(huì)在解釋其證券法時(shí)指出，如果一個(gè)人購(gòu)買一大批股票只是投資，即使他明知其舉動(dòng)會(huì)影響證券市場(chǎng)價(jià)格，他的行為也不構(gòu)成違法。因此，雖然我國(guó)《證券法》對(duì)行為人的主觀狀態(tài)沒(méi)有明確的規(guī)定，但是在界定操縱證券市場(chǎng)行為構(gòu)成要件時(shí)，其主觀上應(yīng)具有操縱證券市場(chǎng)的故意。即操縱者明知通過(guò)引發(fā)交易價(jià)格和交易量的非正常變動(dòng)，擾亂證券市場(chǎng)秩序，仍故意為之。

三、操縱證券市場(chǎng)具體客觀行為分析

（一）操縱證券市場(chǎng)行為形式。操縱市場(chǎng)行為的客觀行為表現(xiàn)形式多種多樣，各國(guó)和各地區(qū)立法中的規(guī)定也不盡相同。如日本《證券交易法》第125條規(guī)定的操縱證券市場(chǎng)行為有通謀出售、偽裝買賣和通謀購(gòu)買的委托或接受委托、連續(xù)交易、散布流言等；美國(guó)《證券交易法》禁止的操縱證券市場(chǎng)行為有相對(duì)委托、扎空、洗售、散布謠言、聯(lián)合操縱等行為；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《證券交易法》第155條列舉了沖銷、對(duì)敲、承諾而不成交、散布謠言、連續(xù)交易等操縱行為。目前，我國(guó)《刑法》規(guī)定了聯(lián)合買賣行為、串通買賣行為、自買自賣行為和其他操作行為，由此可見(jiàn)我國(guó)對(duì)于操縱證券市場(chǎng)罪的客觀行為采取可列舉加概括的立法模式。（二）具體客觀行為分析。1.連續(xù)交易操縱。即單獨(dú)或者合謀，利用資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量。聯(lián)合買賣是兩個(gè)或兩個(gè)以上的操縱者（包括自然人、金融機(jī)構(gòu)等）進(jìn)行的同方向的操縱行為，一起買或一起賣，而不是反方向，即一方買另一方賣，這樣變?yōu)橄鄬?duì)委托。連續(xù)買賣是單獨(dú)的行為，但何為“連續(xù)”，多少次算是連續(xù)交易，而每次交易之間的時(shí)間間隔又如何規(guī)定？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，不同的國(guó)家對(duì)此有不同的規(guī)定，如美國(guó)認(rèn)為三次以上才算連續(xù)交易，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)兩次以上之行為即為連續(xù)，而澳大利亞則規(guī)定任何時(shí)間只要買賣同一家公司的證券一次以上即可。我國(guó)當(dāng)前的規(guī)定相對(duì)保守，筆者認(rèn)為連續(xù)的次數(shù)應(yīng)該是兩次以上，同時(shí)還要看不同次之間的時(shí)間間隔，但關(guān)于時(shí)間間隔方面，暫時(shí)沒(méi)有規(guī)定。2.約定交易操縱。又稱對(duì)敲、通謀買賣，即與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量。相比于連續(xù)交易操縱，約定交易操縱的相對(duì)委托是雙方行為，國(guó)內(nèi)有學(xué)者將相對(duì)委托的成立條件界定為：（1）有兩個(gè)以上的且互相有意思聯(lián)絡(luò)的行為主體。（2）行為人在操縱證券前對(duì)交易時(shí)間、交易價(jià)格和交易方式達(dá)成一致?！耙恢隆笔菍挿荷系囊恢?，并不要求完全相同。（3）行為人之間必須具有共同的故意，即獲得不正當(dāng)?shù)睦?。但是有一點(diǎn)需要說(shuō)明，約定交易操縱雙方必須不存在控制和被控制的關(guān)系，否則就是洗售操縱，而非約定交易操縱。3.洗售操縱。亦稱為沖洗買賣，即行為人在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量。表面上交易雙方看似為兩個(gè)人，但其實(shí)是同一個(gè)自然人或者金融機(jī)構(gòu)，相當(dāng)于一個(gè)人把其左手中的東西轉(zhuǎn)移到右手中，證券所有權(quán)實(shí)際上并沒(méi)有發(fā)生轉(zhuǎn)移。因此，洗售操縱行為實(shí)為行為人不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，即自己與自己交易，而具有證券優(yōu)勢(shì)的行為人的操縱行為通常會(huì)影響證券價(jià)格和證券交易量，使供求關(guān)系偏離正常信息的指引。對(duì)于洗售操縱認(rèn)定的重點(diǎn)和難點(diǎn)在于如何證明行為人“實(shí)際控制”幾個(gè)進(jìn)行交易的賬戶，如對(duì)賬戶之間的資金往來(lái)情況、賬戶名義持有人之間是否具有委托關(guān)系、親屬及朋友關(guān)系等進(jìn)行查詢。4.以其他方法操縱證券市場(chǎng)。最新司法解釋明確了以其他方法操縱證券市場(chǎng)的六種情形。其中，根據(jù)近幾年的司法實(shí)踐來(lái)看，“搶帽子”操縱的頻率較高。其實(shí)，“搶帽子”的重點(diǎn)在于行為主體對(duì)于一般投資者的影響力，而現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)“搶帽子”操縱行為的主體做了明確的規(guī)定，即現(xiàn)行的法律規(guī)范將行為主體的影響力簡(jiǎn)單地與行為主體的特定身份掛鉤，這樣的規(guī)定明顯會(huì)有偏失。比如，我們會(huì)看到一些被稱作為“股評(píng)家”“股市達(dá)人”等不具備特殊身份的人，他們所發(fā)出的一些信息其實(shí)也具有相當(dāng)范圍的影響力，尤其是在信息傳播如此快捷、方便的現(xiàn)代社會(huì)。另外，隨著技術(shù)創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，滋生出許多新型市場(chǎng)操縱行為。比如，多個(gè)主體機(jī)構(gòu)聯(lián)合操縱行為，以市值管理為名內(nèi)外聯(lián)合操縱，利用天價(jià)標(biāo)桿股操縱的。

四、證券市場(chǎng)操縱行為法律規(guī)制建議

（一）完善操縱證券市場(chǎng)行為立法。我國(guó)證券法律規(guī)范主要包括《證券法》《刑法》《認(rèn)定指引》。而《刑法》與《證券法》規(guī)定的行為方式一致，《認(rèn)定指引》的內(nèi)容則主要來(lái)源于《證券法》。如上文所述，我國(guó)《證券法》對(duì)行為人的主觀狀態(tài)、連續(xù)操縱行為的時(shí)間間隔等，暫時(shí)沒(méi)有規(guī)定。因此，我國(guó)操縱證券市場(chǎng)行為方面的立法較為單一與概括。而近年來(lái)，我國(guó)操縱證券市場(chǎng)違法犯罪行為不斷發(fā)生，特別是2015年股市異常波動(dòng)以來(lái)，重大操縱證券市場(chǎng)犯罪案件不斷增加，犯罪手段、方式方法更加隱蔽、多樣，操縱證券市場(chǎng)犯罪規(guī)?；?、公司化趨勢(shì)明顯，具有嚴(yán)重危害性，必須依法予以懲處，而《證券法》已難以全面規(guī)制操縱證券市場(chǎng)行為。2019年6月兩高出臺(tái)《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，其中明確了“自己實(shí)際控制的賬戶”的認(rèn)定依據(jù)，“違法所得”的數(shù)額計(jì)算、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及操縱“新三板”證券市場(chǎng)的適用條件和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等，為依法懲治證券、期貨犯罪，提供更加有力的司法保障。但執(zhí)法實(shí)踐中反證券市場(chǎng)操縱行為多數(shù)采取行政規(guī)制，因此筆者認(rèn)為該司法解釋對(duì)于證券市場(chǎng)操縱行為是不夠的，有必要著手《證券法》的修訂來(lái)完善操縱行為方面的立法。（二）加強(qiáng)行政責(zé)任方面。我國(guó)《證券法》《禁止欺詐辦法》《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)做市商做市業(yè)務(wù)管理規(guī)定（試行）》等對(duì)行為人操縱證券市場(chǎng)行為的行政責(zé)任作了具體的規(guī)定，有警告、罰款、取消從業(yè)資格、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令停業(yè)整頓等。但操縱證券市場(chǎng)行為不同于一般的違法犯罪行為，具有專業(yè)性和隱蔽性的特性。而《證券法》第76條、第203條規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單籠統(tǒng)，不具備可操作性，對(duì)違規(guī)操縱證券市場(chǎng)違法行為沒(méi)有威懾力?！督蛊墼p辦法》雖然分別針對(duì)不同的操縱行為主體規(guī)定了不同的行政處罰，但這些處罰規(guī)定對(duì)于在資金、證券持有量具有一定優(yōu)勢(shì)或者具有足夠影響力的操縱者來(lái)說(shuō)顯得微不足道，無(wú)關(guān)痛癢。證監(jiān)會(huì)頒布的自律監(jiān)管規(guī)則對(duì)于認(rèn)定操縱證券市場(chǎng)行為具有重要的指引作用，但筆者認(rèn)為為了加大懲處操縱證券市場(chǎng)犯罪力度和證券市場(chǎng)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，僅依據(jù)自律監(jiān)管規(guī)則是不夠的，需要建立起禁止操縱證券市場(chǎng)的規(guī)則體系，證監(jiān)會(huì)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其監(jiān)管作用，事前、事中、事后監(jiān)管三管齊下，打擊操縱證券市場(chǎng)犯罪，維護(hù)金融消費(fèi)者的利益。（三）增加民事賠償責(zé)任。操縱者不僅要承擔(dān)罰款等行政處罰，還可能同時(shí)會(huì)承擔(dān)民事賠償和刑事責(zé)任。一些專家提出，由于操縱市場(chǎng)行為導(dǎo)致合法投資者利益受到損害獲取不正當(dāng)利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任向投資者進(jìn)行賠償，建議增加《證券法》中關(guān)于民事賠償責(zé)任的規(guī)定。但最終《證券法》對(duì)操縱市場(chǎng)違法行為的民事責(zé)任仍未作具體規(guī)定。美國(guó)法院裁判了許多關(guān)于行為人向投資者承擔(dān)民事賠償責(zé)任的案件，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也規(guī)定，操縱證券市場(chǎng)的行為人對(duì)不知情的合法投資者的損失進(jìn)行民事賠償。操縱市場(chǎng)行為一般給合法投資者造成的是金錢的損失，而民事賠償制度突出地表現(xiàn)了民事責(zé)任的補(bǔ)償性，不同于帶有懲罰色彩的行政責(zé)任中的罰款、沒(méi)收非法所得以及刑事責(zé)任中的罰金、有期徒刑等，是保護(hù)受害人合法權(quán)益的最常用與最有效的法律手段。因此，民事賠償責(zé)任也是操縱證券市場(chǎng)行為法律規(guī)制中重要的一項(xiàng)制裁措施。行政處罰規(guī)制應(yīng)與民事賠償責(zé)任銜接，對(duì)操縱證券市場(chǎng)行為予以嚴(yán)厲打擊，切實(shí)維護(hù)投資者的合法權(quán)益、證券市場(chǎng)管理秩序和國(guó)家金融安全。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳宏.證券法教程[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.

[2]唐波.新編金融法學(xué)[M].第三版.北京：北京大學(xué)出版社，2013.

[3]高如星,王敏祥.美國(guó)證券法[M].北京：法律出版社，2000.

[4]莫洪憲.證券犯罪理論與偵查實(shí)務(wù)研究[M].北京：中國(guó)方正出版社，2005.

[5]吳波.操縱證券市場(chǎng)犯罪法律適用疑難問(wèn)題研究———基于實(shí)證的視角[J].中國(guó)刑事法雜志，2014（03）：34-41.

[6]孟令星，鄭春玉.做市商操縱市場(chǎng)行為的法律規(guī)制———以美國(guó)的實(shí)踐為視角[J].證券法苑，2017，21（03）：283-301.

[7]顧肖榮.關(guān)于操縱證券市場(chǎng)行為認(rèn)定和處罰中若干問(wèn)題比較[J].政治與法律，1999（05）：59-64.

[8]程嘯.論操縱市場(chǎng)行為及其民事賠償責(zé)任[J].法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)），2001（04）：91-104.

作者:孫淑靜 單位:華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院