導(dǎo)語(yǔ)：無(wú)效行政行為制度存在問(wèn)題研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要雖然最高人民法院有關(guān)司法解釋中增設(shè)了行政訴訟中的確認(rèn)無(wú)效判決，但不能據(jù)此認(rèn)為我國(guó)已經(jīng)建立了統(tǒng)一的無(wú)效行政行為制度。目前，中國(guó)統(tǒng)一行政程序法的立法已經(jīng)開(kāi)始啟動(dòng)，行政訴訟法的全面修正也正在提上議事日程。確立無(wú)效行政行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和種類，明確無(wú)效行政行為的法律后果以及建立獨(dú)立的確認(rèn)無(wú)效訴訟制度應(yīng)當(dāng)分別成為未來(lái)行政程序法和行政訴訟法的重要內(nèi)容。

關(guān)鍵詞無(wú)效行政行為相對(duì)人抵抗權(quán)確認(rèn)無(wú)效訴訟撤銷訴訟

2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》”）第57條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無(wú)效的判決：（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的?！薄缎姓V訟若干問(wèn)題解釋》在原有的撤銷判決之外，創(chuàng)設(shè)新的確認(rèn)判決，這一做法與大陸法系國(guó)家把無(wú)效行政行為和一般違法行政行為區(qū)別對(duì)待的思路相吻合。但是行政法學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)確認(rèn)無(wú)效判決的適用爭(zhēng)議頗大。首先，確認(rèn)無(wú)效與確認(rèn)違法之間如何界分？即何種情況下法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無(wú)效判決？何種情況下法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)違法判決？其次，如果確認(rèn)無(wú)效判決僅適用于“被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效”，[1]那么“依法不成立”與“無(wú)效”之間又如何界分？總之，上述規(guī)定并未確立無(wú)效行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)和種類。所以，不能據(jù)此認(rèn)為我國(guó)行政訴訟中已經(jīng)建立了獨(dú)立的確認(rèn)無(wú)效訴訟制度，更不能認(rèn)為我國(guó)已經(jīng)建立了統(tǒng)一的無(wú)效行政行為制度。目前，統(tǒng)一行政程序法的立法已經(jīng)開(kāi)始啟動(dòng)，行政訴訟法的全面修改也正在提上議事日程。筆者認(rèn)為，確立無(wú)效行政行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)和種類，明確無(wú)效行政行為的法律后果以及建立獨(dú)立的確認(rèn)無(wú)效訴訟制度應(yīng)當(dāng)分別成為未來(lái)行政程序法和行政訴訟法的重要內(nèi)容。

一、無(wú)效行政行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)與類型分析

無(wú)效行政行為的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)上是無(wú)效行政行為與可撤銷行政行為的界限問(wèn)題。對(duì)此，大陸法系各國(guó)和地區(qū)一般在行政程序法中確立一個(gè)原則性的標(biāo)準(zhǔn)作為確認(rèn)的基本依據(jù)。如德國(guó)的“瑕疵重大且明顯說(shuō)”，奧地利的“最低要件標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)”，葡萄的“要素加法律列舉說(shuō)”。盡管上述確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)各自角度有所不同，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻基本一致，即以瑕疵的內(nèi)容或形式為考察基準(zhǔn)。而“重大且明顯說(shuō)”已經(jīng)被越來(lái)越多的大陸法系國(guó)家和地區(qū)所接受，成為許多國(guó)家立法或判例中占支配地位的學(xué)說(shuō)。筆者認(rèn)為，“重大且明顯說(shuō)”也應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)行政程序法中確認(rèn)無(wú)效行政行為的一般標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樗骖欒Υ玫闹卮笮砸丸Υ玫拿黠@性要件。以瑕疵之重大與否為標(biāo)準(zhǔn)，平易而近情理。但對(duì)無(wú)效行政行為的認(rèn)定又不能僅僅從行政行為的內(nèi)部要素著眼，而應(yīng)兼顧其外觀要素。因?yàn)樾姓袨榫哂泄?，除明白無(wú)效者外，在未被有權(quán)機(jī)關(guān)推翻以前，一般人均應(yīng)遵守。究竟何為無(wú)效行為而可不予遵守，唯有從外觀上決定。按照該學(xué)說(shuō)，行政行為如無(wú)重大瑕疵，當(dāng)然不發(fā)生無(wú)效問(wèn)題；即使有重大瑕疵，而外觀上不甚明白者，亦只能由有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷之，一般人不能否認(rèn)其效力。[2]

但是，“重大且明顯說(shuō)”在實(shí)踐中只能作為一個(gè)原則性的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，而不能成為可操作的具體判斷基準(zhǔn)。因此，對(duì)于行政程序法而言，除了應(yīng)當(dāng)抽象地規(guī)定“行政行為有重大且明顯的瑕疵時(shí)無(wú)效”這一原則以外，還必須明確地對(duì)無(wú)效行政行為的具體情形作出列舉規(guī)定。借鑒大陸法系各國(guó)和地區(qū)行政程序法的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國(guó)的行政法治實(shí)踐，筆者主張?jiān)谛姓绦蚍ㄖ袑⒁恍┚哂刑貏e重大且明顯瑕疵的行為納入無(wú)效行政行為的范圍。這些具有特別重大且明顯瑕疵的無(wú)效行政行為應(yīng)當(dāng)包括以下幾類：

1.無(wú)權(quán)行政行為。

在許多國(guó)家的行政法中，越權(quán)是一個(gè)極為重要的概念。例如，根據(jù)英國(guó)法院的判例，越權(quán)包括：（1）違反自然公正原則；（2）程序上的越權(quán)；（3）實(shí)質(zhì)越權(quán)（如超越管轄權(quán)、權(quán)力濫用等）。一切行政違法（包括無(wú)權(quán)行為）均適用越權(quán)無(wú)效原則。[3]法國(guó)行政法院判例陸續(xù)提出的越權(quán)之訴的理由（撤銷的理由）有：（1）無(wú)權(quán)限；（2）形式的缺陷；（3）權(quán)力濫用；（4）違反法律。其中，行政機(jī)關(guān)超越其權(quán)限范圍以外的活動(dòng)侵犯其他機(jī)關(guān)的權(quán)限，或者行使根本不可能屬于行政機(jī)關(guān)的權(quán)限，稱為無(wú)權(quán)限。[4]在我國(guó)，行政訴訟法第54條第2項(xiàng)把超越職權(quán)列為與主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤、濫用職權(quán)和違反法定程序相并列的行政違法之一。由于該項(xiàng)規(guī)定并未將無(wú)權(quán)行政行為單獨(dú)列出，所以在司法實(shí)踐中，某些無(wú)權(quán)行政行為（如非主管?chē)?guó)家行政機(jī)關(guān)行使了主管?chē)?guó)家行政機(jī)關(guān)的專有職權(quán)）是作為超越職權(quán)處理的。因此廣義的超越職權(quán)包括某些無(wú)權(quán)行政行為在內(nèi)。另一方面，法律有時(shí)又對(duì)超越職權(quán)的行為規(guī)定了與無(wú)權(quán)行為同樣的后果——無(wú)效。[5]

但是，無(wú)權(quán)行政行為與行政超越職權(quán)實(shí)為兩種不同的行為，它們分別在不同的內(nèi)涵。根據(jù)行政法學(xué)，行政行為的合法要件包括主體合格、內(nèi)容合法、意思表示真實(shí)、符合法定形式和程序等。無(wú)權(quán)行政行為是主體不合格的行為，而行政超越職權(quán)則是內(nèi)容不合法的行為。無(wú)權(quán)行為的前提是行為主體根本不享有實(shí)施某一行政行為的職權(quán)，而超越職權(quán)的前提是行為主體依法享有實(shí)施某一行政行為的相應(yīng)職權(quán)（如稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)進(jìn)行征稅、公安機(jī)關(guān)有權(quán)作出治安管理處罰），有時(shí)還依法享有一定的自由裁量權(quán)。[6]

因此，無(wú)權(quán)行政行為通常是明顯超越公務(wù)管轄權(quán)的行為，即行政主體行使了屬于其他行政主體甚至其他國(guó)家機(jī)關(guān)的專有職權(quán)。具體可以分為兩種情形：

（1）行政主體行使了屬于其他行政主體的專有職權(quán)。為了保證國(guó)家行政機(jī)關(guān)有效地實(shí)施行政管理，我國(guó)有關(guān)行政組織法將國(guó)家行政機(jī)關(guān)按職能平行劃分為若干工作部門(mén)，并賦予不同的職能部門(mén)以相應(yīng)的職權(quán)。這些職能部門(mén)只能在各自的主管范圍內(nèi)行使法定的職權(quán)，否則便可能侵犯其他職能機(jī)關(guān)的職權(quán)，構(gòu)成無(wú)效。如稅務(wù)機(jī)關(guān)吊銷一個(gè)經(jīng)常偷漏稅款的個(gè)體戶的營(yíng)業(yè)執(zhí)照便是一例。

（2）行政主體行使了屬于其他國(guó)家機(jī)關(guān)的專有職權(quán)。例如，國(guó)家行政機(jī)關(guān)沒(méi)有法律依據(jù)行使了行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。因?yàn)樵谖覈?guó)目前，行政執(zhí)行的范圍是由具體法律、法規(guī)列舉規(guī)定的，所以要行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)必須有直接的法律依據(jù)，否則就只能申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

但是，無(wú)權(quán)行政行為與越權(quán)一樣，也有一個(gè)前提，即行為主體必須是行政主體。非行政主體進(jìn)行的“假象行政行為”不是無(wú)權(quán)行政行為，因?yàn)檫@類行為根本不屬于行政行為。[7]

2.違反一事不再理原則作出的行政行為

依行政法學(xué)通說(shuō)，行政行為具有確定力，即行政行為具有不受任意改變（撤銷、變更、廢止等）的法律效力。它包括形式確定力和實(shí)質(zhì)確定力。行政行為的形式確定力，是指相對(duì)人不得任意以訴訟或抗告等方式要求改變已確定的行政行為；行政行為的實(shí)質(zhì)確定力，是指行政主體不得任意改變已確定的行政行為。在日本的行政法學(xué)中，往往把實(shí)質(zhì)確定力稱為不可變更力，“行政行為的不可變更力，是指有權(quán)機(jī)關(guān)一旦就爭(zhēng)訟裁決行為等做出判斷，自己便不能依職權(quán)撤銷、變更該判斷的效力?！盵8]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者則把行政行為的實(shí)質(zhì)確定力與一事不再理原則相聯(lián)系，“實(shí)質(zhì)確定力，對(duì)官署言，謂一旦決定之事件，視為就其內(nèi)容已為最終之決定，官署對(duì)于同一事件，不得再為審理變更之效力，學(xué)理上稱為一事不再理之原則，亦稱不可變更力?！盵9]即使是有瑕疵的行政行為，也具有實(shí)質(zhì)確定力。堅(jiān)持行政行為甚至有瑕疵的行政行為的實(shí)質(zhì)確定力，并非是為了保護(hù)違法行政，而是為了強(qiáng)調(diào)法安性，強(qiáng)調(diào)即使糾正違法也必須正當(dāng)并具有法律依據(jù)。[10]由于行政行為具有實(shí)質(zhì)確定力，所以行政主體違反一事不再理原則作出的行政行為一般構(gòu)成無(wú)效。這就是說(shuō)，在行政行為未經(jīng)法定程序被撤銷或變更的條件下，行政主體針對(duì)同一事件作出一個(gè)新的行政行為，應(yīng)當(dāng)視為前一行政行為繼續(xù)有效，而后一行政行為無(wú)效。

在實(shí)踐中，行政主體違反一事不再理原則作出的無(wú)效行政行為有以下3種情形：

（1）下級(jí)行政主體未經(jīng)法定程序直接否定上級(jí)行政主體作出的行政行為。在行政管理中，基于上級(jí)行政主體與下級(jí)行政主體層級(jí)管轄權(quán)的劃分，上下級(jí)行政主體之間不能相互越權(quán)，特別是下級(jí)行政主體不能越權(quán)行使本屬上級(jí)行政主體的職權(quán)。例如，根據(jù)土地管理法第45條規(guī)定，征用耕地超過(guò)35公頃的，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。據(jù)此，如果省級(jí)政府批準(zhǔn)征用耕地35公頃以上的，即構(gòu)成行政越權(quán)。這種上下級(jí)行政主體之間相互越權(quán)的行為，是違法的行政行為，但并不必然構(gòu)成無(wú)效。但是，如果在上級(jí)行政主體已經(jīng)作出行政行為的情況下，下級(jí)行政主體又作出一個(gè)新的行政行為，后一新的行政行為顯然屬于無(wú)效行政行為。

（2）行政主體針對(duì)同一事件作出兩個(gè)相互矛盾的行政行為。在這種情況下，通常后一行政行為構(gòu)成無(wú)效。但是如果前一行政行為無(wú)效，則后一行政行為可能有效。例如，前一行政行為是非法定行政主體作出的無(wú)權(quán)行政行為，而后一行政行為則是合法的行政行為。[11]有時(shí)，針對(duì)同一事件作出兩個(gè)行政行為的也可能是同一行政主體。

（3）行政主體作出的屬于一事重罰的行政行為。行政處罰中的一事不再罰原則，是指對(duì)同一違法行為（一個(gè)違法行為或性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)違法行為），不得以同一理由再次予以行政處罰。[12]按照這一界定，對(duì)于同一種違法行為能否重復(fù)進(jìn)行行政處罰，實(shí)踐中應(yīng)區(qū)別以下兩類不同情況：一是一個(gè)行為違反一個(gè)法律規(guī)范。在這類情況下，違法行為無(wú)論如何不應(yīng)受到兩次以上的處罰，特別是不應(yīng)受到兩個(gè)以上行政主體的處罰。即使法律規(guī)定兩個(gè)以上行政主體均有權(quán)處罰，也應(yīng)遵循先行管轄的原則，即所謂的“先罰有效，后罰無(wú)效”。二是一個(gè)行為違反數(shù)個(gè)法律規(guī)范。在此類情況下，不同的主管行政主體可以分別依據(jù)不同的法律規(guī)范給予行政處罰。但根據(jù)過(guò)罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，這種于法有據(jù)的重復(fù)處罰也應(yīng)受到一定的限制。如果一個(gè)行政主體已經(jīng)作了處罰，其他行政主體在處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮被處罰人受過(guò)處罰的情況，特別是不應(yīng)給予相同種類的處罰。而在所有處罰種類中，實(shí)踐中容易重復(fù)適用且對(duì)被處罰人影響較大的無(wú)疑是罰款，所以應(yīng)當(dāng)特別強(qiáng)調(diào)不能重復(fù)罰款。為此，行政處罰法第24條明確規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！睂?duì)于當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，在一個(gè)行政主體已經(jīng)給予罰款處罰的情況下，如果其他行政主體再次給予罰款處罰，再罰行為構(gòu)成無(wú)效。

3.行政主體違反正當(dāng)程序原則作出的行政行為

“正當(dāng)程序”的理念和原則最早產(chǎn)生于英國(guó)，一般認(rèn)為其源于1215年《自由大憲章》第39條的規(guī)定：“除依據(jù)國(guó)法外，任何自由民不受監(jiān)禁人身、侵占財(cái)產(chǎn)、剝奪公民權(quán)、流放及其他任何形式的懲罰。”其實(shí)，《自由大憲章》的規(guī)定與英國(guó)古老的自然公正原則有著更為密切的淵源關(guān)系。雖然自然公正原則的具體內(nèi)容隨著情況而不同，在適用上也有很大的靈活性，但它包括兩個(gè)最基本的程序規(guī)則：（一）任何人或團(tuán)體行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時(shí)必須聽(tīng)取對(duì)方意見(jiàn)，每一個(gè)人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利。（二）任何人或團(tuán)體不能作為自己案件的法官。自然公正原則是最基本的公正程序規(guī)則，只要成文法沒(méi)有排除或除另有特殊情況外，行政機(jī)關(guān)都要遵守。所以即使法律中沒(méi)有程序規(guī)定，或者沒(méi)有作出足夠的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也不能認(rèn)為自已不受程序限制，甚至連最基本的公正程序規(guī)則都可以不遵守。[13]在美國(guó)，“正當(dāng)法律程序”作為一項(xiàng)憲法原則早已在憲法中確立。美國(guó)憲法修正案第5條規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦虿坏脛儕Z任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)?！睉椃ㄐ拚傅?4條規(guī)定：“任何州不得未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨鴦儕Z任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)。”上述規(guī)定分別適用于聯(lián)邦政府機(jī)關(guān)和各州政府機(jī)關(guān)。憲法上“正當(dāng)法律程序”的意義就是公正行使權(quán)力。要求行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人作出不利的決定時(shí)，必須聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，所以聽(tīng)證是美國(guó)公民根據(jù)憲法“正當(dāng)法律程序”所享有的權(quán)利，效力高于行政法上所規(guī)定的程序規(guī)則。行政法上所規(guī)定的程序規(guī)則，必須符合憲法上的“正當(dāng)法律程序”的標(biāo)準(zhǔn)。[14]可見(jiàn)，“正當(dāng)程序”是英美法中程序的最高原則。就“正當(dāng)程序”的最低標(biāo)準(zhǔn)而言，它要求公民的權(quán)利義務(wù)將因?yàn)闆Q定而受到影響時(shí)，在決定之前必須給予他知情和申辯的機(jī)會(huì)和權(quán)利。對(duì)于決定者而言，就是履行告知和聽(tīng)證義務(wù)。[15]

中國(guó)是一個(gè)具有成文法傳統(tǒng)的國(guó)家，因而我們不存在類似于英國(guó)普通法中的自然公正原則；中國(guó)又是一個(gè)具有重實(shí)體、輕程序傳統(tǒng)的國(guó)家，所以我國(guó)憲法中也從未像美國(guó)一樣明確提出“正當(dāng)法律程序”的要求。但是，在我國(guó)正式加入世界貿(mào)易組織（WTO）的背景下，WTO規(guī)則已經(jīng)給目前的“法定程序”制度帶來(lái)巨大的沖擊。WTO在很多方面都對(duì)行政行為程序的正當(dāng)性有原則性的規(guī)定。例如，TRIPS協(xié)議第41條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)當(dāng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要地繁瑣和費(fèi)用昂貴，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o(wú)端的遲延?！盙ATS第6條第4款第（c）項(xiàng)規(guī)定：“程序本身不應(yīng)成為提供服務(wù)的限制?！边@些規(guī)定確立了行政行為公開(kāi)、公正的程序原則和程序不應(yīng)成為當(dāng)事人義務(wù)規(guī)范的原則。另外，GATS第3條第1款規(guī)定：“除非在緊急情況下，各成員國(guó)應(yīng)迅速并最遲在其生效之時(shí)，公布所有普遍適用的有關(guān)或影響本協(xié)定實(shí)施的措施。一成員國(guó)為簽字方的涉及或影響服務(wù)貿(mào)易的國(guó)際協(xié)定也應(yīng)予公布?！钡?至5款也對(duì)行政行為的透明度作了規(guī)定，而行政行為透明度是行政行為公開(kāi)原則的一項(xiàng)基本要求。WTO對(duì)行政行為程序的規(guī)定，體現(xiàn)了“正當(dāng)程序”的原則，它與英美法中“正當(dāng)程序”的理念和原則是一致的。

由于正當(dāng)程序原則體現(xiàn)了“最低程度的公正”，是對(duì)行政行為最低限度的基本要求，因此如果行政主體作出行政行為時(shí)違背這一原則，完全可以將其作為重大而且明顯的違法而視為無(wú)效行政行為。對(duì)此，行政處罰法中已有明確規(guī)定。該法第31條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。”第32條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰?！钡?1條進(jìn)一步規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照第三十一條、第三十二條規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！毙姓幜P法第41條中的“行政處罰不能成立”并非行政處罰事實(shí)上沒(méi)有成立，而是指行政處罰因嚴(yán)重違反法定程序和正當(dāng)程序因而在法律上視為不成立，其實(shí)質(zhì)是自始無(wú)效。[16]

4.行政主體作出的內(nèi)容或形式上有特別重大且明顯瑕疵的其他行政行為

行政主體作出的在內(nèi)容上有特別重大且明顯瑕疵而構(gòu)成無(wú)效的行政行為主要包括：（1）行政行為的內(nèi)容直接違反刑法。內(nèi)容直接違反刑法的行政行為不僅違法重大和明顯，而且如果相對(duì)人服從該行政行為，其行為必然構(gòu)成犯罪，從而使相對(duì)人有遭受刑事處罰的危險(xiǎn)，所以這樣的行政行為根本不符合法治國(guó)家保障人民權(quán)利的本意，理應(yīng)視為無(wú)效。（2）行政行為的內(nèi)容根本不可能。即行政行為的內(nèi)容在事實(shí)上不可能得到執(zhí)行，如對(duì)死者頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、撤銷已經(jīng)不存在的建房許可、對(duì)無(wú)納稅義務(wù)人決定免稅等。

行政主體作出的在形式上有特別重大且明顯瑕疵而構(gòu)成無(wú)效的行政行為主要包括：（1）依法應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式而未采用書(shū)面形式或者書(shū)面形式上欠缺重大要素。例如，行政許可法第39條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予行政許可的決定，需要頒發(fā)行政許可證件的，應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人頒發(fā)加蓋本行政機(jī)關(guān)印章的下列行政許可證件：（一）許可證、執(zhí)照或者其他許可證書(shū)；（二）資格證、資質(zhì)證或者其他合格證書(shū)；（三）行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件或者證明文件；（四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政許可證件。行政機(jī)關(guān)實(shí)施檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫的，可以在檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫合格的設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品上加貼標(biāo)簽或者加蓋檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫印章?！睋?jù)此，如果行政機(jī)關(guān)僅僅口頭作出行政許可決定，或者雖然頒發(fā)了行政許可證件，但行政許可證件未加蓋行政機(jī)關(guān)印章，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成無(wú)效。（2）嚴(yán)重違反法定程序。例如，依法屬于依申請(qǐng)的行政行為，行政主體未經(jīng)相對(duì)人申請(qǐng)而主動(dòng)作出行政行為，這種行政主體將自身意志強(qiáng)加于相對(duì)人的行為，也是嚴(yán)重和明顯的違法行政行為，應(yīng)當(dāng)視為無(wú)效。當(dāng)然，并非所有未經(jīng)申請(qǐng)的依申請(qǐng)行政行為都不具有法律效力，未經(jīng)申請(qǐng)的依申請(qǐng)行政行為經(jīng)補(bǔ)正仍可具有法律效力。[17]

二、無(wú)效行政行為的法律后果

法律規(guī)定無(wú)效行政行為的后果至少應(yīng)當(dāng)包括以下兩個(gè)方面：

1.相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為的抵抗

法律意義上的抵抗權(quán)可以分為兩個(gè)層面：一是憲法上的抵抗權(quán)，即公民對(duì)某種危害憲法秩序的權(quán)力行為，在必要時(shí)可予以抵抗的權(quán)利。憲法意義上的抵抗權(quán)可以被看作是對(duì)政治意義上抵抗權(quán)概念制度化的努力。二是行政法上的抵抗權(quán)，即個(gè)體對(duì)基于公權(quán)力而作出的行政決定所設(shè)置之義務(wù)進(jìn)行抵制和不服的行為。[18]如果說(shuō)憲法上的公民抵抗權(quán)還只是停留在抽象的、空泛的憲法規(guī)定上，那么行政法上的相對(duì)人抵抗權(quán)在許多國(guó)家已經(jīng)通過(guò)建立無(wú)效行政行為制度進(jìn)行了充分的實(shí)踐?！靶姓袨闊o(wú)效的法律制度，實(shí)際上是在法律上賦予人們直接根據(jù)自己對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和判斷，公開(kāi)無(wú)視和抵制國(guó)家行政管理的權(quán)利?！盵19]

在中國(guó)，已有學(xué)者正式提出相對(duì)人對(duì)于無(wú)效行政行為應(yīng)當(dāng)享有抵抗權(quán)這一命題。[20]但在制度設(shè)計(jì)層面，許多理論和實(shí)際問(wèn)題尚待解決。

（1）關(guān)于抵抗的方式。行政法學(xué)者普遍接受拒絕說(shuō)，即認(rèn)為相對(duì)人對(duì)于無(wú)效行政行為有權(quán)拒絕或不予執(zhí)行。[21]從行為方式看，拒絕權(quán)通常以不作為的形式體現(xiàn)，即相對(duì)人只要依法對(duì)行政主體采取消極、不予配合的態(tài)度（如保持沉默、用言詞拒絕等）即可。[22]抵抗權(quán)是相對(duì)人的一種不作為權(quán)利而非作為權(quán)利。[23]即使是行政機(jī)關(guān)行使強(qiáng)制性權(quán)力，無(wú)論其是否濫用，一般也不應(yīng)該倡導(dǎo)行政相對(duì)人以自己微弱的力量或者以社區(qū)的傳統(tǒng)家族、宗族、群體力量來(lái)對(duì)抗行政權(quán)力。所以，它應(yīng)當(dāng)是一種“溫和的抵抗權(quán)”。[24]在許多規(guī)范性文件中，也有關(guān)于相對(duì)人“有權(quán)拒絕”的明確規(guī)定。

然而，無(wú)效行政行為理論與一般法上的正當(dāng)防衛(wèi)理論有著明顯的淵源關(guān)系，通過(guò)確立相對(duì)人抵抗權(quán)建立的無(wú)效行政行為制度是一般法上正當(dāng)防衛(wèi)制度在行政法上的具體運(yùn)用。刑法第20條和民法通則第128條分別規(guī)定了刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)制度和民法上的正當(dāng)防衛(wèi)制度，而且上述法律并沒(méi)有明確排除公民對(duì)違法的執(zhí)行職務(wù)行為予以正當(dāng)防衛(wèi)的可能性。所以筆者認(rèn)為，一般法上的正當(dāng)防衛(wèi)原則上也應(yīng)當(dāng)可以適用于行政領(lǐng)域。當(dāng)然，由于行政行為的特殊性，一般法上的正當(dāng)防衛(wèi)制度在適用于行政領(lǐng)域時(shí)應(yīng)當(dāng)受到更為嚴(yán)格的限制，它一般只能適用于行政主體強(qiáng)制執(zhí)行違法嚴(yán)重和明顯的無(wú)效行政行為且伴有嚴(yán)重暴力的場(chǎng)合。相對(duì)人在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量避免采用暴力方式，而采取勸阻、警告、逃脫等較為溫和的方式；確有必要采用暴力時(shí)也應(yīng)嚴(yán)格控制損害程度，原則上不應(yīng)等于或大于無(wú)效行政行為可能造成的損害。所以，對(duì)無(wú)效行政行為的拒絕和防衛(wèi)，是實(shí)現(xiàn)相對(duì)人抵抗權(quán)的兩種基本方式。

（2）關(guān)于抵抗權(quán)的性質(zhì)。有學(xué)者主張，相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為的抵抗既是一種權(quán)利也是一種義務(wù)，認(rèn)為如果行政行為具有特別重大的違法情形，執(zhí)行后將給人民生命財(cái)產(chǎn)造成重大的無(wú)法挽回的損失，相對(duì)人就“可以而且應(yīng)該將之視為一個(gè)無(wú)效行政行為，不予執(zhí)行”。[25]個(gè)別學(xué)者之所以不贊成相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為有抵抗權(quán)，也正是出于對(duì)相對(duì)人因沒(méi)有抵抗無(wú)效行政行為而可能導(dǎo)致法律責(zé)任的擔(dān)心，認(rèn)為在將無(wú)效行政行為的辨認(rèn)權(quán)和抗拒權(quán)賦予相對(duì)人的同時(shí)，也會(huì)將責(zé)任轉(zhuǎn)移給相對(duì)人。[26]筆者認(rèn)為，建立無(wú)效行政行為制度的目的在于為重大明顯違法行政行為的相對(duì)人提供更多的權(quán)利救濟(jì)手段，而不是增加相對(duì)人的義務(wù)和責(zé)任。所以，在通常情況下，對(duì)無(wú)效行政行為的抵抗是相對(duì)人的一種權(quán)利，而非義務(wù)。即當(dāng)面對(duì)一個(gè)無(wú)效行政行為時(shí)，相對(duì)人基于其自身利益的考慮，一般有權(quán)選擇執(zhí)行還是不執(zhí)行。但是，當(dāng)行政行為的內(nèi)容直接違反刑法，則相對(duì)人有義務(wù)不予執(zhí)行。因?yàn)閮?nèi)容直接違反刑法的行政行為不僅違法重大和明顯，而且如果相對(duì)人執(zhí)行該行政行為，其行為必然觸犯刑法。即執(zhí)行這樣的行政行為勢(shì)必使相對(duì)人處于遵守了行政行為，卻構(gòu)成了犯罪的矛盾境地。此時(shí)，相對(duì)人違反刑法的犯罪行為，不能因執(zhí)行行政行為而免除刑事責(zé)任。

2.有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)無(wú)效行政行為的確認(rèn)

當(dāng)相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為與一般違法行政行為進(jìn)行區(qū)分時(shí)，其判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是該行政行為是否存在重大、明顯違法。但是，重大、明顯違法標(biāo)準(zhǔn)本身存在極大的彈性。雖然筆者主張?jiān)诜缮蠈?duì)無(wú)效行政行為作出明確的列舉規(guī)定，但仍不可避免由于認(rèn)識(shí)上存在的差異，不同的人對(duì)無(wú)效行政行為的判斷也會(huì)出現(xiàn)偏差。如果有權(quán)機(jī)關(guān)不予認(rèn)同，相對(duì)人就可能失去對(duì)一般違法行為尋求救濟(jì)的權(quán)利?！爱?dāng)事人對(duì)無(wú)效行政行為不需要采取任何行動(dòng)；他不用理睬即可。實(shí)踐中這種做法卻帶有相當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)闊o(wú)法保證以后所有的行政機(jī)關(guān)和行政法院也會(huì)這樣認(rèn)為。公民在兩可情況下因而有相當(dāng)?shù)睦﹃P(guān)系，必須看到無(wú)效性應(yīng)具有約束力地被確定下來(lái)?！瓍^(qū)分無(wú)效與可撤銷（簡(jiǎn)單違法的）行政行為時(shí)，必須從法律的穩(wěn)定性和法律的純潔性出發(fā)，并注意不能過(guò)分苛求當(dāng)事人自己來(lái)反對(duì)違法的行政行為?？沙窂U性構(gòu)成一般原則，無(wú)效只屬于例外?！盵27]“如果關(guān)系人自己認(rèn)為行政行為無(wú)效，須冒一定的風(fēng)險(xiǎn)。行政機(jī)關(guān)很有可能不接受公民的意見(jiàn)而執(zhí)行（違法、可撤銷但有效的）行政行為；而且，確認(rèn)行政行為無(wú)效的請(qǐng)求也可能一無(wú)所獲。公民在法定期限內(nèi)要求撤銷行政行為，才是明智之舉?！盵28]因此，相對(duì)人對(duì)無(wú)效行政行為的判斷是否正確，其抵抗行為是否合法，最終還需得到有權(quán)機(jī)關(guān)的確認(rèn)。

筆者認(rèn)為，有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)無(wú)效行政行為的確認(rèn)，可通過(guò)以下兩種方式進(jìn)行：

（1）行政主體依職權(quán)或依申請(qǐng)進(jìn)行確認(rèn)。有權(quán)確認(rèn)的行政主體既可以是原行政主體，也可以是依法具有層級(jí)監(jiān)督權(quán)的上級(jí)行政主體。如果是依申請(qǐng)進(jìn)行的確認(rèn)，申請(qǐng)人既可以是無(wú)效行政行為的直接相對(duì)人，也可以是與無(wú)效行政行為有法律上利害關(guān)系的第三人。

（2）法院在訴訟中確認(rèn)無(wú)效。對(duì)于無(wú)效行政行為，法院既可以在普通的民事訴訟和刑事訴訟中確認(rèn)其無(wú)效，也可以在行政訴訟中確認(rèn)其無(wú)效。對(duì)此，我國(guó)法院已有大量實(shí)踐，最高人民法院在司法解釋中也已作了某些規(guī)定。但在此基礎(chǔ)上尚需要建立獨(dú)立的確認(rèn)無(wú)效訴訟制度。

3.無(wú)效行政行為的國(guó)家賠償責(zé)任

雖然無(wú)效行政行為在性質(zhì)上屬于形式行政行為，但筆者認(rèn)為當(dāng)其侵犯相對(duì)人合法權(quán)益并造成損害，仍然應(yīng)當(dāng)由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任。理由如下：

根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第5條規(guī)定，對(duì)于行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為造成的損害，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，國(guó)家賠償法對(duì)于行政機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)行為與個(gè)人行為的劃分，采用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即只要是行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)有關(guān)的行為，均由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任。所以，根據(jù)國(guó)家賠償法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為既包括行政行為，也包括非行政行為。對(duì)于非行政行為，最高人民法院1997年4月29日的《關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條已明確解釋為“與行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反法定職責(zé)的行為?！惫P者認(rèn)為，無(wú)效行政行為是介于行政行為與非行政行為之間的一類非常特殊的行為。一方面，它本質(zhì)上并非行政行為，而是民事侵權(quán)甚至刑事犯罪行為；另一方面，它又具有行政行為的形式，并且與行使行政職權(quán)有關(guān)。之所以要建立無(wú)效行政行為制度，主要是為重大明顯違法的相對(duì)人提供更多的權(quán)利救濟(jì)手段。因此，對(duì)于無(wú)效行政行為造成的損害，完全可以而且應(yīng)當(dāng)將其納入國(guó)家賠償?shù)姆秶?。這樣做既能充分保護(hù)受害人的權(quán)利，也不違反國(guó)家賠償法的規(guī)定，因而具有必要性和可行性。

三、確認(rèn)無(wú)效訴訟制度

確認(rèn)無(wú)效訴訟，是指行政相對(duì)人主張行政行為自始無(wú)效，請(qǐng)求法院以判決加以確認(rèn)的訴訟。在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，之所以把無(wú)效行政行為與可撤銷行政行為相分離，主要是基于兩者在訴訟程序上的差異。因?yàn)闊o(wú)效行政行為不受爭(zhēng)訟時(shí)效的限制，相對(duì)人可以在任何時(shí)間向有權(quán)機(jī)關(guān)提出確認(rèn)無(wú)效的請(qǐng)求；而可撤銷行政行為受法定時(shí)效制度的約束，相對(duì)人必須在法定期限內(nèi)請(qǐng)求救濟(jì)。對(duì)于無(wú)效行政行為，相對(duì)人既可以提起行政訴訟，也可以提起一般訴訟，即任何法院在任何訴訟中都有權(quán)確認(rèn)無(wú)效；而對(duì)于可撤銷行政行為，相對(duì)人只能通過(guò)撤銷訴訟請(qǐng)求救濟(jì)，普通法院無(wú)權(quán)審查并予以撤銷。

在中國(guó)，雖然《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》在原有的撤銷判決之外，增設(shè)了確認(rèn)無(wú)效這一判決形式，但它并沒(méi)有規(guī)定確認(rèn)無(wú)效的特別訴訟程序。然而，“雖然無(wú)效性屬于實(shí)體法范疇，但其根本意義首先表現(xiàn)在程序法方面?！盵29]無(wú)效行政行為的實(shí)踐，必須得到程序法的支撐。如果沒(méi)有特別的訴訟程序，無(wú)效行政行為的法律規(guī)定在實(shí)踐中將成為一紙空文。要使確認(rèn)無(wú)效判決真正具有其獨(dú)立存在的價(jià)值，必須在訴訟程序上與一般的行政訴訟相分離。筆者認(rèn)為，確認(rèn)無(wú)效訴訟的特別程序應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1.確認(rèn)無(wú)效訴訟不受起訴期限的限制。因?yàn)闊o(wú)效行政行為屬于自始、當(dāng)然、確定無(wú)效。這就意味著，無(wú)效行政行為從作出時(shí)就不具有任何法律效力，作出無(wú)效行政行為的機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)得隨時(shí)宣告或確認(rèn)其無(wú)效，相對(duì)人也可隨時(shí)請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)宣告或確認(rèn)其無(wú)效；無(wú)論相對(duì)人是否主張無(wú)效，法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)是否確認(rèn)無(wú)效，無(wú)效行政行為均屬無(wú)效，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執(zhí)行；無(wú)效行政行為的內(nèi)容絕對(duì)不可能被法律所承認(rèn)，它不僅從一開(kāi)始就無(wú)效，而且不因事后的追認(rèn)、轉(zhuǎn)換等補(bǔ)救或時(shí)間經(jīng)過(guò)而變?yōu)橛行А?/p>

2.確認(rèn)無(wú)效訴訟應(yīng)以行政確認(rèn)程序?yàn)榍爸脳l件。對(duì)于無(wú)效行政行為，作出無(wú)效行政行為的原行政主體及其上級(jí)行政主體有權(quán)依職權(quán)或依申請(qǐng)確認(rèn)其無(wú)效。如果原行政主體或上級(jí)行政主體已經(jīng)依職權(quán)確認(rèn)無(wú)效，說(shuō)明關(guān)于行政行為是否無(wú)效的爭(zhēng)議已經(jīng)得以解決。此時(shí)確認(rèn)無(wú)效訴訟自然沒(méi)有存在的前提和必要。故為防止濫用確認(rèn)無(wú)效訴訟，可規(guī)定相對(duì)人在提起確認(rèn)無(wú)效訴訟前，必須先向原行政主體或上級(jí)行政主體請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效。如果原行政主體或上級(jí)行政主體確認(rèn)行政行為為有效或在法定期限內(nèi)未予答復(fù)，則可向法院提起確認(rèn)無(wú)效訴訟。

3.在確認(rèn)無(wú)效訴訟中相對(duì)人負(fù)有舉證責(zé)任。行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》第26條進(jìn)一步規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對(duì)其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)?！?002年10月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋[2002]21號(hào)）第1條又規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第32條和第43條的規(guī)定，被告對(duì)作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無(wú)正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒(méi)有相應(yīng)的證據(jù)?！焙茱@然，在行政訴訟中，如果被告不提供作出具體行政行為的證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明具體行政行為合法，法院只能認(rèn)定該具體行政行為違法而予以撤銷或確認(rèn)其違法，而不能認(rèn)定該具體行政行為有重大且明顯的違法而確認(rèn)其無(wú)效。所以如果相對(duì)人向法院提起確認(rèn)無(wú)效訴訟，在行政訴訟中只能由原告對(duì)行政行為無(wú)效承擔(dān)舉證責(zé)任。這不僅是必要的，而且也是完全可行的。因?yàn)樵谛姓V訟中，法院的調(diào)查取證權(quán)受到非常嚴(yán)格的限制，[30]期望通過(guò)法院的調(diào)查取證進(jìn)而認(rèn)定行政行為無(wú)效是不可能的。另一方面，由于無(wú)效行政行為系具有重大和明顯違法情形的行政行為，對(duì)普通相對(duì)人來(lái)說(shuō)是容易識(shí)別的，原告并不存在舉證上的困難。因此從舉證責(zé)任的分配來(lái)看，由原告來(lái)證明行政行為無(wú)效也是合理和可行的。

關(guān)于確認(rèn)無(wú)效訴訟與撤銷訴訟的關(guān)系，有兩種模式可供我們選擇：一是德國(guó)模式，即把確認(rèn)無(wú)效訴訟和撤銷訴訟視為適用于不同對(duì)象的完全并列的兩種訴訟類型。在德國(guó)，被訴行政行為無(wú)效的，公民仍然可以提起撤銷之訴，也就是說(shuō)，行政行為是違法還是無(wú)效不影響起訴的適法性。因?yàn)檫`法的——可撤銷的與違法的——無(wú)效的之間的界限在具體案件中很可能是模糊的，因此選擇適當(dāng)訴訟種類起訴的風(fēng)險(xiǎn)不由原告承擔(dān)。在適法提起的撤銷之訴中，查明行政行為無(wú)效的，作出確認(rèn)判決。此時(shí)撤銷訴訟就轉(zhuǎn)變?yōu)榇_認(rèn)訴訟。[31]在臺(tái)灣地區(qū)，如果“行政法院”認(rèn)為原告請(qǐng)求撤銷的對(duì)象為無(wú)效行政處分，可要求原告變更訴訟請(qǐng)求，將撤銷訴訟轉(zhuǎn)換為確認(rèn)訴訟。如果原告不愿變更，則原告之訴因欠缺訴訟對(duì)象之訴訟要件，應(yīng)以裁定駁回。[32]二是日本模式，即把確認(rèn)無(wú)效訴訟看成撤銷訴訟的補(bǔ)充訴訟類型。因?yàn)樵谌毡?，無(wú)效確認(rèn)訴訟可以說(shuō)是“乘坐定期公共汽車(chē)”而晚了點(diǎn)的撤銷訴訟。所以作為在訴訟上的體現(xiàn)方法，二者以各種方式相互關(guān)聯(lián)：（1）即使在撤銷訴訟中主張了屬于無(wú)效原因的瑕疵，只要作為撤銷訴訟來(lái)審理也足夠了；（2）在起訴期間內(nèi)提起了無(wú)效確認(rèn)訴訟的情況下，作為撤銷訴訟來(lái)處理；（3）在無(wú)效確認(rèn)訴訟中主張了不過(guò)是撤銷原因而已的瑕疵時(shí)，請(qǐng)求將被駁回。[33]

如果僅僅從理論出發(fā)，確認(rèn)無(wú)效訴訟確實(shí)填補(bǔ)了一個(gè)漏洞：自始無(wú)效的行政行為是沒(méi)有效力的，所以本來(lái)就不可能通過(guò)某一形成之訴予以撤銷，因?yàn)楦揪筒淮嬖谟写纬傻臇|西。[34]但是，建立無(wú)效行政行為制度的主要目的在于為相對(duì)人提供足夠的救濟(jì)，所以確認(rèn)無(wú)效訴訟的存在價(jià)值主要體現(xiàn)在訴訟之前起訴期限的延長(zhǎng)和救濟(jì)途徑的選擇上。因此確認(rèn)無(wú)效訴訟制度的建立應(yīng)當(dāng)著眼于這樣一個(gè)問(wèn)題，即相對(duì)人對(duì)于本來(lái)應(yīng)該在起訴期間內(nèi)提起撤銷訴訟而沒(méi)有提起的情況下，是否開(kāi)拓救濟(jì)途徑、承認(rèn)給予其特別救濟(jì)。而在訴訟階段，即使是對(duì)于無(wú)效行政行為，通過(guò)撤銷訴訟來(lái)處理，不僅同樣可以排除行政行為的效果，而且可以減輕原告的舉證責(zé)任以及法院出現(xiàn)錯(cuò)誤確認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)。所以，如果相對(duì)人在起訴期限內(nèi)提起行政訴訟，法院通?？梢陨踔翍?yīng)當(dāng)作為撤銷訴訟來(lái)處理。只有當(dāng)原告明確提出確認(rèn)無(wú)效的訴訟請(qǐng)求時(shí)，確認(rèn)是否無(wú)效才成為必要。

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[1]這是目前許多學(xué)者和法官的理解，即對(duì)于“被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的”、“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的”，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)違法判決；對(duì)于“被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的”，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無(wú)效的判決。參見(jiàn)江必新著：《中國(guó)行政訴訟制度之發(fā)展》，金城出版社2001年版，第139頁(yè)；甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2000年版，第162-165頁(yè)；張樹(shù)義主編：《尋求行政訴訟制度發(fā)展的良性循環(huán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第247-249頁(yè)。

[2]參見(jiàn)林紀(jì)東著：《行政法新論》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版有限公司1985年改訂27版，第244-245頁(yè)。

[3]參見(jiàn)王名揚(yáng)著：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版。，第151-176頁(yè)。

[4]參見(jiàn)王名揚(yáng)著：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第658-671頁(yè)。

[5]例如，《中華人民共和國(guó)土地管理法》第68條規(guī)定：“無(wú)權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途批準(zhǔn)用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準(zhǔn)占用、征用土地的，其批準(zhǔn)文件無(wú)效。對(duì)非法批準(zhǔn)征用、使用土地的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。非法批準(zhǔn)、使用的土地應(yīng)當(dāng)收回，有關(guān)當(dāng)事人拒不歸還的，以非法占用土地論處。”《中華人民共和國(guó)海域使用管理法》第43條和《中華人民共和國(guó)草原法》第63條也有類似規(guī)定。

[6]參見(jiàn)金偉峰：《無(wú)權(quán)行政行為初探》，載《法學(xué)雜志》1994年第2期。

[7]參見(jiàn)胡建淼著：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第492頁(yè)。

[8]楊建順著：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第379頁(yè)。

[9]林紀(jì)東著：《行政法新論》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版有限公司1985年改訂27版，第237頁(yè)。

[10]參見(jiàn)葉必豐著：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第110頁(yè)。

[11]對(duì)于因某一違法行政行為的作成而權(quán)限遭受侵害的真正權(quán)責(zé)機(jī)關(guān)，即被越權(quán)的行政機(jī)關(guān)，違法行政行為對(duì)其沒(méi)有任何效力可言，非主管機(jī)關(guān)作出的行政行為不能拘束主管機(jī)關(guān)。參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《行政程序法立法研究》，中國(guó)法制出版社2001年版，第353頁(yè)。

[12]參見(jiàn)金偉峰：《一事不再罰原則新探——兼談行政處罰法有關(guān)規(guī)定的適用》，載《行政法學(xué)研究》1997年第4期。

[13]參見(jiàn)王名揚(yáng)著：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第152頁(yè)。

[14]參見(jiàn)王名揚(yáng)著：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第382-383頁(yè)。

[15]參見(jiàn)孫笑俠著：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第153-154頁(yè)

[16]從理論上說(shuō)，行政行為是否成立是一個(gè)事實(shí)判斷問(wèn)題，其著眼點(diǎn)在于判定行政行為在客觀上是否形成或存在；而所謂“行政行為依法不成立”則是法律在對(duì)行政行為是否客觀存在這一事實(shí)判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行第二次判斷，即價(jià)值判斷。

[17]參見(jiàn)葉必豐著：《應(yīng)申請(qǐng)行政行為判解》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第163-170頁(yè)。

[18]參見(jiàn)王錫鋅：《行政行為無(wú)效理論與相對(duì)人抵抗權(quán)問(wèn)題探討》，載《法學(xué)》2001年第10期。

[19]于安編著：《德國(guó)行政法》，清華大學(xué)出版社1999年版，第127頁(yè)。

[20]參見(jiàn)王錫鋅：《行政行為無(wú)效理論與相對(duì)人抵抗權(quán)問(wèn)題探討》，載《法學(xué)》2001年第10期。

[21]參見(jiàn)羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第133頁(yè)；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第159頁(yè)。

[22]參見(jiàn)戚建剛、關(guān)保英：《公民拒絕權(quán)若干問(wèn)題探析》，載《法商研究》2000年第4期。

[23]參見(jiàn)柳硯濤、劉宏渭：《論無(wú)效行政行為防衛(wèi)權(quán)及其矯正機(jī)制》，載《行政法學(xué)研究》2003年第2期。

[24]參見(jiàn)沈巋：《法治和良知自由——行政行為無(wú)效理論及其實(shí)踐之探索》，載《中外法學(xué)》2001年第4期。

[25]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第159頁(yè)。

[26]參見(jiàn)葉必豐著：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第81-82頁(yè)。

[27][德]平特納著：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第137頁(yè)。

[28][德]毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第254頁(yè)。

[29][德]毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第253頁(yè)。

[30]《行政訴訟若干問(wèn)題解釋》第29條規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院有權(quán)調(diào)取證據(jù)：（一）原告或者第三人及其訴訟人提供了證據(jù)線索，但無(wú)法自行收集而申請(qǐng)人民法院調(diào)取的；（二）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供而無(wú)法提供原件或者原物的。”《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第22條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十四條第二款的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)有及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)：（一）涉及國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)認(rèn)定的；（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項(xiàng)的?！钡?3條規(guī)定：“原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以申請(qǐng)人民法院調(diào)取下列證據(jù)材料：（一）由國(guó)家有關(guān)部門(mén)保存而須由人民法院調(diào)取的證據(jù)材料；（二）涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人穩(wěn)私的證據(jù)材料；（三）確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)材料。人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調(diào)取被告在作出具體行政行為時(shí)未收集的證據(jù)?！?/p>

[31]參見(jiàn)[德]毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第254頁(yè)。

[32]參見(jiàn)陳計(jì)男著：《行政訴訟法釋論》，臺(tái)灣三民書(shū)局2000年初版，第185頁(yè)。

[33]參見(jiàn)[日]鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第404-405頁(yè)。

[34]參見(jiàn)[德]胡芬著：《行政訴訟法》（第5版），莫光華譯，法律出版社2003年版，第323頁(yè)