導(dǎo)語：證券法律責(zé)任規(guī)制研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

證券公開發(fā)行指的是發(fā)行人為募集資金通過承銷商公開向投資人銷售證券的行為，其是與定向發(fā)行和私募發(fā)行相對立的一個概念。新修訂的《證券法》第十條明確規(guī)定了公開發(fā)行的條件。對比修訂前的證券法第十條、第十一條之規(guī)定，可以看出證券發(fā)行向核準(zhǔn)制的轉(zhuǎn)化進一步擴張到公司債券領(lǐng)域，債券發(fā)行由“額度審批、公開發(fā)行”的特征轉(zhuǎn)向“以公開發(fā)行，交易所上市”為特征。此修改是一個進步，向來莫測的公司債券發(fā)行趨向透明化。

證券發(fā)行申請企業(yè)必須符合《公司法》、《證券法》規(guī)定的條件以及國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他公開發(fā)行的條件和法定的程序。對于不符合法定條件的證券發(fā)行，新《證券法》第二十六條區(qū)分不同情況，對于投資人的保護原則作出了明確規(guī)定。對比修改前的《證券法》第一百七十五條，該條明確規(guī)定了擅自發(fā)行證券的民事、行政以及刑事責(zé)任。但條文中，關(guān)于責(zé)令停止發(fā)行證券，退還所募資金以及銀行同期存款利息的規(guī)定，實際上是以行政的手段解決民事責(zé)任，沒有將民事賠償?shù)臋?quán)利完全交給證券持有人，并且原來的證券法也只是明確了發(fā)行人的責(zé)任，對于保薦人、發(fā)行人的控股股東、實際控制人等責(zé)任人并沒有涉及到，也就是說，舊證券法關(guān)于擅自發(fā)行的規(guī)定沒有最大限度地保護投資者的利益。而證券市場發(fā)展的關(guān)鍵在于投資者對于市場的信心，如果不能真正做到保護投資者的合法權(quán)益，投資者就會喪失信心，而最終會影響到證券市場的發(fā)展。此次修改的《證券法》第二十六條，條款細(xì)致、便于操作，對投資者的保護進行了全方位的規(guī)定，直接將不符合法定條件或者法定程序發(fā)行證券的行為歸入特殊侵權(quán)行為，并對其作出特殊規(guī)定，這也就決定了此類案件的舉證責(zé)任分配規(guī)則。

新《證券法》將請求損害賠償?shù)臋?quán)利交給了投資者，并規(guī)定投資者可以依據(jù)該條規(guī)定要求發(fā)行人承擔(dān)返還投資本金以及利息的合同責(zé)任，還可以依據(jù)侵權(quán)法原理要求發(fā)行人、保薦人和發(fā)行人的控股股東、實際控制人連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。但在依據(jù)侵權(quán)行為法原理要求民事責(zé)任主體承擔(dān)連帶責(zé)任的同時，又嚴(yán)格區(qū)分了各行為人的歸責(zé)原則。對于發(fā)行人確立的是無過錯責(zé)任原則，對于保薦人確立的是過錯推定責(zé)任，對于發(fā)行人的控股股東、實際控制人確立的是過錯責(zé)任原則。下面筆者從合同法、侵權(quán)法原理等方面就此涉及的問題逐一探討。

一、發(fā)行人承擔(dān)締約過失責(zé)任或者證券侵權(quán)責(zé)任的法律依據(jù)

證券公開發(fā)行要求必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并且必須經(jīng)過國務(wù)院證券監(jiān)管機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)部門的核準(zhǔn)，否則，發(fā)行無效。在這種情況下，由于發(fā)行人違反誠實信用原則，證券買賣合同無效，致使證券投資人遭受損失，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失的責(zé)任。據(jù)此，證券持有人或者買受人只要發(fā)現(xiàn)自己所買的證券經(jīng)證券監(jiān)管部門撤銷發(fā)行決定后，即可以享有要求發(fā)行人承擔(dān)返還本金以及同期銀行定期存款利息的責(zé)任。新《證券法》第十二條、第十七條，明確規(guī)定申請公開發(fā)行股票或者債券應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院核準(zhǔn)部門報送文件；第二十條規(guī)定，發(fā)行人向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準(zhǔn)國務(wù)院授權(quán)的部門報送的證券發(fā)行申請文件，必須真實、準(zhǔn)確、完整?；诖艘?guī)定，如果證券發(fā)行人對于證券發(fā)行的事實、性質(zhì)、前景以及法律事項等作出虛假、誤導(dǎo)或者重大遺漏等形式的陳述，致使證券監(jiān)管機構(gòu)核準(zhǔn)該證券的發(fā)行、投資者在不明真相的情況下作出錯誤的投資決策，此時證券的發(fā)行、流轉(zhuǎn)必將損害投資者的利益，而發(fā)行人由于違反了法律規(guī)定的義務(wù)，給投資人造成了損失，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

二、保薦人制度的確立以及保薦人過錯推定責(zé)任原則的確立

所謂保薦人制度，是指具有保薦資格的證券公司對擬發(fā)行公司的上市申請活動進行推薦與督導(dǎo)，并在上市后的一定時間內(nèi)督導(dǎo)其進行規(guī)范運作和履行信息披露義務(wù)，且為其推薦與督導(dǎo)行為負(fù)一定的法律責(zé)任。2004年2月1日，我國依照中國證監(jiān)會公布的《中國發(fā)行與上市保薦制度暫行辦法》正式實施了股票發(fā)行的保薦人制度。

根據(jù)新《證券法》第十一條第一款、第二款之規(guī)定，我國在證券發(fā)行領(lǐng)域全面引入了保薦人制度。保薦人一方面為發(fā)行申請承擔(dān)保薦責(zé)任，另一方面還要為發(fā)行人的信息披露行為向投資者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。此外，為配合好推薦與擔(dān)保工作，保薦人還承擔(dān)輔導(dǎo)、監(jiān)督、調(diào)查、報告、咨詢和保密等工作。其核心就是保薦人要有證券發(fā)行的決定權(quán)，同時也要承擔(dān)發(fā)行中的責(zé)任。這就從法律上明確了保薦人所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，保薦人如果違反證券法規(guī)定的以上義務(wù)，侵害投資人的合法權(quán)益，就應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

在證券發(fā)行領(lǐng)域，要求保薦人承擔(dān)過錯推定責(zé)任的依據(jù)在于：一方面為最大限度地保護投資者的利益，此種情況下免除了投資人就保薦人的過錯舉證的責(zé)任；另一方面雖然保薦人要為發(fā)行人的申請文件和信息披露資料進行審慎核查，對其真實性負(fù)一定的法律責(zé)任，但由于保薦人不參加發(fā)行人的股東大會、董事會，只能對發(fā)行人提供的資料所制成的公開披露的信息負(fù)責(zé)，很難對發(fā)行人提供發(fā)行材料的真實性、完整性和及時性負(fù)責(zé)，因此此種情況下，首先推定發(fā)行人對證券持有人的損害的發(fā)生具有過錯，然后如果保薦人提出反證，證明自己沒有過錯，則免除保薦人的責(zé)任。在發(fā)行領(lǐng)域采納過錯推定責(zé)任可以比較公平、客觀地平衡證券投資人以及保薦人的責(zé)任。

三、控股股東、實際控制人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的法律依據(jù)

依照我國新修訂的《公司法》第二百一十七條第二、三款之規(guī)定，控股股東或者實際控制人通過所持有的多數(shù)股份，控制著發(fā)行公司的股東會議，行使絕對的表決權(quán)，或者通過直接或者間接向公司的董事會委派或者選派董事，控制公司的董事會，而對公司的發(fā)行決策施加影響或者控制，從而實現(xiàn)自己的經(jīng)營戰(zhàn)略。實際控制人是指，雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。如果控股股東或者實際控制人利用自己的股權(quán)控制地位，對發(fā)行人進行操縱，違反法定的條件或者法定的程序發(fā)行證券，則屬于一種典型的民事權(quán)利的濫用，違反了其所負(fù)有的公司法上的勤勉義務(wù)和忠實義務(wù)。此種情況下，允許投資人追究控股股東、實際控制人的民事賠償責(zé)任，具有極大的現(xiàn)實意義。

在允許追究控股股東、實際控制人責(zé)任的同時，新《證券法》要求投資人必須能夠舉證證明其有過錯。這是因為，股東出席或者委托人出席股東大會行使表決權(quán)是股東通過股東大會參與公司管理的重要手段，其對于股東大會決定的事項有表示同意或者不同意的權(quán)利。依照我國公司法的規(guī)定，股東按照出資比例或者所持股份行使表決權(quán)，股東有多少出資就有多少表決權(quán)，而公司發(fā)行股票或者證券，由董事會制定方案，股東會作出決議。在這種情況下，大股東由于擁有多數(shù)的出資或者股份，難免形成資本多數(shù)決的情形。在這種情況下，投資人如果要追究控股股東、實際控制人的責(zé)任，必須要證明其是有過錯的，即存在濫用權(quán)利，利用其控股地位，在公司不具備發(fā)行條件和程序的情況下，強行通過公司公開發(fā)行證券的決定，從而導(dǎo)致投資人損失的產(chǎn)生。但當(dāng)控股股東作為發(fā)起人設(shè)立股份有限公司時，如果操縱公司，對證券發(fā)行的事實、性質(zhì)、前景以及法律事項作出虛假陳述，導(dǎo)致投資人作出錯誤的投資決定，而此時由認(rèn)購股份的公眾投資者舉證證明控股股東存在過錯，難免存在對其要求過于苛刻以及投資人難以舉證的實際困難。