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提要：本文主要探討美國行政法對行政公正的制度保障的經(jīng)驗與啟示。以《聯(lián)邦行政程序法》為基礎(chǔ)，美國為行政公正規(guī)定了一系列制度保障，其中突出的包括行政裁決和制規(guī)過程的中立原則、職能分離、禁止單方接觸以及限制。在本質(zhì)上，這些制度保障的目的都可歸結(jié)為實現(xiàn)行政過程的中立性，以不偏不倚的方式貫徹落實立法精神。

關(guān)鍵詞：行政公正、中立原則、職能分離、單方接觸

標(biāo)題：TowardNeutralPrincipleofAdministrativeLaw:InstitutionalProtectionofAdministrativeJusticeinAmerica

一、引言

近年來，司法公正已成為法學(xué)界乃至整個普遍接受的理念。法治國家的經(jīng)驗表明，要從制度上保障司法公正，法官和法院必須具備高度獨立性。另一方面，行政過程的公正雖然也被認為是值得追求的目標(biāo)，但還沒有引起充分重視。長期以來，行政機關(guān)作為政府的下級部門，一直被認為是傳達上級政治意志的喉舌，行政權(quán)力在行使過程中時常受到政治壓力、上級命令、人情關(guān)系、個人感情或直接的利益交易等法外(extra-legal)因素之影響，從而不可避免地損害行政公正。尤其是我們對行政公正的制度保障的必要性沒有足夠認識，因而在制度建設(shè)方面和法治國家相比存在著很大差距。

由于行政部門不僅負責(zé)貫徹執(zhí)行立法者的意志，而且也在有限程度上參與制定立法政策，行政和政治之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系，因而行政部門不可能像司法部門那樣完全獨立。然而，這并不意味著行政和政治就混為一談。事實上，在法治國家，行政和司法的主要使命都是實施（而非決定）憲法與的價值選擇，因而都必須遵循基本公正和中立原則。為了保證行政不受政治及其它法外因素的任意干擾，西治國家精心設(shè)計制度保障，通過保證行政中立來有效實現(xiàn)行政公正。

本文主要探討美國行政法對行政公正的制度保障的經(jīng)驗與啟示。和聯(lián)邦憲法不同，美國的行政法制度并非一蹴而就，而是隨著逐漸形成的。在20世紀(jì)以前，美國在很長時間內(nèi)實行政治分贓制(patronagesystem)：當(dāng)選的行政首腦根據(jù)競選過程中的貢獻大小分配政府職位，因而隨著首腦的更替，行政部門可以說是“一朝天子一朝臣”，行政和政治缺乏嚴(yán)格區(qū)分。可想而知，體制上的缺陷必然造成美國行政的普遍腐敗和低效率。為了整治行政腐敗、提高行政效率，19世紀(jì)末期的進步黨運動(ProgressiveMovement)從根本上改革了政治分贓制，大大局限了這種職位分配制度的適用范圍，同時通過《公務(wù)員法》建立了文官制度，明確了政治和行政的法律界限。[1]不論政局如何變化，支撐現(xiàn)代社會的龐大行政組織保持穩(wěn)定；只要議會立法這個“天”不變，行政運行的“道”亦不變。政治利益的分配和整合在很大程度上被限于立法階段，行政不再簡單是政治的附庸，行政的功能是確保代議制民主政治所產(chǎn)生價值選擇及其法律表現(xiàn)獲得不偏不倚的準(zhǔn)確執(zhí)行。由此產(chǎn)生了盛行于新政(NewDeal)之前的“傳送帶”模式，也就是說行政的基本功能是將法律所體現(xiàn)的多數(shù)人意志成為社會現(xiàn)實。[2]盡管“傳送帶”在現(xiàn)代社會被發(fā)現(xiàn)經(jīng)?！笆ъ`”，現(xiàn)代行政法基本上沒有改變進步黨運動所達成的原則性共識。

建立在1946年的《聯(lián)邦行政程序法》基礎(chǔ)上，美國為行政公正規(guī)定了一系列制度保障，其中突出的包括行政裁決和制規(guī)過程的中立原則、職能分離、禁止單方接觸以及限制政治影響。在本質(zhì)上，這些制度保障的目的都可歸結(jié)為實現(xiàn)行政過程的中立性，以不偏不倚的方式貫徹落實立法精神。以下，本文分別論述這些法律制度在作出具體和抽象行政行為過程中的運用。

二、行政官員的中立性

行政過程的公正（administrativejustice，簡稱“行政公正”）是憲法正當(dāng)程序的基本要求，也是行政法的一項基本原則。在漢語中，“公”是代表社會的公共利益；在中，“公正”在此主要是指依法辦事，僅限于考慮法律所要求考慮的因素，而不考慮和法律不相關(guān)的因素。但如果法律的基本目標(biāo)就是實現(xiàn)公共利益，那么英語中的“公正”和漢語中的意思是完全一致的。漢語中“公”的反面是“私”，英語與此類似，盡管這里的“偏袒”（partiality）并不一定指的是狹義的“自私”。[3]行政公正原則要求決策者在普遍政策與具體案件的決定過程中保持中立，不帶有偏私或成見；否則，決策者就很有可能不能作出公正的決定，因而應(yīng)要求取消其參與決定的資格。[4]因此，盡管“公正”這個詞在英文中語義寬泛，它在行政法中的意義主要就是指嚴(yán)格依法行政，不偏不倚、保持中立(impartiality)。[5]行政過程的中立性要求行政官員在決策過程中不帶有任何偏袒或“偏向”（bias）。

在具體適用上，中立性原則對于具體和抽象兩大類行政行為是有所不同的。在美國，具體行政行為對應(yīng)于“裁決”(adjudication)，抽象行政行為則對應(yīng)于“制規(guī)”(rule-making)。且對于每一類行為，又有正式(formal)和非正式(informal)程序之分。[6]一般來說，大多數(shù)裁決行為適用正式程序，絕大多數(shù)制規(guī)行為則適用非正式程序。這是為什么和制規(guī)過程相比，中立性原則通常在裁決過程中顯得更為嚴(yán)格。

（一）行政裁決過程的中立性

在個案裁決過程中，行政官員事實上行使著司法職能，因而必須嚴(yán)格恪守行政中立。根據(jù)中立性原則的基本要求，行政官員在作出決定時對不得形成“偏袒”（partiality）。在這個意義上，行政官員就和法官類似，必須在適用法律時只考慮法律的相關(guān)因素，拒絕考慮和法律不相關(guān)的因素。所謂“偏袒”或“偏向”，就是指官員在行政過程中考慮了任何不相關(guān)因素。后者可以包括官員對決定結(jié)果的個人厲害關(guān)系及其和當(dāng)事人的關(guān)系等因素，考慮這些因素就使公共決定帶上了官員的私人特征，也就構(gòu)成了我們通常所說的“腐敗”——不論是行政的還是司法的。尤其在個案裁決過程中，行政官員必須像一個中立的法官那樣判定案件的事實。

1．先入為主

行政公正原則要求行政決定必須如實基于經(jīng)由正當(dāng)程序所發(fā)現(xiàn)的事實之上。如果有證據(jù)表明官員在聽證之前就已作出決定，那就顯然沒有滿足這項要求。這時，就和法官在庭審之前就已經(jīng)決定案件的是非一樣，[7]聽證完全成了一個“擺設(shè)”，而沒有實質(zhì)性的聽證，當(dāng)事人雙方就不能通過面質(zhì)證人等方式來挖掘事實真相，行政官員的事實認定就只能是主觀臆測或夾雜個人偏私。在1964年的一個案例中，[8]聯(lián)邦貿(mào)易委員會起訴被告公司強迫零售商購買Goodrich牌子的車胎。在聽證期間，貿(mào)易委員會主席狄克遜（Dixon）曾發(fā)表講話，清楚表明他在聽證結(jié)束前已對事實產(chǎn)生成見，并已決定被告與汽車輪胎公司的合同違法。一旦被發(fā)現(xiàn)存在先入為主的成見，這樣的官員就沒有資格再代表機構(gòu)作出決定，因為已有證據(jù)表明他的決定不可能是公正與中立的。

當(dāng)然，在司法實踐中，出于對行政官員的（有限）信任和尊重，也出于對限制自身權(quán)力的職業(yè)意識，法院一般假定行政機構(gòu)是客觀中立的。盡管如此，這種假定并不是絕對正確，而是可以受到事實證據(jù)之反駁。在1948年的案例中，[9]聯(lián)邦貿(mào)易委員會向國會報告水泥的多重基準(zhǔn)（basingpoint）系統(tǒng)，并認為現(xiàn)有系統(tǒng)導(dǎo)致了固定價格。由于貿(mào)易委員會在裁決記錄(record)之外進行了事實調(diào)查，法院判決其決定構(gòu)成了對基本問題的成見。在本案，事前進行的單方調(diào)查必然導(dǎo)致官員在聽證過程中封閉思維，從而造成先入為主的偏袒。

如果偏向確實發(fā)生，那么有關(guān)審判者必須事先回避，否則有可能導(dǎo)致整個決定程序受到撤消。在1989年的一個案例中，[10]證券交易委員會的一委員在講話中體現(xiàn)了違法偏向，但在程序結(jié)束之前回避。聯(lián)邦第八巡回區(qū)法院撤消了整個程序，因為無法判斷參與在多大程度上影響了委員會的決定。法院指出：“審判委員會中一個人的偏袒——實際的或表面的——將玷污整個過程，并侵犯正當(dāng)程序”；“尤其對于像本案的小委員會，一個人的偏袒可能對決策過程具有深遠影響?！盵11]

另一方面，界定什么構(gòu)成先入為主往往是微妙的。在實踐中，行政官員不可能帶著一個空白的頭腦來決定行政問題；行政問題的決定必然要求官員對有關(guān)領(lǐng)域具備高度的專業(yè)知識，并對立法的政策與精神具有深刻理解。正如聯(lián)邦上訴法院在1982年的案例中指出：“對法律或事實問題的熟悉本身并不顯示裁判者具有先入為主的偏袒?！盵12]由于立法政策經(jīng)常因含義不夠具體而給靈活理解帶來了充分余地，對于政策的理解本身可能帶有“黨派性”（partisanship）。事實上，這種意識形態(tài)成分即使對于法官也不能完全避免。在1943年的案例中，[13]聯(lián)邦上訴法院指出：“假如對‘偏向’或‘偏袒’之禁止被定義為要求法官的思維中完全沒有任何先入之見（prejudice），那么以前沒有任何人曾獲得過公正審判，且以后也不會有人獲得公正審判?！焙螞r和一般被認為嚴(yán)格獨立的司法不同，行政和政治有著千絲萬屢的聯(lián)系，并和司法相比更被認為是實現(xiàn)政治目標(biāo)的工具。[14]不少最重要的行政官員正是因為其政治觀點而獲得任命——當(dāng)然在不同程度上，聯(lián)邦最高法院的大法官也是如此，以便總統(tǒng)履行選民的授權(quán)。如果所涉及到普遍的“立法事實”而非個案裁決中的具體事實，有時還有必要接受行政官員對事實理解的偏向。最高法院在1941年的一個案例中指出：“被國會賦予司法職能的內(nèi)閣官員，并未被假設(shè)為比法官更優(yōu)柔寡斷的動物。在處理具體案例中，兩者都可具有其內(nèi)在?！盵15]因此，行政決策者可以公開對政策問題采取立場，而不會因此而被認為具有使之失去決策資格的“偏袒”。[16]

在1941年的“摩根第四案”中，[17]農(nóng)業(yè)部長致信《紐約時報》，強烈抨擊法官對該案先前的決定。最高法院判決，官員強烈地認同并表達某種觀點，并不表明他不適合履行特定義務(wù)。相反，法院一般假定行政體制可保證決策過程正常進行。在1962年的案例中，[18]民航管理局被要求調(diào)查飛行事故并發(fā)表對外公開的報告。民航管理局認定這是駕駛員的錯誤所致，然后進一步?jīng)Q定是否吊銷其營業(yè)執(zhí)照。被告公司認為管理局先前已經(jīng)接觸了有關(guān)事實，因而形成了成見。但聯(lián)邦第一巡回區(qū)法院判決，雖然管理局先前接觸過事實并進行公開披露，但憲法本身并不禁止該機構(gòu)再次參與聽證。

在1967年的案例中，[19]聯(lián)邦貿(mào)易委員會對天然氣生產(chǎn)商的收費標(biāo)準(zhǔn)作出決定。根據(jù)《天然氣法》第5條，有關(guān)機構(gòu)只有在發(fā)現(xiàn)收費“不公正、不合理、或[構(gòu)成]不正當(dāng)歧視或偏袒”之后才能采取行動。在舉行聽證以前，貿(mào)易委員會委員布萊克（Black）發(fā)表講話，反駁了生產(chǎn)商認為貿(mào)易委員會調(diào)控了和其本職職能——競爭事務(wù)——無關(guān)的收費決定之論點，并闡述了他對“公正”與“合理”收費的認識。被告辯稱該委員的講話表明他已產(chǎn)生了偏袒，但聯(lián)邦第十巡回區(qū)法院判決這只是表明他事先決定了普遍的法律解釋問題。講話可能表明委員會成員采納了某種政治或立場，但他并不因此而失去參與決定的資格。

在1968年的“灰姑娘第一案”，[20]聯(lián)邦貿(mào)易委員會在開始裁決的同時舉行新聞會，宣布它“有理由相信”被告違法。聯(lián)邦地區(qū)法院判決貿(mào)易委員會的這一行為表明了先入為主的成見，而這是準(zhǔn)司法程序所不能允許的。然而，聯(lián)邦上訴法院明確推翻了這一決定，并指出貿(mào)易委員會有義務(wù)告知任何它所知道的不公正或欺騙商業(yè)行為。在本案，委員會只是在裁決之前提醒當(dāng)事人，是符合公共利益的。在1970年的“灰姑娘第二案”，[21]狄克遜的講話似乎表明他認為本案所涉嫌的行為違法。他通過舉例來說明他的觀點，但并沒有提及任何當(dāng)事人。法院判決，聯(lián)邦貿(mào)易委員有權(quán)力和義務(wù)告知公眾有問題的商業(yè)競爭行為，但也同時批評了個別委員的處理方法?！氨M管這兩種行為——委員會的新聞會和委員對先入為主決定的公開表述——在表面相似，但在實質(zhì)上顯然不是同一個數(shù)量等級的問題?！盵22]

2．利益與感情因素

上文是從決策者的外在行為來討論行政過程的公正，這里我們從決策者和案件的關(guān)系來討論決定資格問題。這類問題一般僅涉及到個案裁決。正當(dāng)程序的基本要求是“無人能做自己案件的法官”。但如果案件的結(jié)果和審判官自己的利益發(fā)生關(guān)系——可以是直接與可見的金錢利益，也可以是諸如人情這類間接與不可見的利益，那么在一定意義上，審判官就做了自己的法官。根據(jù)理性選擇理論，我們期望審判官這時會根據(jù)自己的利益而不是法律來判案；換言之，如果讓這樣的人判案，就很可能會產(chǎn)生法律所不容許的“偏向”。作為一項基本權(quán)利，當(dāng)事人有權(quán)獲得“沒有偏向的審判官”（unbiasedtribunal）的決定。因此，正當(dāng)程序要求剝奪具有偏向的審判官的審判資格。

但如上所述，法院在審判過程中又必須對行政官員賦予充分的信任。根據(jù)一般規(guī)則，法官假定行政官員的誠實與正直，不輕易懷疑官員的職業(yè)道德，也不要求絕對的沒有偏向。在1994年的一個案例中，[23]聯(lián)邦第九巡回區(qū)法院指出，原告必須證明審判官“具有實際偏向的不可接受的可能性”，才能剝奪后者的資格；僅僅假想潛在的偏向是不夠的。法院通常要求證明官員個人對決定結(jié)果有利害關(guān)系。如果沒有直接證據(jù)，法院必須假定行政官員的公正。在1982年的一個案例中，[24]審查醫(yī)療保險的主審官曾受雇于一家保險公司。對方宣稱他可能會偏向保險公司，但由于沒有直接證據(jù)，最高法院并不認為能從主審官的雇傭經(jīng)歷中發(fā)現(xiàn)隱含偏向。在1991年的一個案例中，[25]聯(lián)邦第六巡回區(qū)上訴法院指出：“任何針對決策者所宣稱的偏向都必須從記錄中顯而易見，而不能基于猜測或推斷?！?/p>

一旦案件和審判者自己的利益發(fā)生糾葛，如果能證明審判者對決定結(jié)果確實存在利益糾葛，那么他將被假定不能公正審判，即使沒有證據(jù)能證明他在實際上會不帶有偏向。在1995年的一個案例中，[26]聯(lián)邦第九巡回區(qū)指出：“裁判者對訴訟結(jié)果的金錢或個人利益可能產(chǎn)生侵犯正當(dāng)程序的偏向之外表，即使沒有證明任何實際偏向”；另一方面，“假想的猜測或得失是不夠的。”

另一類可能導(dǎo)致偏向的因素是審判官的感情因素。這類情況多半發(fā)生在審判官被作為激烈批評與攻擊對象的案件中。法院判例一般要求，只有證明個人攻擊超過了一般的敵對態(tài)度或在先前訴訟中表達敵對立場，從而產(chǎn)生了“不可接受的偏向風(fēng)險”，有關(guān)行政官員才失去了中立性。官員在行政過程中的正常職務(wù)行為——例如積極參與聽證或?qū)ψC據(jù)的價值或當(dāng)事人訴訟的是非進行評論，并不能被認為是構(gòu)成偏向的證據(jù)。在1990年的案例中，[27]聯(lián)邦第一巡回區(qū)法院認為“聽證官對律師令人惱火的態(tài)度作出反應(yīng)不僅有理，而且完全適當(dāng)。”如果審判官對當(dāng)事人作出了不利決定，而在其它案例中曾作出不同判決，也并未必能說明審判官已經(jīng)形成在事實上違法的成見。然而，正當(dāng)程序禁止官員帶著“懲罰性心理”作出決定，例如拖延許可證、阻礙就業(yè)或區(qū)別對待。在1986年的案例中，[28]職業(yè)審判官在一起行政糾紛中判決私人勝訴，后來便被直接參與起訴的官員所取代。聯(lián)邦第六巡回區(qū)法院判決這種做法違反了正當(dāng)程序：“當(dāng)提名審判官的人選在過程結(jié)束前因作出使提名者不高興的決定而被撤換，公正就無從保證?！盵29]

一般地，審判官和當(dāng)事人的政見不合并不足以證明審判偏向。在1992年的一個案例中，[30]眾議院委員會的分委會主席致信農(nóng)業(yè)部長，對有關(guān)新實施的農(nóng)業(yè)政策受到濫用的新聞報導(dǎo)表示關(guān)注，其中包括被告的某些指責(zé)，并要求農(nóng)業(yè)部長仔細審查這件事情。被告認為由農(nóng)業(yè)部長來決定涉及到自己的爭議違反了正當(dāng)程序原則。但聯(lián)邦第五巡回區(qū)法院認為，要取消官員的資格，當(dāng)事人一般需要證明官員具有實際偏向，即個案裁決是否包括客觀因素以表明官員確實具有偏向。潛在的政治動機或決策者的政治傾向并不足以證明違法影響或個人偏向，哪怕決策者是爭議當(dāng)事人的政敵。

有人曾認為，既然絕大多數(shù)委員會集調(diào)查、聽證與復(fù)議于一身，行政裁決一般會偏向原告。以聯(lián)邦貿(mào)委會為例，如果機構(gòu)判決被告勝訴，可能會使人懷疑當(dāng)初起訴本身是不是合理判斷，并打擊負責(zé)起訴的工作人員的積極性。[31]但波斯納法官對全國勞動關(guān)系委員會（NLRB）的卻表明，這似乎并不是事實。[32]在1942年以前，勞動關(guān)系委員會的所有起訴都要求委員會的批準(zhǔn)，而在1942-1947年間，起訴主要由委員會的地方負責(zé)人簽發(fā)。1947年以后，總統(tǒng)任命委員會的首席律師獨立決定起訴。假定聯(lián)邦法院是中立的，如果委員會對自己發(fā)起的起訴可能有偏向，那么這將導(dǎo)致錯誤判決的增加，并將被聯(lián)邦法院撤消。但在這3個階段的撤消率卻并沒有反映出在統(tǒng)計上顯著(statisticallysignificant)的區(qū)別，因而并不能得出行政機構(gòu)的起訴行為本身將導(dǎo)致決定的偏向。

（二）制規(guī)過程中的行政中立

對于制規(guī)過程，偏向與偏袒問題同樣存在，但它們的威脅和危害不如在裁決過程中那么嚴(yán)重。[33]這里的關(guān)鍵問題是，行政機構(gòu)不應(yīng)在信息收集過程之前結(jié)束決定。在1987年的一個案例中，[34]聯(lián)邦上訴法院指出：“只有在決策者的行為導(dǎo)致了他已經(jīng)事先決定案件的結(jié)論時，才要求回避。”但和裁決所要求的“沒有利害關(guān)系的觀察者”不同，[35]制規(guī)的主要標(biāo)準(zhǔn)是決策者在制規(guī)之前沒有“不可改變的封閉思維”。

在1980年的“兒童廣告案”，[36]聯(lián)邦貿(mào)委會主席（MikePertschuk）向其它機構(gòu)的負責(zé)人發(fā)送備忘錄，揚言要向那些針對兒童的電視廣告發(fā)動“根本攻擊”。他在向食品與藥品管理局“信息共享”的信件中指出：“從對兒童做廣告的不公中產(chǎn)生的罪惡之一，就是導(dǎo)致兒童對營養(yǎng)價值的感性認識以及觀念的扭曲……對兒童做廣告必然是不公正的?！甭?lián)邦上訴法院的談姆法官（J.Tamm）指出，由于立法事實比個案中的具體事實更難準(zhǔn)確估量，決策者需要參與爭論，從而表現(xiàn)出一定的偏向。但這是政策形成的必然過程。聽證主持人可以在考慮當(dāng)事人的闡述后，形成或改變自己的主見，而這些都不構(gòu)成違法偏向。“只有當(dāng)清楚并有說服力地證明行政機構(gòu)的成員對訴訟所處理的關(guān)鍵事務(wù)形成了不可改變的封閉思維”，[37]才能判決行政官員違反了公正原則。

和裁決相比，挑戰(zhàn)制規(guī)過程更為困難。首先，取消資格的要求必須及時向有關(guān)機構(gòu)提出；如果行政機構(gòu)拒絕取消有關(guān)官員的決定資格，挑戰(zhàn)者可以進一步要求司法審查?！堵?lián)邦行政程序法》第556（b）條規(guī)定，挑戰(zhàn)者必須提供“及時與充分”的書面證據(jù)，除非在規(guī)章實施之前不可能知道有關(guān)事實。如果未能及時提出證據(jù)，有可能會排除對制規(guī)進行司法審查的可能性。在司法審查過程中，法院一般采取“審查濫用權(quán)力的極為尊重之標(biāo)準(zhǔn)”。即使發(fā)現(xiàn)行政官員具有偏向而應(yīng)取消資格，他的部分參與并不導(dǎo)致行政決定的撤消，因為法院還需要決定程序錯誤是否對當(dāng)事人導(dǎo)致了實質(zhì)性損害。[38]

（三）各州形成過程的中立性

和聯(lián)邦相比，有些州對制規(guī)的要求更為嚴(yán)格?？梢姷睦﹃P(guān)系——即使是間接的——也可能足以取消官員參與制規(guī)的資格。這在職業(yè)調(diào)控領(lǐng)域中尤其顯著，因為這個領(lǐng)域，負責(zé)調(diào)控相當(dāng)多行業(yè)的行政職務(wù)是由職業(yè)人士——如律師和醫(yī)生——來兼任的。在1995年的一個案例中，[39]新罕布什爾州的委員會成員中有人是為公司服務(wù)的律師，而且是當(dāng)事方律師。法院認為該委員對于委員會的決定結(jié)果具有利害關(guān)系，因而必須回避。在1996年的一個案例中，[40]俄克勒荷馬州調(diào)查牙醫(yī)的行政委員會同時在同一地區(qū)做牙醫(yī)。州法院判決該委員對委員會的決定結(jié)果具有直接的金錢利益，因而取消了其決定資格。

對行政審判官的感情因素，各州處理方法不一。在伊利諾衣州，審查者和當(dāng)事人的律師之間的公開敵意被認為構(gòu)成了充分風(fēng)險以導(dǎo)致判決偏向。在科羅拉多州，審判官稱當(dāng)事人律師為“討厭”和“滑頭”的“小人”，卻并未導(dǎo)致其失去審判資格。[41]

三、行政過程中的職能分離原則

行政中立的一個重要制度保障是行政組織內(nèi)部的職能分離。[42]眾所周知，三權(quán)分立是指具有憲法地位的3種不同性質(zhì)的最高權(quán)力部門——立法、執(zhí)法與司法——必須分離的原則。行政機構(gòu)不是具備憲法地位的最高權(quán)力部門，因而一般并不適用三權(quán)分立原則。然而，行政機構(gòu)卻同時集中了立法、執(zhí)法與司法3種職能。這是各發(fā)達國的共同趨勢，也現(xiàn)代與市場的共同要求，但嚴(yán)格來說，這顯然違反了三權(quán)分立精神。對此，美國的補救方式是允許整個機構(gòu)集中權(quán)力，但要求機構(gòu)的職能分配服從和分權(quán)類似的分離原則。因此，三權(quán)分立原則雖然不直接適用，其精神卻是一樣的。根據(jù)孟德斯鳩的經(jīng)典邏輯，如果3種權(quán)力發(fā)生了重合——即由同樣的官員行使兩種以上的權(quán)力，那就給行政官員濫用權(quán)力創(chuàng)造了機會，公民的權(quán)利與自由就得不到可靠保障。因此，行政機構(gòu)必須實行職能分離，尤其是制訂規(guī)章的官員不應(yīng)該直接負責(zé)規(guī)章的適用與最終解釋，負責(zé)起訴違法行為的官員則不應(yīng)被允許審理起訴，否則就顯然違反了“無人能做自己案件的法官”這項法治基本原則。因此，為了保證行政效率和靈活性，盡管機構(gòu)整體無須遵從嚴(yán)格的權(quán)力分離，但機構(gòu)官員不得具有雙重或多重身份。

1．裁決程序

為了體現(xiàn)職能分離原則，《聯(lián)邦行政程序法》第554（d）條針對個案裁決明確規(guī)定，行政機構(gòu)不得將調(diào)查或起訴與決策職能集中于同樣一個人之手。因此，如果機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)已經(jīng)在爭議中做了專家證人，那么他就沒有資格再審查聽證事實。[43]在1980年的案例中，[44]主持聽證的行政法官（ALJ）是聯(lián)邦貿(mào)易委員會一委員。他的顧問律師參與了案件的調(diào)查與起訴，因而可能使決策者掌握聽證以外的信息。這被判決違反了《聯(lián)邦行政程序法》的職能分離原則。在先前提到的1986年的案例中，[45]地區(qū)檢察院負責(zé)司法的裁判官按照法院指示判決被告公司勝訴，結(jié)果遭到撤換，被部長助理的和顧問辦公室的律師所替代。聯(lián)邦第六巡回區(qū)法院判決，機構(gòu)隨意操縱準(zhǔn)司法職能的做法違反了正當(dāng)程序，但撤換本身并不違反職能分離。一般認為，行政法官的職能分離和中立性標(biāo)準(zhǔn)低于正式的法官。

最高法院的案例法表明，職能分離是一項相當(dāng)靈活的原則。在1975年的案例中，[46]威斯康星州的醫(yī)藥檢查委員會調(diào)查藥品違法行為，并在對爭議舉行聽證以后吊銷了有關(guān)人員的營業(yè)執(zhí)照。在聯(lián)邦地區(qū)法院，由3位法官組成的合議庭判決起訴和審理合一的程序違憲，但這一決定被最高法院撤消。最高法院否定了嚴(yán)格的執(zhí)法—司法結(jié)構(gòu)分離的，而是要求當(dāng)事人證明委員會具備實際偏向的風(fēng)險之存在。在1990年的案例中，[47]華盛頓州的監(jiān)獄管理當(dāng)局對有精神病的犯人進行強制，并授權(quán)醫(yī)藥委員會對強制治療決定的挑戰(zhàn)舉行聽證。州的最高法院認為聯(lián)邦憲法的正當(dāng)程序條款要求運用全套準(zhǔn)訴訟聽證程序，其中要求審判官必須幾乎像法官那樣嚴(yán)格中立。但聯(lián)邦最高法院撤消州法院的決定，判決只要作出強制治療決定的官員和對決定進行聽證的官員由不同人員組成，就已經(jīng)在正當(dāng)程序的意義上充分保障了聽證委員會的獨立性。聯(lián)邦法院的反對意見則認為，人員的分離并不能保證真正的獨立性。在精神病治療這個領(lǐng)域里，監(jiān)獄的官員或醫(yī)生都是同事關(guān)系，平時有眾多的日常接觸。何況在聽證過程中，專家組不僅考慮犯人利益，還要考慮控制病人的方便。因此，在聽證過程中，精神病犯人所面對的并不只是對他進行強制治療的官員，而是整個監(jiān)獄系統(tǒng)?，F(xiàn)在讓強制治療決定者的同事來審查決定，等于讓監(jiān)獄決定的倡議者來做審判官，因而構(gòu)成了存在偏袒的內(nèi)在嫌疑。

在移民事務(wù)中，職能分離要求似乎比一般事務(wù)更低。1951年的法律明確把驅(qū)逐決定排除于行政程序法的要求之外，但這項規(guī)定在次年被取消。根據(jù)后來的《移民與歸化法》，[48]特別調(diào)查官可以同時兼任起訴與聽證，但不能由同一個人負責(zé)這兩項事務(wù)，且調(diào)查官的決定受制于司法部長和移民局地方分部負責(zé)人的審查。

2．制規(guī)程序

和裁決相比，制規(guī)的職能分離原則更為寬松。無論對于正式還是非正式制規(guī)過程，《聯(lián)邦行政程序法》都沒有明文禁止職能的合并。在1981年的一個案例中，[49]職業(yè)安全與健康管理局（OSHA）通過非正式制規(guī)程序，規(guī)定了空氣中的鉛含量標(biāo)準(zhǔn)，并遭到了鉛協(xié)會的反對。OSHA雇傭了“標(biāo)準(zhǔn)律師”負責(zé)一系列事務(wù)，包括組織聽證、保證制規(guī)記錄包含適當(dāng)信息、對證人解釋關(guān)鍵、對外解釋機構(gòu)的法律立場并參與決策。在制規(guī)過程中，該律師還建議部長助理對鉛含量采取嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。另外，OSHA還在機構(gòu)外咨詢有關(guān)人員，幫助在聽證中獲得的證據(jù)，但顧問本人也曾作為證人參加了聽證會，并提倡采取嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。在其職能分離問題上受到挑戰(zhàn)之后，聯(lián)邦上訴法院的懷特法官（J.Wright）指出：“制規(guī)基本上是一個機構(gòu)而非個人過程”；[50]既然它并不決定任何特定當(dāng)事人的具體權(quán)利，因而制規(guī)過程似乎無所謂“偏向”問題。在制規(guī)過程中，機構(gòu)內(nèi)部不同工作人員必然具有廣泛的交流，例如某一種觀點的倡議者會比外人有更多的機會向決策者提出建議，從而構(gòu)成一種單方（exparte）接觸。但這不違反行政程序法的任何規(guī)定，因為行政程序法的職能分離要求并不適用非正式制規(guī)程序；至于機構(gòu)所雇傭的律師是否能夠參與聽證與決策，應(yīng)該由國會立法或行政規(guī)章來決定。和雇員類似，顧問也可以在私下里建議機構(gòu)應(yīng)采取的政策，且這類建議無需登記在案。在反對意見中，麥金農(nóng)（J.McKinnon）法官指出，機構(gòu)委托評估證據(jù)的顧問也必須符合“公正無偏”的要求：“公正與正當(dāng)程序是行政法的基本要求”；“就和實際決策者應(yīng)該沒有偏私一樣，被委托行使義務(wù)的人也必須如此?！痹诒景?，在聽證階段的證人不應(yīng)被雇為機構(gòu)的工作人員，來事后評估自己證詞的可信度。

戴維斯教授曾批評《聯(lián)邦行政程序法》的職能分離規(guī)定有時太廣泛，有時又太狹隘。[51]例如程序法排除了所有制規(guī)程序的職能分離要求，但有關(guān)機構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)有時應(yīng)被禁止在私下里咨詢倡議某種觀點的律師。[52]

3．各州行政的職能分離

和聯(lián)邦相比，各州對執(zhí)法（主要是調(diào)查與起訴）和司法職能合并的限制同樣寬松，但基本的要求是聽證審判官必須相對獨立。在1992年的一個案例中，[53]紐約州的起訴官成為審查同一案件的行政法官。州法院認為，起訴與審判職能的合并產(chǎn)生了偏袒的“高度可能性”。在1996年的案例中，[54]俄克勒荷馬州起訴馴馬師的官員同時參與紀(jì)律聽證。這也被判決違反了職能分離原則。

四、禁止單方接觸

要保證行政過程的公正，不僅需要保證行政官員對決定結(jié)果沒有個人利害關(guān)系，沒有先入為主的偏見，且作出決定和審查決定的官員必須具有適當(dāng)?shù)穆毮芊蛛x，而且還必須保證行政官員的決定完全建立在按照法定程序所發(fā)掘的可靠事實基礎(chǔ)上。對于正式裁決程序，這要求決定的事實依據(jù)完全來自爭議各方都在場的聽證，而禁止行政官員接受在聽證之外的其他當(dāng)事人不在場的“單方接觸”（expartecontacts）。如果對立方不在場，如果沒有聽證程序中的當(dāng)面質(zhì)證程序，就無從核實當(dāng)事人對官員所提供事實的準(zhǔn)確度，行政決定的事實依據(jù)就很可能受到“一面之詞”的不正當(dāng)。

（一）裁決過程

《聯(lián)邦行政程序法》明確禁止在正式裁決中的單方接觸。一開始，這項規(guī)定比較寬松，僅要求行政機構(gòu)內(nèi)部職能分離，負責(zé)裁決的官員不參與調(diào)查與起訴；否則，審判官不僅在聽取一面之詞，而是完全代表了政府這一面，從而產(chǎn)生顯然的偏向。1976年，國會修正第557（d）條和第551（14）條的定義，增加了禁止外部接觸的要求?，F(xiàn)在，“被要求根據(jù)公共記錄作出的行政決定，不得受到來自對結(jié)果有利害關(guān)系的個人且在記錄之外的（off-the-record）私人交流之影響?！?/p>

因此，如果行政機構(gòu)和某一方進行單方討論，從而剝奪了其他當(dāng)事人的聽證機會，顯然就違反了正當(dāng)程序。如果在聽證期間不適當(dāng)?shù)貏儕Z了當(dāng)事人保護其利益的機會，同樣也是不允許的。在1996年的一個案例中，[55]行政機構(gòu)的起訴官在和審判官的閑談中轉(zhuǎn)移了話題，開始討論所審案件的判決，并在被告律師不知情的情況下交給審判官一盤有關(guān)證據(jù)的磁帶。聯(lián)邦第三巡回區(qū)法院判決，這種做法顯然違反了禁止單方接觸的原則。

然而，行政機構(gòu)和某利益當(dāng)事方具有一般接觸，并不一定影響機構(gòu)公正決定的能力。只有利益受到影響的當(dāng)事人能證明，沒有利害關(guān)系的中立觀察者將推斷這類接觸將影響機構(gòu)的決定，法院才會質(zhì)疑行政決定的合法性。如果是行政法官為了達成調(diào)解而和當(dāng)事人正式接觸，則并不違反這項原則，且和機構(gòu)非訴訟人員的內(nèi)部交流一般也并不違法。另外，即使發(fā)生了單方接觸與交流，法律救濟通常也不是取消資格，否則當(dāng)事人就可能通過主動接觸審判官并導(dǎo)致其取消資格，來回避不利裁決。因此，一般的救濟是要求把交流見諸公共記錄，使得其他當(dāng)事人知道并具有反駁的機會，但這并不包含對決定無關(guān)緊要的信息。[56]當(dāng)然，如果糾正措施到來太晚，以至單方接觸已不可避免地影響了行政決定，那么行政決定必須被取消。

在1986年的一個案例中，[57]聯(lián)邦第九巡回區(qū)法院指出：在確定單方接觸是否要求取消審判官資格并撤消其決定的過程中，法院需要考慮幾個因素，包括單方交流對于決定的分量、當(dāng)事人是否通過單方交流而得益、對方知道后是否有機會反駁以及撤消并重審是否會帶來實際收益?！胺ㄔ褐饕紤]的是過程的完整與結(jié)果公正，而非遵循機械的規(guī)則。”[58]

（二）制規(guī)過程

制規(guī)是一個對所有人公開的過程，因而對禁止單方接觸的要求比較寬松。且通常只需要披露單方交流的內(nèi)容，并把它加入公共記錄，就被認為充分糾正了任何不良后果。另外，《聯(lián)邦行政程序法》對單方交流的限制僅適用于正式的制規(guī)程序，而并不適用于簡易的通告與評議制規(guī)程序。在1977年的案例中，[59]聯(lián)邦通訊委員會制訂規(guī)章，對有線電視以及訂購的電視項目限制收費，規(guī)定了節(jié)目類型，并禁止商業(yè)廣告。這些限制適用于90%的電影與節(jié)目。原告起訴委員會在制規(guī)過程中曾和電影與體育業(yè)的貿(mào)易代表進行單方接觸，并受到不正當(dāng)影響。聯(lián)邦上訴法院的懷特法官（J.Wright）指出，在制規(guī)被正式公布以前，一般并不要求披露所接受的單方信息，但“如果這類交流所包含的信息形成機構(gòu)行為的依據(jù)，那么根據(jù)確立的原則，信息必須以某種方式向公眾披露。”[60]在正式公告以后，任何參與決策的官員都應(yīng)拒絕進行單方接觸，“但如果單方接觸仍然發(fā)生，我們認為任何書面文件或任何口頭交流的都應(yīng)在接受交流后立即放入每項制規(guī)檔案所建立的文件?！痹诒景?，單方接觸既已發(fā)生，行政機構(gòu)需要舉行專門聽證來決定所有披露的性質(zhì)和來源，并最后對交流內(nèi)容整理出一個長達60頁的目錄。

在同年審理的另一個案例中，[61]聯(lián)邦通訊委員會的規(guī)章限制在兒童節(jié)目中播放商業(yè)廣告，并為特定年齡的兒童提供一定限度的節(jié)目。在廣播業(yè)表示要實行“自我限制”之后，委員會中止了制規(guī)程序“以觀后效”。代表兒童利益的原告挑戰(zhàn)委員會曾和商業(yè)界發(fā)生單方接觸。聯(lián)邦上訴法院指出，原告可以對制規(guī)提出要求，但行政機構(gòu)有權(quán)決定是否繼續(xù)制規(guī)，而本案中暫停制規(guī)的決定并不構(gòu)成濫用自由裁量權(quán)。

全美行政大會（ACUS）曾建議要求所有單方接觸都獲得披露，并進入公共記錄，從而為司法審查提供事實依據(jù)。然而，最高法院在1978年的案例中指出，[62]《聯(lián)邦行政程序法》第553條并未明確禁止制規(guī)過程中的單方接觸。除非特定的立法另行規(guī)定，法院不得強加程序法未曾規(guī)定的程序。最高法院的斯格利亞法官（J.Scalia）指出，行政機構(gòu)應(yīng)被允許在非正式的場合下和利益相關(guān)的當(dāng)事人進行坦率討論，并達成談判協(xié)議。也只有這樣的方案才是在上可以被接受的，因為它符合當(dāng)事人的利益，因而能維持長久。[63]雖然準(zhǔn)司法行為不能接受立法或執(zhí)法的影響，以免削弱特定當(dāng)事人的程序保障，和政治官員之間的公開交流即使在正式裁決過程中也是被允許的。在1984年的案例中，[64]聯(lián)邦第二巡回區(qū)法院指出：“只有當(dāng)交流對影響行政機構(gòu)在其所處理事務(wù)中公正無偏的行為能力具有高度可能性”，才可以取消行政官員的決定資格。

五、政治影響的限度

值得注意的是，司法機構(gòu)的法律監(jiān)督并不是保證行政合法性的惟一手段。事實上，來自其它部門的政治監(jiān)督也發(fā)揮這不可替代的作用。政治監(jiān)督主要分為兩種形式：議會的立法監(jiān)督和行政首腦的執(zhí)法監(jiān)督。它們保證行政決定或規(guī)章符合立法精神與民意。然而，就和針對司法部門的監(jiān)督一樣，針對行政部門的政治監(jiān)督也必須被限制在一定的范圍內(nèi)；否則，政治監(jiān)督不但不能保證行政法治，而且還可能導(dǎo)致對行政過程的不適當(dāng)政治干預(yù)。

（一）立法監(jiān)督

首先，立法監(jiān)督是保證行政合法的一個重要手段。立法委員在聽取選民的申訴以后，一般傳喚有關(guān)行政官員前來進行“立法聽證”(legislativehearing)，以接受議員對行政決定的質(zhì)詢。立法監(jiān)督的主要目的是防止官員濫用權(quán)力、故意刁難，或?qū)駲?quán)利的實施與保護漠不關(guān)心、無限拖延。然而，立法監(jiān)督有時可能“過火”，從而不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)行政過程。根據(jù)三權(quán)分立的基本原則，行政機構(gòu)有一定的獨立性，不應(yīng)受到外界因素的干擾，因為某些因素——例如議員個人的看法——在本質(zhì)上和法律無關(guān)。尤其是許多行政官員同時來自總統(tǒng)（或州長）的授權(quán)與任命，因而立法機構(gòu)不能直接命令行政機構(gòu)去完成某項任務(wù)；否則，立法機構(gòu)就有命令總統(tǒng)之嫌，而這顯然違背了三權(quán)分立原則。在法治國家，立法和行政之間是一種相對平等的法律關(guān)系，而不是簡單的命令—服從關(guān)系。分權(quán)原則禁止立法機構(gòu)通過各種政治壓力——如威脅停止撥款或拒絕通過任命——來達到目的。立法機構(gòu)的基本任務(wù)是制訂法律，然后交由行政機構(gòu)實施，而對實施的監(jiān)督主要是法院的任務(wù)。因此，立法機構(gòu)的過分干預(yù)同時可能侵犯三權(quán)分立體制下執(zhí)法與司法的權(quán)力；這時，立法監(jiān)督就變成了不適當(dāng)?shù)摹罢斡绊憽薄?/p>

1．裁決過程

在1966年的一個案例中，[65]被告收購了競爭者所經(jīng)營的面粉加工廠，從而顯著削弱了美國西南地區(qū)在該市場的競爭。聯(lián)邦貿(mào)易委員會主席豪利（Howrey）沒有采納參議院所建議的“本質(zhì)違法”（perse）規(guī)則，因被認為作出了“錯誤決定”而遭到訓(xùn)斥。參院司法委員會的反壟斷分委會傳喚了貿(mào)易委員會主席，并進行了“反復(fù)的嚴(yán)厲批評”。聯(lián)邦第五巡回區(qū)法院指出：“私人當(dāng)事方有權(quán)獲得公正審判，且同樣重要的是獲得沒有偏向的外觀，而除非司法職能的行使者能獨立于強大的外界影響，這一點就不可能做到?！盵66]在本案，分委會的質(zhì)詢過于強烈，在范圍上遠遠超出其調(diào)查職能，并直接涉及到裁決本身，因而構(gòu)成了對裁判公正的不適當(dāng)干預(yù)。這種通過政治壓力來施加間接影響的做法是無效的。

在1971年的案例中，[67]聯(lián)邦部長考慮是否批準(zhǔn)在華盛頓特區(qū)的波托馬克（Potomac）河上建橋。眾議院撥款委員會的華盛頓特區(qū)分委會主席幾次揚言，除非交通部長批準(zhǔn)建橋，他就將阻礙地鐵建設(shè)的撥款。聯(lián)邦上訴法院判決這種做法是對行政機構(gòu)獨立性的強烈外界干預(yù)，構(gòu)成了對機構(gòu)決策的不適當(dāng)影響。

當(dāng)然，只要不“出格”，議員詳細過問行政機構(gòu)的裁決本身并不構(gòu)成不適當(dāng)影響。聯(lián)邦第二巡回區(qū)法院在1984年的案例中指出：“要支持聯(lián)邦行政機構(gòu)受到不適當(dāng)政治影響之主張，必須證明政治壓力是故意計劃的，并確實導(dǎo)致機構(gòu)行為受到和有關(guān)立法無關(guān)的因素之影響?！盵68]在1975年的案例中，[69]眾議院的監(jiān)督分委會傳喚內(nèi)務(wù)部長的首席顧問及其協(xié)同部長審理案件的立法問題律師。分委會主席對“法律是否被適當(dāng)履行表示懷疑”，因而深入追究個案裁決。在此前后，國會和該機構(gòu)共通了不下60封信，企圖影響機構(gòu)的決定。這種立法活動本身可能是不適當(dāng)?shù)?，但?lián)邦地區(qū)法院并未發(fā)現(xiàn)它們“實際上影響了”結(jié)果。

2．制規(guī)過程

和裁決相比，制規(guī)過程對外界干預(yù)的限制較為寬松。為了充分反映公共意見，由民選產(chǎn)生的議員以及行政部門的政務(wù)官可以適當(dāng)影響下級行政機構(gòu)。事實上，這正是民主在行政法治中的反映。然而，政治官員不得以法律明確排除的因素施加影響，否則就構(gòu)成了不適當(dāng)?shù)摹巴庠凇保╡xtrinsic）考慮因素。要挑戰(zhàn)政治官員的影響，當(dāng)事人必須證明這些官員試圖用國會立法并未設(shè)想的因素來影響行政機構(gòu)，且后者確實受到了影響。[70]在1981年的案例中，[71]環(huán)境保護局的官員與參議院兩次會晤被判決合法，因為原告并未能證明立法官員確實對行政官員產(chǎn)生了不適當(dāng)影響。

（二）行政監(jiān)督

雖然行政官僚和行政首腦——總統(tǒng)——之間是上下級關(guān)系，他們在法律上也存在著和立法與行政類似的平等關(guān)系。一方面，即使是獨立管理機構(gòu)也需要尊重總統(tǒng)的意見；事實上，總統(tǒng)仍然控制著他們的任命權(quán)，只是不能隨意罷免而已。但另一方面，行政機構(gòu)不得建議總統(tǒng)違反立法，也不應(yīng)純粹為了取悅于總統(tǒng)而采取行政措施。然而，要證明行政決定的目的是取悅總統(tǒng)以換取青睞是困難的。在1985年的一個案例中，[72]國家高速公路交通安全局了有關(guān)交通安全的制規(guī)提議公告，而這和白宮在3天以前發(fā)表的意見幾乎完全一樣。聯(lián)邦上訴法院判決，盡管取悅總統(tǒng)本身是不適當(dāng)?shù)闹埔?guī)動機，本案并沒有確鑿證據(jù)表明交通安全局的制規(guī)確實是出于這種動機。

1．制規(guī)過程

從尼克松開始，白宮對“主要”制規(guī)行為的控制不斷上升，對行政機構(gòu)究竟制定那些規(guī)則進行監(jiān)督，為制規(guī)所面臨的問題提供學(xué)術(shù)分析，甚至幫助評價具體規(guī)則的合理性。[73]總統(tǒng)通常借用《全國環(huán)境保護法》(NEPA)所規(guī)定的手段，要求機構(gòu)考慮其決定的系統(tǒng)影響，例如其項目對環(huán)境的不利影響以及減少或避免的辦法?？ㄌ乜偨y(tǒng)下達了第12044號行政命令，要求在白宮的指導(dǎo)下分析某些重要規(guī)則所預(yù)期的經(jīng)濟影響。里根總統(tǒng)后來把經(jīng)濟分析用于范圍廣泛得多的制規(guī)活動。但這類分析本身耗時、費事，不可能完全準(zhǔn)確，且有些價值難以約化為經(jīng)濟價值，例如維護人的生命、維持珍稀動物的生存環(huán)境、取消種族歧視等等。

總統(tǒng)還可以通過其白宮智囊團直接對行政政策產(chǎn)生影響。在上，羅斯福和里根是兩位對行政最具個人影響力的總統(tǒng)，但這種影響在克林頓才達到高峰。總統(tǒng)經(jīng)常對行政部門的負責(zé)人傳達指令，要求他們在國會授權(quán)的范圍內(nèi)采取某些具體行動。在其八年執(zhí)政期間，這類指令成為克林頓制定行政規(guī)劃并實現(xiàn)其政策取向的主要手段。[74]

總統(tǒng)對制規(guī)過程的干預(yù)應(yīng)該被限制于什么程度，一直是引起學(xué)術(shù)爭論的話題。總統(tǒng)是否可以直接取代機構(gòu)的制規(guī)程序，命令行政機構(gòu)采取某項政策，例如他是否可以命令EPA采取0.085ppm的臭氧標(biāo)準(zhǔn)，盡管EPA通過冗長的通告與評議程序決定將臭氧標(biāo)準(zhǔn)從原來的0.09提高到0.08ppm？盡管總統(tǒng)在總體上是高于EPA的決策者，也直接受制于民主控制，但出于行政專門化的考慮，這種做法并不明智：他并不如EPA那樣熟悉環(huán)境保護問題，而是集全權(quán)于一身，且在行使權(quán)力過程中并不受到國會的政治控制和法院的司法審查。值得注意的是，美國行政組織的結(jié)構(gòu)及其人員分配一般是由國會而不是總統(tǒng)決定的。如果總統(tǒng)可以隨意改變行政政策，那將損害國會立法所建立的行政法治，使之變成個人統(tǒng)治。因此，總統(tǒng)的恣意干預(yù)將嚴(yán)重損害行政機構(gòu)的法治文化。[75]

全美行政會議的建議指出，制規(guī)過程需要平衡兩種相互對立的需要：一方面，行政機構(gòu)必須獲得可靠的事實信息，以作出合理決策；另一方面，行政機構(gòu)必須不受干擾地獨立作出決定。制規(guī)主要是在行政機構(gòu)內(nèi)部及其與政治機構(gòu)之間的爭論過程完成的，司法不應(yīng)過度干預(yù)。因此，司法機構(gòu)不應(yīng)制訂嚴(yán)格的取消資格標(biāo)準(zhǔn)，以避免侵入政治過程。[76]

2．裁決過程

如果總統(tǒng)不能隨便干預(yù)制規(guī)過程，那么他就更不應(yīng)干預(yù)個案裁決。官員的職責(zé)一般都受到法律的規(guī)定，總統(tǒng)并不能基于憲法授予他的“執(zhí)法權(quán)”或“留意法律獲得如實的執(zhí)行”之義務(wù)，而用自己的判斷替代下級官員的判斷。否則，所有的執(zhí)法問題都成為自由裁量權(quán)的問題，而且行使這種自由裁量權(quán)的政府分支（總統(tǒng)）在法律上是獨立并不可控制的。同樣的，這樣國會也不可能把“必要與合適”條款所授予的廣泛權(quán)力授予專業(yè)行政官員，并保證其自由裁量權(quán)不因執(zhí)政者的自身利益而受到濫用。至少從1823年開始，總統(tǒng)的首席法律顧問（司法部長）就認為總統(tǒng)無權(quán)在裁決過程中指示具體的結(jié)果。在1838年的案例中，[77]郵電部長反對法院通過強制令(mandamus)要求他支付國會指示他支付的政府合同費用，因為他“只聽命于總統(tǒng)的指示和控制”。最高法院判決這種是對憲法的“全新解釋”，因而是“完全不可接受”的。

但是對于行政機構(gòu)具有很大自由裁量權(quán)的事務(wù)——譬如在權(quán)衡行政資源的基礎(chǔ)上決定是否起訴或是否針對某個官員進行調(diào)查，總統(tǒng)是否可以對獨立檢察官下達命令？美國學(xué)者認為，即使總統(tǒng)在這個領(lǐng)域的“監(jiān)督權(quán)”或“留意法律獲得如實執(zhí)行”的義務(wù)是普遍的，法治文化也要求他盡量減少對調(diào)查和執(zhí)法過程中“正常操作程序”的干預(yù)。[78]

最后，對行政過程的外界干擾也可以是來自總統(tǒng)以下的其它行政部門，如上級命令或指示。在1964年的一個案例中，[79]華盛頓特區(qū)的地區(qū)規(guī)劃調(diào)整委員會接到蘇聯(lián)使館的申請，想把使館所在地遷移到居民區(qū)。為此，國務(wù)卿通過總統(tǒng)特別顧問傳達了國務(wù)院和總統(tǒng)強烈支持蘇聯(lián)使館遷移的意向，特區(qū)政府的高官也數(shù)次打電話提醒委員會充分考慮“聯(lián)邦立場”。聯(lián)邦地區(qū)法院判決這些壓力都構(gòu)成了不適當(dāng)影響，且這項判決受到上訴法院維持。

美國行政法對行政公正的制度保障給我們提出了必須認真對待的命題。要保證依法行政、建立法治國家，行政過程必須遵守中立原則，并在行政實踐中設(shè)計并實施相應(yīng)的制度機制。只有保證行政官員個人沒有先入為主的成見、行政機構(gòu)具備適當(dāng)?shù)穆毮芊蛛x且行政決定沒有受到不適當(dāng)?shù)恼胃深A(yù)，才能確保行政過程的基本公正。美國經(jīng)驗還表明，行政公正與中立原則的實現(xiàn)最終有賴于一個有效的司法系統(tǒng)；否則，再合理的制度也注定難以施行。

[1]也就是Pendleton’sAct。但美國分贓制的范圍仍比英國等國要大得多，參見BernardSchwartzandH.W.R.Wade,LegalControlofGovernment:AdministrativeLawinBritainandtheUnitedStates,Oxford:ClarendonPress(1972).

[2]見斯圖爾特（RichardB.Stewart）：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，北京：商務(wù)印書館2002年版，第22-23頁。

[3]因此，本文沒有把這個詞譯為“偏私”，盡管它在詞義上正好是“公正”的反面。偏袒或偏向可以包含有利于行政官員個人的決定，但也包含對上某些人賦予沒有規(guī)定的利益或施加法律沒有規(guī)定的義務(wù)而和私人利益未必有直接關(guān)系的決定。

[4]Disqualify，這并不是指取消作為行政官員或?qū)徟泄儋Y格，而是取消他審理某特定案件并作出裁決的資格，相當(dāng)于強行要求回避。

[5]值得注意的是，“行政公正”未必能保證普遍意義上的公正。它只是指行政機構(gòu)嚴(yán)格依法行政，不在行政過程中隨意摻入行政機構(gòu)或官員自己的價值選擇，而是盡可能準(zhǔn)確地執(zhí)行法律規(guī)定的價值選擇。顯然，法律的價值選擇仍然可能違反普遍意義上的“公正”，例如一部建立在社會功利主義基礎(chǔ)上的法律未必符合羅爾斯在《正義論》中闡述的某些基本原則。這種更普遍意義上的“公正”并不屬于本文討論的范疇。

[6]這個詞可能有多種譯法，但翻譯為“制規(guī)”似乎最為合適。制規(guī)過程的產(chǎn)物就是“規(guī)章”、“規(guī)則”或“規(guī)制”(regulation)，但在用作動詞形式的時候，“規(guī)制”(regulate)的含義有所不同。在此，“制規(guī)”和“立法”相對應(yīng)，是指普遍的行政立法過程。另外，本文無暇探討制規(guī)（抽象）和裁決（具體）行為之間的區(qū)別，詳見CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.I,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),pp.45-47.

[7]參見“合眾國訴微軟——法官、媒介與司法公正”，《南京大學(xué)法律評論》2001年春季刊。

[8]Texaco,Inc.v.FTC,336F.2d754.

[9]FTCv.CementInstitute,333U.S.683.

[10]Antoniuv.SEC,877F.2d721(8thCir.).

[11]Ibid.at748.

[12]FaultlessDivisionv.SecretaryofLabor,674F.2d1177.（行政法官因熟悉行政機制而拒絕觀看錄象）

[13]InreJ.P.Linahan,Inc.,138F.2d650at651.

[14]參見FrankJ.Goodnow,PoliticsandAdministration:AStudyinGovernment,NewYork:Macmillan(1900).

[15]UnitedStatesv.Morgan,31U.S.409(MorganIV).

[16]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),p.291.

[17]UnitedStatesv.Morgan,31U.S.409(MorganIV).

[18]Pangburnv.CAB,311F.2d349(1stCir.).

[19]SkellyOilv.FPC,375F.2d6(10thCir.).

[20]FTCv.CinderellaCareer&FinishingSchool,Inc.(CinderellaI),404F.2d1308(D.C.Cir.).

[21]FTCv.CinderellaCareer&FinishingSchool,Inc.(CinderellaII),425F.2d583(D.C.Cir.).

[22]Ibid.at590.

[23]UnitedStatesv.Oregon,44F.2d758(9thCir.).

[24]Schweikerv.McClure,456U.S.188.

[25]NavistarInternationalTransportationCorp.v.EPA,941F.2d1339(6thCir.).

[26]Stiversv.Pierce,71F.3d732(9thCir.).

[27]RolandM.v.ConcordSchoolCommittee,910F.2d983(1stCir.).

[28]UticaPackingCo.v.Block,781F.2d71(6thCir.).

[29]行政機構(gòu)的換人程序并不違反《聯(lián)邦行政程序法》第554(d)條，且第六巡回區(qū)法院在后來案例中也不再判決它違反正當(dāng)程序。

[30]DCPFarmsv.Yeutter,957F.2d1183(5thCir.).

[31]PhilipElman,AdministrativeReformoftheFederalTradeCommission,59GeorgiaLawJournal777(1971).

[32]RichardA.Posner,BehaviorofAdministrativeAgencies,1JournalofLegalStudies305(1972).

[33]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),p.305.

[34]MississippiIndustriesv.FERC,808F.2d1525(D.C.Cir.).

[35]“灰姑娘第二案”，F(xiàn)TCv.CinderellaCareer&FinishingSchool,Inc.(CinderellaII),425F.2d583(D.C.Cir.).

[36]Ass’nofNationalAdvertisers,Inc.v.FTC,627F.2d1151(D.C.Cir.).

[37]Ibid.at1170.

[38]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),pp.307-308.

[39]AppealofHurst,139N.H.702.

[40]Johnsonv.BoardofGovernorsofRegisteredDentists,913P.2d1339.

[41]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),pp.308-309.

[42]Separationoffunctions，在一度被稱為“小三權(quán)分立”，參見“行政部門實行三權(quán)分立”，《新華日報》2002年9月22日；張立：“深圳受命特別試驗，‘行政三分’再造政府”，《南方周末》2002年12月19日。

[43]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),p.312.

[44]GrolierInc.v.FTC,615F.2d1215(9thCir.).

[45]UticaPackingCo.v.Block,781F.2d71(6thCir.).

[46]Withrowv.Larkin,421U.S.25.

[47]Washingtonv.Harper,494U.S.210.

[48]ImmigrationandNationalizationAct,8U.S.C.1252(b).

[49]UnitedSteelworkersofAmericav.Marshall,647F.2d1189(D.C.Cir.).

[50]Ibid.at1216.

[51]KennethDavis,AdministrativeLawTreatise,Boston:Little,Brown,andCo.(1980),Ch.18；比較StephanG.Breyer,RichardB.Stewart,CassR.Sunstein,andMatthewL.Spitzer,AdministrativeLawandRegulatoryPolicy:Problems,TextsandCases.(5thEd.),NewYork:Aspen(2002),pp.771-772.

[52]MichaelAsimow,TheCurtainFalls:SeparationofFunctionsinFederalAdministrativeAgencies,81ColumbiaLawReview759(1981).

[53]BeerGardenv.StateLiquorAuthority,79N.Y.2d266.

[54]Wilsonv.OklahomaHorseRacingCommission,910P.2d1020.

[55]Yohnv.Love,76F.2d508(3rdCir.).

[56]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),p.320.

[57]SouthwestSunsites,Inc.v.FTC,785F.2d1431(9thCir.).

[58]Ibid.at1436.

[59]HomeBoxOfficev.FCC,567F.2d9(D.C.Cir.).

[60]Ibid.at57.

[61]ActionforChildren’sTVv.FCC,564F.2d458(D.C.Cir.).

[62]VermountYankeeNuclearPowerCorp.v.NaturalResourceDefenseCouncil,Inc.,435U.S.519.

[63]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),pp.329-330.

[64]PowerAuthorityofStateofNewYorkv.FERC,743F.2d93(2ndCir.).

[65]PillsburgCo.v.FTC,354F.2d952(5thCir.).

[66]Ibid.at964.

[67]FederationofCivicAssociationv.Volpe,459F.2d1231(D.C.Cir.).

[68]TownofOrangetownv.Ruckelshaus,740F.2d185(2ndCir.).

[69]Koniagv.Kleppe,405F.Supp.1360(D.D.C.).

[70]CharlesH.Koch,Jr.,AdministrativeLawandPractice(vol.II,2ndEd.),St.Paul,MN:WestPublishingCo.(1997),p.337.

[71]SierraClubv.Costle,657F.2d298(D.C.Cir.).

[72]CenterforAutoSafetyv.Peck,751F.2d1336(D.C.Cir.).*

[73]PeterL.Strauss,ToddRakoff,RoyA.Schotland,andCynthiaR.Farina,GellhornandByse’sAdministrativeLaw:CasesandComments(9thEd.),Westbury,NY:FoundationPress(1995),pp.215-218.

[74]ElenaKagan,PresidentialAdministration,114HarvardLawReview2245(2001)。對于從憲法第二條的“執(zhí)法權(quán)力”來論證總統(tǒng)行使這類權(quán)力的合憲性之論點，見StevenG.GalabresiandSaikrishnaB.Prakash,ThePresidentsPowertoExecutetheLaws,104YaleLawJournal541(1994).

[75]PeterL.Strauss,ToddRakoff,RoyA.Schotland,andCynthiaR.Farina,GellhornandByse’sAdministrativeLaw:CasesandComments(9thEd.),Westbury,NY:FoundationPress(1995),pp.220-221.

[76]ACUS,IntragovernmentalCommunicationsinInformalRulemakingProceedings,Recommendation80-6(1980).

[77]Kendallv.U.S.exrelStokes,37U.S.524.

[78]EdwardS.Corwin,ThePresident:OfficeandPowers1787-1957,80-81(4thEd.,1957).

[79]Jarrottv.Scrivener,25F.Supp.827(D.D.C.);*F.2d1534(9thCir.).