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[摘要]：2002年海牙國際私法會議通過的《關(guān)于由中間人混合托管的證券若干權(quán)利的法律適用公約》對傳統(tǒng)的直接持有證券依物之所在地規(guī)則適用法律理論進行了繼承和發(fā)展。在適用相關(guān)中間人所在地法原則（以下簡稱PRIMA原則）的基礎(chǔ)上引入了意思自治原則，把兩者有機的結(jié)合起來，研究其法律適用規(guī)則不僅有利于完善我國間接持有證券的相關(guān)立法，而且有利于保護我國當事人的利益。

[關(guān)鍵字]：間接持有/PRIMA規(guī)則/意思自治原則/最密切聯(lián)系原則

[論文正文]：

一、引言

自從二十世紀以來，隨著計算機技術(shù)的發(fā)展，證券的持有體制發(fā)生了根本的變化。現(xiàn)在，絕大部分國家的證券持有體制已從傳統(tǒng)的直接持有體制向間接持有體制發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在這些國家，證券都已經(jīng)實現(xiàn)了無紙化交易，在此情形下，流通證券實行中央托管，無論是實物證券還是無紙化的虛擬證券，都不再保留在投資者手中，而是由托管機構(gòu)代為存管，投資者對證券的權(quán)利通過在自己托管機構(gòu)開立的證券賬戶體現(xiàn)出來。證券間接持有已成為經(jīng)濟全球化背景下證券持有制度的發(fā)展趨勢。證券間接持有體制的發(fā)展，極大地提高了交易效率，降低了交易風險，推動了證券市場國際化的發(fā)展。然而，它也帶來了特有的風險傳遞，引發(fā)了大量的法律問題。如間接持有下的托管證券的權(quán)利性質(zhì)問題以及與本國原有法律的沖突、跨境證券持有的國際法律沖突問題等。

面對這些問題，傳統(tǒng)的沖突法理論如所謂的“透視理論”等大都對此無能為力[2]，2002年海牙國際私法會議第19次外交會議通過的《關(guān)于由中間人混合托管的證券若干權(quán)利的法律適用公約》[3]（以下簡稱《公約》）確立了一種新的證券物權(quán)法律規(guī)范，即“相關(guān)證券中間人所在地”和“有限意思自治”有機結(jié)合的規(guī)則，這一理論意義重大，正獲得日益廣泛的接受。

首先其利用其利用了為各發(fā)達國家普遍認可的“相關(guān)證券中間人所在地理論”，這可以說是對傳統(tǒng)的直接持有證券依物之所在地規(guī)則適用法律理論和實踐的新發(fā)展，因為作為正式通過的國際公約，《公約》第一次明確了在間接持有證券的情況下，以“相關(guān)證券中間人所在地”作為連結(jié)點來確定物之所在地法，雖然該連結(jié)點已經(jīng)是在傳統(tǒng)的物之所在地法規(guī)則的基礎(chǔ)上發(fā)展而來，但有不同于傳統(tǒng)的物權(quán)領(lǐng)域已適用的“物之所在地”的連結(jié)點。體現(xiàn)了對物之所在地法規(guī)則中連接點選擇方法的創(chuàng)新，它對于解決證券跨國轉(zhuǎn)讓、抵押等交易的法律適用具有很強的實踐價值。它在適用PRIMA原則的基礎(chǔ)上引入了意思自治原則，把兩者有機的結(jié)合起來，這實際上是把意思自治納入了物權(quán)法的范疇，可有效地提高法律選擇的靈活性、確定性和可預見性，筆者認為這一規(guī)則進一步反映了當前對連結(jié)點進行“軟化處理”的國際發(fā)展趨勢，必將對各國將來的立法產(chǎn)生深遠影響，甚至可能成為專門用來解決涉及需賬戶記載的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的系屬公式，進而將會對無體動產(chǎn)無權(quán)乃至有體動產(chǎn)物權(quán)的法律適用規(guī)則的發(fā)展產(chǎn)生深遠的影響。

二、《公約》中PRIMA原則及其與其他原則的關(guān)系探討

（一）PRIMA原則的確立

《公約》率先以統(tǒng)一沖突法的形式明文規(guī)定，在中間人持有證券的物權(quán)關(guān)系法律適用方面，“證券所在地法”應讓位于“相關(guān)中間人所在地法”。傳統(tǒng)上各國都依證券所在地法作為準椐法來調(diào)整國際證券交易中涉及的證券物權(quán)關(guān)系。據(jù)此，證券上的權(quán)利一直都由交易時證券所在地的法律調(diào)整。[4]而《公約》認為：“證券所在地法原則”已遠遠不能適應現(xiàn)代跨國證券交易之需要，當具體案件所涉證券處于動態(tài)或位于不同所在地時，“證券所在地未必能確切地指向一個與案件有密切聯(lián)系的法律。

根據(jù)《公約》第2條，該原則在適用上主要解決經(jīng)由中間人持有證券的有關(guān)物權(quán)的法律適用問題，《公約》不直接調(diào)整各方當事人經(jīng)由中間人持有證券享有的債權(quán)或契約性等類似的其他權(quán)利。其次，該原則限于由中間人持有的證券?！豆s》第1條第1、3、4、5明確規(guī)定了對中間人的界定。該條第4款指出，位于間接持有證券系統(tǒng)頂端的中央證券托管功能的機構(gòu)或公司（即CSD）也視為中間人。另外，該原則限于由中間人混合持有的證券。所謂“混合持有“是指投資者將證券置于中介結(jié)構(gòu)后，其中介機構(gòu)將該證券與其他投資者存入的同類證券混合在一起進行托管的方式。也就是說PRIMA原則只調(diào)整間接持有制度下的證券物權(quán)關(guān)系。

（二）PRIMA原則與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系

《公約》雖然沒有明文規(guī)定PRIMA原則與最密切聯(lián)系原則的關(guān)系，但是從以下方面可以看出《公約》并沒有將最密切聯(lián)系原則置之度外：

第一，依據(jù)“特征履行說”，在當事人沒有選擇法律的情況下，《公約》根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同準椐法，并以特征履行方法確定最密切聯(lián)系地。合同準椐法應是承擔特征履行義務的一方當事人的住所地或慣常居所地法；如果該當事人有營業(yè)所，則應是其營業(yè)所所在地法；根據(jù)《公約》第4條第2款，PRIMA原則的連結(jié)點??“相關(guān)中間人所在地”被確認為承擔特征履行義務的一方當事人的營業(yè)所所在地。事實上，中間人的所在地通常是轉(zhuǎn)交的證券的實際所在地或者從事中間業(yè)務的中間人的分支機構(gòu)所在地?！豆s》的這一規(guī)定在一定程度上將法律選擇限于那些通過分支機構(gòu)與中間人有實際聯(lián)系的國家的法律，保證了適用的準椐法與證券交易有著最真實密切的聯(lián)系。

第二，根據(jù)《公約》第4條的規(guī)定，當事人選擇法律時，有關(guān)中間人須有營業(yè)所在所選擇的國家，且這些分支機構(gòu)或者從事該條款a）項所列出的與中間持有業(yè)務有關(guān)的活動，或者通過銀行戶頭等方式確定其證券持有活動的存在。這樣就將法律選擇限于那些通過分支機構(gòu)與中間人有實際聯(lián)系的國家的法律，保證了當事人所選法律與證券持有活動的實際關(guān)聯(lián)性。上述連結(jié)點以及他們之間的漸次使用的關(guān)系，都是為了保證適用的準椐法與證券交易有著最真實密切的聯(lián)系。

（三）PRIMA原則與意思自治原則的關(guān)系

《公約》第4條第1款規(guī)定：如果主合同（如借貸協(xié)議）中明確選擇某國法為合同準據(jù)法，則該準據(jù)法也是用來調(diào)整《公約》第2條第1款所列的物權(quán)問題的準椐法；如果合同明確約定了另一法律調(diào)整第2條第1款所列事項，則從其約定，從而引入了意思自治原則，即《公約》采取了比較靈活的方法，允許雙方當事人在一定的范圍內(nèi)選擇法律。至于這二者之間的關(guān)系還得從《公約》早期文本談起，在《公約》早期的文本中，都是采用PRIMA原則作為法律適用的主要規(guī)則，2002年5月的草案做了一些變更，在采納PRIMA原則的基礎(chǔ)上將有限制意思自治原則引入到證券交易的法律適用中來。其主要原因是PRIMA原則提出之后該規(guī)則在實踐中被證明存在許多問題[5]，在其后召開的特別會議上，許多代表團和專家認為在間接持有體制下，如果證券的轉(zhuǎn)讓或抵押涉及多個中間人，則“中間人賬戶所在地”變得不易確定。因此，一些專家認為應該對PRIMA原則作一些改進以確保法律適用的明確性。為此，他們提出，涉及多個中間人的證券交易，應該適用受讓人的中間人賬戶所在地，并把它稱為“Super-PRIMA”方式。但是也有專家認為采用“Super-PRIMA”方式并不一定能簡化法律的適用，相反，使得法律的適用更加復雜。例如，如果受讓人為多個，則可能同時適用多個不同國家的法律。

任何一種法律選擇都是有條件的。根據(jù)《公約》的規(guī)定，當事人當事人不得選擇在該國既沒有托管公司又沒有分支機構(gòu)的中間人所在地國的法律，必須在與中間業(yè)務有實際聯(lián)系的國家法律中進行選擇，《公約》第4條第2款中所列舉的地點，如數(shù)據(jù)處理地點或辦理業(yè)務的郵寄所都不能構(gòu)成《公約》第4條第1款意義上的中間人分支機構(gòu)。這一限制的目的在于避免對意思自治原則的濫用。這就是《公約》確立的有限意思自治原則?！豆s》第5條規(guī)定，只有在當事人沒有選擇或者選擇無效時才適用PRIMA原則?？梢姟豆s》采用的是以主觀連結(jié)點為主客觀連結(jié)點為輔的法律選擇方法。

三、我國證券間接持有的實踐與規(guī)則完善

（一）現(xiàn)有實踐

目前我國B股分為境外投資B股和境內(nèi)居民投資B股。對于境內(nèi)居民投資B股，同A股一樣實行直接登記和直接持有制度；對于境外投資B股，則允許采用名義人登記，即允許間接持有。2007年5月根據(jù)中美第二次戰(zhàn)略經(jīng)濟對話中方的承諾，我國證券業(yè)將會進一步對外開放。中國政府宣布了一系列金融業(yè)進一步開放舉措，包括將QFII額度由100億美元提高至300億美元，以及在今年下半年取消對于外資券商進入中國市場的禁令，并恢復發(fā)放對包括合資券商在內(nèi)的證券公司經(jīng)營牌照；此外，中國還同意，在今年晚些時候舉行的第三次中美戰(zhàn)略經(jīng)濟對話之前，允許外資券商進一步擴大在中國的業(yè)務種類，包括經(jīng)紀業(yè)務、自營業(yè)務以及基金管理。另一方面今年銀監(jiān)會宣布拓寬商業(yè)銀行代客境外理財業(yè)務的投資范圍，銀行可以設計相應的理財產(chǎn)品，接受個人的認購要求，募集人民幣資金，直接投資于海外股票市場，目前規(guī)定個人30萬人民幣起即可投資香港、紐約和倫敦等地的股市。從中可看出，中國證券市場正逐步對外開放，我國個人投資者將來可委托銀行、基金和券商等專業(yè)機構(gòu)投資于外國股市，外國個人投資者也可以委托專業(yè)機構(gòu)投資于我國股市，這其中必然涉及到間接持有，將會引發(fā)一系列法律沖突問題，但目前我國對權(quán)益性質(zhì)和法律適用等關(guān)鍵問題尚無規(guī)定，亟需完善。

（二）我國證券跨國交易法律適用制度的存在的問題

從我國已有的規(guī)定可以看出，我國涉外證券交易法律適用規(guī)則存在以下問題：

首先，沖突法規(guī)則立法層次不高。已有的沖突法規(guī)則都是行政法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定，而在《證券法》或其他法律中缺乏明確規(guī)定，不利于我國證券業(yè)的國際化發(fā)展。在這點上，1992年制定的《海商法》、1995年制定的《票據(jù)法》值得借鑒。這兩部立法中有關(guān)涉外法律適用的規(guī)定堪稱典范，既滿足了現(xiàn)實的需要，又與國際相關(guān)立法保持了一致。

其次，已有的規(guī)范內(nèi)容存在局限性，主要限于中國企業(yè)境外上市、在中國境內(nèi)的股票發(fā)行、交易的法律適用問題，而對中國公民投資外國證券、外國公民在國外購買中國公司發(fā)行的證券以及存托憑證的交易等法律適用極少涉及。

再次，內(nèi)容缺乏科學性、合理性。檢索已有的沖突規(guī)則，立法幾乎都是單邊沖突規(guī)則，而且都指向中國法。如1994年8月4日頒布的《國務院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》第29條之規(guī)定，作為一條簡單的單邊沖突規(guī)范，把證券的發(fā)行、交易、章程規(guī)定的內(nèi)容與公司其他業(yè)務有關(guān)事務的爭議之法律適用均指向我國法律。該規(guī)定不僅因自身封閉性而與世界各國立法趨勢相背離，而且有些爭議即使指向適用中國法，但是因為我國沒有《證券交易法》，《合同法》中又無證券合同一類，適用時僅能參照。而《民法通則》中關(guān)于合同的規(guī)定又過于籠統(tǒng)，更多情況下只能是徒具形式，不能解決典型的證券跨國交易法律沖突問題。

《中國國際私法示范法》對證券交易設計了一些法律適用規(guī)則。根據(jù)該示范法第83條規(guī)定，商業(yè)證券適用證券指定的法律，沒有指定的，適用證券簽發(fā)機構(gòu)營業(yè)場所所在地法。另據(jù)《示范法》101條規(guī)定，債券的發(fā)行、出售或者轉(zhuǎn)讓合同，分別適用發(fā)行地法、出售地法或轉(zhuǎn)讓地法；交易所合同適用交易所所在地法。[6]顯然，該法對通過中間人進行的證券跨國交易法律適用問題沒有作出明確規(guī)定。

（三）規(guī)則完善

國際金融市場的邊界超越了傳統(tǒng)國界，證券發(fā)行人、投資人、托管人、中介機構(gòu)、證券記錄保存人可能處于不同法域，跨國證券持有、登記、托管和交易的法律關(guān)系演變得更加復雜。越來越多的國家選擇間接持有證券，投資者通過在某一中介結(jié)構(gòu)開立的賬戶持有證券。PRIMA規(guī)則已經(jīng)實現(xiàn)了對傳統(tǒng)的物權(quán)法則的重大突破。PRIMA在理論上已經(jīng)比較成熟，并已在美國、歐盟等主要證券市場的立法實踐中得到體現(xiàn)，被證明是間接持有制下證券權(quán)益相關(guān)事項較為可行的沖突法規(guī)則?！豆s》除了引入了“中間人所在地”這一新的連結(jié)點以外。還采用了增加連結(jié)點數(shù)量和提供可選擇性的方法，這一對連結(jié)點進行“軟化處理”國際私法發(fā)展趨勢值得我國立法借鑒。

注釋

[1]吳志攀。證券間接持有跨境的法律問題。中國法學。2004年第1期

[2]蘇穎霞，王葆蒔。跨國證券混合托管體系下的法律適用問題研究。理論導刊。2004年第1期

[3]全稱為ConventionontheLawApplicabletoCertainRightsinRespectofSecuritiesHeldwithanInter-mediary公約英文本．

[4]馬丁。沃爾夫。國際私法。李浩培等譯。法律出版社。1988。774。BGHZ108，

[5]喬雄兵。間接持有體制下證券跨國交易法律適用問題研究。李雙元。國際法與比較法論叢（第十輯）．中國方正出版社。2004年3月第1版

[6]中國國際私法示范法。法律出版社。2000年版。第24-25頁