導(dǎo)語(yǔ)：行政訴訟法律運(yùn)用論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問(wèn)題的提出

行政訴訟的本質(zhì)是以訴訟的方式解決爭(zhēng)議，進(jìn)而維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保障和發(fā)展人權(quán)，維護(hù)行政秩序，從而達(dá)到依法治國(guó)和長(zhǎng)治久安的目的。而我國(guó)行政立法的發(fā)展與整個(gè)國(guó)家人民法制化進(jìn)程尚有一定的差距。目前，中國(guó)行政訴訟中，審查具體行政行為程序方面的主要困惑在于：缺少一部行政程序法通則或法典，出現(xiàn)了司法審查沒(méi)有相關(guān)可以適用的法律依據(jù)而運(yùn)用基本基本原則判決案件的情況，典型的案例有：例一1998年，田永訴北京科技大學(xué)不服退學(xué)處理決定案。田永在北京科技大學(xué)本科第一學(xué)年學(xué)習(xí)過(guò)程中，受到學(xué)校的退學(xué)處理，但是其后兩年田永一直以該學(xué)校學(xué)生的身份在學(xué)校學(xué)習(xí)生活，并參加了畢業(yè)考試。最終畢業(yè)時(shí)，學(xué)校認(rèn)為兩年前就已經(jīng)做出對(duì)田永的退學(xué)決定，因此拒絕頒發(fā)畢業(yè)證。田永訴至法院，當(dāng)時(shí)的北京法院，在沒(méi)有任何法條依據(jù)的情況下，以被告北京科技大學(xué)作出退學(xué)處理決定沒(méi)有聽(tīng)取原告田永申辯，也沒(méi)有向原告本人宣布和送達(dá)為由，認(rèn)定被告構(gòu)成程序上的違法，開(kāi)創(chuàng)了我國(guó)在行政判決中運(yùn)用正當(dāng)法律程序原則判決案件的首例[1].例二2004年，在上海，汪某訴黃浦區(qū)公安分局不服治安警告行政處罰案件。起因是一起普通的治安處罰案件，但是由于被告公安分局在作出處罰事先告知書(shū)和處罰決定行政行為時(shí)，筆錄記錄上時(shí)間顯示了兩個(gè)行為發(fā)生時(shí)間的年月日，是在同一天，但沒(méi)有注明行為發(fā)生的時(shí)點(diǎn)分點(diǎn)。原告汪某及其人認(rèn)為處罰告知行為發(fā)生在處罰決定作出行為之前，行政處罰行為程序違法。上海的一二審法院形成不同觀點(diǎn)，最終二審法院采納了原告的觀點(diǎn)，在沒(méi)有任何實(shí)體法律條文依據(jù)的情況下，依據(jù)正當(dāng)法律程序原則認(rèn)為被告沒(méi)有證據(jù)證明履行了處罰前的告知程序，依法撤消了一審判決，同時(shí)也撤消了公安分局的處罰行為[2].筆者認(rèn)為該案意義十分重大，當(dāng)前司法審查關(guān)于行政程序的標(biāo)準(zhǔn)，一般是合法性審查，也就是硬性審查，合理性標(biāo)準(zhǔn)一般不涉及或較少。而例二，就是法院運(yùn)用正當(dāng)法律程序原則判決行政案件的進(jìn)一步發(fā)展，要求對(duì)行政行為的司法審查標(biāo)準(zhǔn)不僅是程序正當(dāng)，而且程序也要符合合理性。上述兩個(gè)案例，在我國(guó)行政法領(lǐng)域具有開(kāi)創(chuàng)性的歷史意義，都運(yùn)用到了法律基本原則來(lái)判決行政訴訟案件。一般而言，我國(guó)行政訴訟中判決案件依據(jù)的是現(xiàn)行的法律、法規(guī)和司法解釋，如《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《98條解釋》，而對(duì)運(yùn)用正當(dāng)法律程序原則這樣的基本法律原則來(lái)審判案件沒(méi)有作出任何的成文法上的規(guī)定。本文針對(duì)行政審判司法實(shí)踐中出現(xiàn)的法律適用上的盲區(qū)情況，以正當(dāng)法律程序原則為著眼點(diǎn)，試圖來(lái)解決在行政訴訟中運(yùn)用法律基本原則判決案件的法律依據(jù)。二、正當(dāng)法律程序基本原則的概念（一）行政法的基本法律原則行政法基本原則，目前的行政法學(xué)界并沒(méi)有統(tǒng)一的觀點(diǎn)。不同法學(xué)家，在不同的歷史時(shí)期基于不同的的行政法基礎(chǔ)理論，就會(huì)形成不同的行政法基本原則，我國(guó)學(xué)者在上世紀(jì)八十年代,將行政法基本原則表述為民主集中制原則、人民群眾參與原則、民族平等原則、效率原則、法制統(tǒng)一和依法辦事原則等數(shù)項(xiàng)。而到上世紀(jì)九十年代以后,大多數(shù)學(xué)者將行政法基本原則歸納為兩項(xiàng),即合法性原則與合理性原則[3].但是,也有學(xué)者認(rèn)為合法性原則和合理性原則過(guò)于原則,過(guò)于概括,應(yīng)予以適當(dāng)具體化。從外國(guó)法律思想中移植而來(lái)的信賴保護(hù)原則、比例原則、正當(dāng)法律程序原則等基本行政法原則尚未得到法學(xué)界和司法界的普遍接受，更談不上運(yùn)用和發(fā)展了[4].行政法基本法律原則，目前是多種學(xué)說(shuō)爭(zhēng)鳴，出現(xiàn)了行政合法性原則、行政合理性原則二元論之說(shuō)，限權(quán)力原則、正當(dāng)程序原則、責(zé)任行政原則三元論之說(shuō)，信賴保護(hù)原則、比例原則、正當(dāng)法律程序原則、越權(quán)無(wú)效原則等多元論之說(shuō)等多家學(xué)說(shuō)。但總得來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為，行政法基本法律原則是效力貫穿于行政法始終的行政法根本規(guī)則，是對(duì)行政法律關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律的集中反映，雖然在當(dāng)前我國(guó)行政法尚未形成完善的法律體系規(guī)范[5]，但是借鑒外國(guó)行政法的先進(jìn)法律理念，既是司法審判工作的現(xiàn)實(shí)需要，也有利于行政法的發(fā)展，更有利于我國(guó)的民主與法制建設(shè)。正當(dāng)法律程序原則起源于英國(guó)法中的“自然正義”，發(fā)達(dá)于美國(guó)法所繼承的“正當(dāng)法律程序”[6].在西方國(guó)家,對(duì)行政行為特別要求程序公正,因此,正當(dāng)程序原則是它們行政法的重要基本原則。正當(dāng)程序原則的基本涵義是行政機(jī)關(guān)作出影響當(dāng)事人權(quán)益的行政行為時(shí),必須遵循正當(dāng)法律程序，包括事先告知相對(duì)人、向相對(duì)人說(shuō)明行為的根據(jù)、理由,聽(tīng)取相對(duì)人的陳述、申辯,事后為相對(duì)人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑等。正當(dāng)法律程序原則，西方理論界對(duì)其包含的內(nèi)容分二元說(shuō)和三元說(shuō)。二元說(shuō)認(rèn)為，正當(dāng)法律程序原則包括兩項(xiàng)規(guī)則[7]：任何人不應(yīng)成為自己案件的法官和任何一方的訴詞都要被聽(tīng)取。在受到處罰和其他不利處分前，應(yīng)為之提供公正的聽(tīng)證或其他聽(tīng)取意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。本文采納了北大法學(xué)院教授姜明安的三元說(shuō)觀點(diǎn)，認(rèn)為，正當(dāng)法律程序原則包括三項(xiàng)規(guī)則。其一,自己不應(yīng)成為自己的法官。所謂自己不做自己的法官,就是行政機(jī)關(guān)及其工作人員處理涉及與自己有利害關(guān)系的事務(wù)或裁決與自己有利害關(guān)系的爭(zhēng)議時(shí),應(yīng)主動(dòng)回避或應(yīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)回避。在西方國(guó)家,不做自己案件的法官是正當(dāng)法律程序原則的首要要求,根據(jù)這一要求,不僅行政官員在處理有關(guān)事務(wù)或裁決有關(guān)糾紛時(shí),如涉及其本身或親屬利益要予以回避,而且行政機(jī)關(guān)還應(yīng)設(shè)置相對(duì)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)（如行政裁判所、行政法官等）裁決涉及行政管理的有關(guān)爭(zhēng)議；行政機(jī)關(guān)處理行政相對(duì)人的違法行為,進(jìn)行調(diào)查和提出指控的機(jī)構(gòu)不能直接作出處理裁決,而要提請(qǐng)與之有相對(duì)獨(dú)立性的機(jī)構(gòu)裁決。否則,亦構(gòu)成自己做自己的法官的行政違法,違反任何人不做自己案件的法官的公正原則?！缎姓幜P法》第三十七條明確規(guī)定了“執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接厲害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避”，雖然沒(méi)有自己不做自己的法官的直接表述,但其法律精神是相同的。行政復(fù)議和行政訴訟都是由實(shí)施相應(yīng)行政行為以外的機(jī)關(guān)處理行政爭(zhēng)議,避免行為機(jī)關(guān)自己做自己的法官。其二,說(shuō)明理由。行政機(jī)關(guān)做出任何行政行為,特別是做出對(duì)行政相對(duì)人不利的行政行為,除非有法定保密的要求,都必須說(shuō)明理由。對(duì)于抽象行政行為,如行政法規(guī)和規(guī)章,應(yīng)通過(guò)政府公報(bào)或其他公開(kāi)出版的刊物說(shuō)明理由；對(duì)于具體行政行為,應(yīng)通過(guò)法律文書(shū)（或口頭）直接向行政行為的相對(duì)人說(shuō)明理由。我國(guó)行政處罰法、行政許可法等法律、法規(guī)均明確規(guī)定了行政行為說(shuō)明理由的要求。

其三,聽(tīng)取陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)做出任何行政行為,特別是做出對(duì)行政相對(duì)人不利的行政行為,必須聽(tīng)取相對(duì)人的陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)做出嚴(yán)重影響行政相對(duì)人合法權(quán)益的行政行為,還應(yīng)依相對(duì)人的申請(qǐng)或依法主動(dòng)舉行聽(tīng)證,通過(guò)相對(duì)人與執(zhí)法人員當(dāng)庭質(zhì)證、辯論,審查行政機(jī)關(guān)據(jù)以作出行政行為的事實(shí)、證據(jù)的真實(shí)性、相關(guān)性與合法性。我國(guó)行政處罰法、行政許可法等法律、法規(guī)均明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)作出行政行為聽(tīng)取相對(duì)人陳述和申辯以及聽(tīng)證的要求。三、法律程序原則在實(shí)踐中的運(yùn)用司法統(tǒng)計(jì)2000年—2005年以來(lái)，筆者所在法院，共運(yùn)用正當(dāng)法律程序原則來(lái)判決行政案件5件，占所有審結(jié)案件的0.6%，涉及案件的主要類型有兩大類，一是程序的合法性問(wèn)題，二是程序的合理性問(wèn)題。（一）是行政程序的合法性問(wèn)題。行政法中的行政程序，是指作出某種決定或?qū)嵤┠撤N行政行為的過(guò)程，它通常是由方式、步驟、順序、時(shí)限四要素構(gòu)成的，一般而言包括立案、調(diào)查取證、作出決定、形成文書(shū)、送達(dá)等步驟構(gòu)成的。由于沒(méi)有一部專門的行政程序法，可借鑒的《行政處罰法》中對(duì)行政程序的規(guī)定也只限于行政處罰程序，而且規(guī)定的也比較粗。因此審判實(shí)踐中，筆者認(rèn)為對(duì)行政程序的合法性審查，所指得“法”，不僅僅是法律、法規(guī)、規(guī)章，而且還包括法律基本原則。運(yùn)用正當(dāng)法律程序原則審判案件，主要遇到的程序合法性的問(wèn)題集中表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：1、送達(dá)程序。主要是相關(guān)行政法律、法規(guī)中，對(duì)法律文書(shū)送達(dá)采用的方式、送達(dá)的人員、送達(dá)的時(shí)間等沒(méi)有作出明確的規(guī)定。例如《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中，規(guī)定了城市房屋拆遷主管部門對(duì)受理的行政拆遷爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)作出行政裁決書(shū)，但是沒(méi)有規(guī)定裁決書(shū)應(yīng)當(dāng)在什么時(shí)間段內(nèi)送達(dá)。參照司法理論與實(shí)踐，行政機(jī)關(guān)一般應(yīng)當(dāng)在文書(shū)做出之日起十五日內(nèi)送達(dá)給當(dāng)事人，超過(guò)期限視為程序違法。2、告知程序。告知程序與處罰程序兩個(gè)行政行為之間，法律、法規(guī)如《行政處罰法》沒(méi)有明確規(guī)定間隔的合理的時(shí)間段，是三天還是一天還是幾個(gè)鐘頭。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)往往在同一天既作出處罰前的事先告知行為，又作出行政處罰行為。但在工作筆錄中一般只注明當(dāng)天工作的年月日，對(duì)時(shí)分并不注明，告知行為與處罰行為發(fā)生的先后順序從筆錄上難以辨別，不能證明在行政處罰作出之前，行政機(jī)關(guān)履行了事先告知和聽(tīng)取了當(dāng)事人的陳述和申辯。如果沒(méi)有其他證據(jù)，程序也應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定違法的。

3、內(nèi)部程序。行政處罰的一般程序中，行政機(jī)關(guān)往往將自認(rèn)為其不直接涉及行政相對(duì)人權(quán)利的部分，列為內(nèi)部程序，認(rèn)為是不受司法審查的。在訴訟過(guò)程中，也不將相關(guān)證據(jù)提交法院。而這所謂的內(nèi)部程序，主要是行政首長(zhǎng)的審批、決定文書(shū)。筆者的觀點(diǎn)，行政行為一般是由工作人員的調(diào)查與行政首長(zhǎng)的審批相結(jié)合而成的，缺一不可。從行政行為的過(guò)程來(lái)看，最終對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生實(shí)體影響的決定正是在內(nèi)部程序形成的。而在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)對(duì)該內(nèi)部程序的不舉證，應(yīng)當(dāng)視為違反正當(dāng)法律程序原則。（二）是行政程序的合理性問(wèn)題。程序的合理性不僅僅是指通過(guò)法律程序所產(chǎn)生的結(jié)果從實(shí)體角度看是合理的、符合實(shí)體正義的，而且更主要的是指一個(gè)法律程序產(chǎn)生該結(jié)果的過(guò)程是一個(gè)通過(guò)事實(shí)、證據(jù)以及程序參與者之間平等對(duì)話與理性說(shuō)服的過(guò)程。對(duì)行政程序而言，程序理性的中心問(wèn)題是通過(guò)一系列的程序機(jī)制限制自由裁量權(quán)，盡可能的保證自由裁量權(quán)行使的理性化。對(duì)程序正義的實(shí)現(xiàn)來(lái)說(shuō)，需要決定的制作者為自己所做的決定說(shuō)明理由，對(duì)程序操作過(guò)程中的自由裁量權(quán)進(jìn)行一種理性的控制，促使人們建立起對(duì)法律程序的公正性的信心，同時(shí)法律程序應(yīng)當(dāng)反映形式理性的要求，即程序的操作應(yīng)體現(xiàn)職業(yè)主義原則，程序的展開(kāi)符合理性推理的一般規(guī)律——程序步驟先后的合理性、通過(guò)程序而產(chǎn)生的決定符合形式邏輯的一般要求。法律程序可以滿足理性化的基本要求[8].舉例而言，在行政處罰行為過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)事先告知處罰行為是在行政處罰行為前的哪個(gè)時(shí)間段，行政處罰法沒(méi)有具體規(guī)定。對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言就是一種自由裁量權(quán)。但其時(shí)間的長(zhǎng)短，足以促使人們對(duì)行政程序的公正性形成自己的判斷。類似于本文的例二的一起行政處罰案件中，就存在行政治安處罰決定與事先告知書(shū)僅僅相隔二十分鐘，使得行政相對(duì)人有對(duì)行政處罰行為是否經(jīng)過(guò)相關(guān)審批程序還是事先已經(jīng)形成了處罰書(shū)作出合理的懷疑。四、幾點(diǎn)法律思考筆者所在法院，行政訴訟中，運(yùn)用正當(dāng)法律程序原則審查具體行政行為合法性和合理性的過(guò)程中，最終能夠認(rèn)定行政程序違法、判決撤消行政行為的案件僅為20%，其余80%都采用了在判決主文部分指出程序上存在問(wèn)題但也不撤消被告行政行為的駁回原告訴訟請(qǐng)求判決方式，出現(xiàn)這種尷尬情況，筆者分析：我國(guó)的法律傳統(tǒng)向來(lái)重實(shí)體輕程序，奉行“結(jié)果好使一切都好”的實(shí)用哲學(xué)理論，認(rèn)為法律程序只是附屬于實(shí)體的工具。隨著法治化的發(fā)展，在行政法律關(guān)系領(lǐng)域中行政程序的現(xiàn)實(shí)價(jià)值和作用日益突出，中國(guó)的立法對(duì)于行政程序化有了一定的強(qiáng)調(diào)。1996年頒布的《行政處罰法》，是我國(guó)行政程序立法方面的里程碑，從形式上第一次系統(tǒng)完整的規(guī)定了某一類行為的程序，確立了行政處罰中的公開(kāi)制度、告知制度、說(shuō)明理由制度、職能分離制度等體現(xiàn)正當(dāng)程序的制度。但是，統(tǒng)一的行政程序法畢竟尚在制定過(guò)程中，現(xiàn)代程序制度在全國(guó)行政立法中還未系統(tǒng)、全面、普遍確立起來(lái)，目前我國(guó)行政法律、法規(guī)沒(méi)有在成文法中承認(rèn)正當(dāng)法律程序基本原則，這就導(dǎo)致了行政訴訟中的法官慎重和謹(jǐn)慎的運(yùn)用法律原則來(lái)判決案件。“法理或者學(xué)說(shuō)在推論中被運(yùn)用來(lái)論證正當(dāng)理由，在我國(guó)并不缺乏實(shí)例，只是被我們所疏忽罷了”，但是“法的基本原則是體現(xiàn)法的根本價(jià)值的原則”[9]，運(yùn)用正當(dāng)法律程序原則判決案件從根本上來(lái)說(shuō)，也是司法實(shí)踐對(duì)現(xiàn)代行政程序的基本價(jià)值——程序正當(dāng)?shù)淖非?。因此，筆者建議：1、在《行政訴訟法》的修改過(guò)程中，將正當(dāng)法律程序原則作為行政法的基本原則列入法條之中，使得法院在審理行政案件過(guò)程中做到行政程序?qū)彶?，有法可依?、盡早制定一部《行政程序法》，嚴(yán)格規(guī)范行政權(quán)，體現(xiàn)法制形式合理性的行為過(guò)程，這是實(shí)現(xiàn)依法行政的重要前提，而行政程序科學(xué)合理與否，是衡量一國(guó)行政法制程度的重要標(biāo)志，在程序法的內(nèi)容上，應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定到：（1）立案制度，在作出一項(xiàng)涉及到相對(duì)人利益的決定前通知有關(guān)的利益關(guān)系人；（2）聽(tīng)證制度，保證相對(duì)人均享有聽(tīng)證的權(quán)利；（3）陳述、申辯制度，當(dāng)事人享有辯解、質(zhì)證的機(jī)會(huì)和權(quán)利,包括當(dāng)事人自己辯解和質(zhì)證以及委托人辯解和質(zhì)證；（4）回避制度，行政主體公正無(wú)私,不與任何一方有利害關(guān)系，否則應(yīng)當(dāng)回避該行政行為；（5）集體討論制度，行政決定的過(guò)程必須是行政機(jī)關(guān)兩個(gè)以上工作人員集體理性推論形成的；（6）審批制度，自由裁量必須有一定的程序加以控制；（7）時(shí)效制度，行政效率應(yīng)當(dāng)從相對(duì)人方面進(jìn)行考慮，對(duì)行政行為應(yīng)當(dāng)設(shè)定時(shí)間范圍；（8）送達(dá)制度，對(duì)送達(dá)行為應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的人員、方式、時(shí)間等（9）無(wú)效制度，明確程序違法的行政行為應(yīng)視為無(wú)效。

[1]參見(jiàn)何海波，《通過(guò)判決發(fā)展法律》，《行政法叢論》第三卷，法律出版社。[2]參見(jiàn)吳偕林，《行政處罰程序之不合理運(yùn)用及其效力認(rèn)定》，《上海審判實(shí)踐》。[3]參見(jiàn)羅豪才，《行政法學(xué)》。[4]參見(jiàn)姜明安，《行政法基本原則新探》，《湖南社會(huì)科學(xué)》[5]參見(jiàn)王錫鋅，《行政程序理性原則論要》，《法商研究》[6]參見(jiàn)王明揚(yáng)，《美國(guó)行政法》、《英國(guó)行政法》[7]參見(jiàn)李劍蘭、張敏，《行政法基本原則以及其與基礎(chǔ)理論的關(guān)系》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》[8]參見(jiàn)季衛(wèi)東，《程序比較論》，《比較法研究》。[9]參見(jiàn)沈宗靈，《法理學(xué)》