導(dǎo)語(yǔ)：行政指導(dǎo)訴訟救濟(jì)理論分析一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：行政指導(dǎo)行為屬于行政行為之一，但由于該類行為存在著自愿性、非強(qiáng)制性等特殊的法律屬性，學(xué)界對(duì)其是否存在可訴性、應(yīng)否納入行政訴訟的受案范圍尚存在爭(zhēng)論。最新行政訴訟法司法解釋明確否定列舉，排除行政指導(dǎo)行為屬于行政訴訟的受案范圍，對(duì)其訴訟救濟(jì)途徑一錘定音———不可訴。實(shí)際上就相對(duì)人合法權(quán)益保障的角度而言，對(duì)該類行為不能一概而論，必須具體問(wèn)題具體分析，即涉及到相對(duì)人合法權(quán)益行政指導(dǎo)行為，存在訴訟救濟(jì)的必要性和可能性，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍。

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；訴訟救濟(jì)；權(quán)益保障；受案范圍

一、問(wèn)題緣起：基于法規(guī)范之權(quán)益保障缺陷

2000年3月10日起施行的行政訴訟法司法解釋，在第1條第2款的內(nèi)容中，對(duì)人民法院行政訴訟案件的受案范圍作出了否定性列舉，明確規(guī)定不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為不存在可訴性（1）。但是2018年2月8日施行的新行政訴訟法司法解釋，在否定列舉受案范圍的條款中，直接刪除了“不具有強(qiáng)制力的”的定語(yǔ)表述，明確規(guī)定行政指導(dǎo)行為不存在可訴性（2）。對(duì)排除行政指導(dǎo)行為屬于行政訴訟受案范圍的這一重要變化，司法解釋從整體上對(duì)行政指導(dǎo)行為是否具有法律上的強(qiáng)制力持否定態(tài)度，從而不認(rèn)為行政指導(dǎo)行為存在訴訟救濟(jì)途徑。這就直接導(dǎo)致了當(dāng)行政相對(duì)人合法權(quán)益因行政指導(dǎo)行為造成損害時(shí)，得不到訴訟救濟(jì)的這一權(quán)益保障的缺陷。法諺常言，沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利。盡管行政指導(dǎo)行為不存在法律強(qiáng)制性，屬于行政事實(shí)行為，接受和服從取決于自愿性，但是這種行為基于行政主體職責(zé)的權(quán)力性和行政相對(duì)人的地位不平等性，沒(méi)有掙脫出行政行為的行政性這一本質(zhì)屬性，往往存在著事實(shí)上的強(qiáng)制力，進(jìn)而就行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)可能產(chǎn)生法律上的利害關(guān)系，侵犯合法權(quán)益。既然權(quán)利存在著侵犯的可能，那么就應(yīng)當(dāng)存在權(quán)利救濟(jì)的必要性，而權(quán)利救濟(jì)當(dāng)然包含訴訟途徑，這也是一個(gè)現(xiàn)代法治國(guó)家的內(nèi)在要求。同時(shí)，按行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，判斷行政行為是否可以進(jìn)行訴訟救濟(jì)，以是否侵犯合法權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)。因此，部分行政行為不該排除訴訟救濟(jì)途徑，應(yīng)當(dāng)納入到行政訴訟的受案范圍。本文擬以權(quán)益保障為分析視角，嘗試從行政指導(dǎo)行為的理論和實(shí)踐出發(fā)，闡述行政指導(dǎo)行為被排除訴訟救濟(jì)的原因以及該類行為存在訴訟救濟(jì)途徑的必要性和可能性的依據(jù)，然后對(duì)該類行為是否存在訴訟救濟(jì)途徑進(jìn)行重新認(rèn)識(shí)，最后歸納屬于行政訴訟受案范圍的可以進(jìn)行訴訟救濟(jì)的行為。以期對(duì)保障行政相對(duì)人權(quán)益的訴訟救濟(jì)理論有些助益。

二、排除訴訟救濟(jì)的理論檢

排除該類行為屬于行政訴訟的受案范圍，主要原因在于認(rèn)為行政指導(dǎo)行為不存在訴訟救濟(jì)的必要性和可能性。探討行政指導(dǎo)行為存在訴訟救濟(jì)途徑，就必須首先對(duì)行政指導(dǎo)行為產(chǎn)生和演進(jìn)的成因進(jìn)行分析，檢視排除訴訟救濟(jì)的理論基礎(chǔ)。（一）排除訴訟救濟(jì)必要性的理論檢視。部分學(xué)者認(rèn)為，行政決定相較于行政指導(dǎo)行為，之所以存在訴訟救濟(jì)的必要性，就是因?yàn)樾姓Q定與行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)有實(shí)際利害關(guān)系，可能損害其權(quán)益。而從行政指導(dǎo)行為的產(chǎn)生和演進(jìn)上說(shuō)，該類行為缺少訴訟救濟(jì)的必要性，即行政指導(dǎo)行為無(wú)損行政相對(duì)人的權(quán)益，對(duì)其權(quán)利義務(wù)無(wú)實(shí)際利害關(guān)系。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的建構(gòu)和發(fā)展，客觀上說(shuō)必然會(huì)影響行政主體行政管理活動(dòng)的方式和手段不斷變化，從而也就會(huì)促進(jìn)行政主體行政管理活動(dòng)理論逐步完善與更新，這也就是行政主體轉(zhuǎn)變職能的過(guò)程。在這個(gè)時(shí)候，作為行政管理活動(dòng)方式———行政指導(dǎo)，因其更為豐富、靈活、柔和以及有效，便應(yīng)運(yùn)而生。因此可以說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的產(chǎn)生和發(fā)展，是行政指導(dǎo)行為出現(xiàn)和發(fā)揮其獨(dú)特功效的根本原因。莫于川教授也指出，行政指導(dǎo)自“二戰(zhàn)”以來(lái)首先在日本，20世紀(jì)后半期陸續(xù)在德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)、美國(guó)以及其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家出現(xiàn)并逐步發(fā)展，發(fā)揮出特殊的功效，成為當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家一種重要的行政手段、行政方式和政府職能、職責(zé)［1］。我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，即社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，是在20世紀(jì)90年代左右開(kāi)始建立的，同時(shí)行政指導(dǎo)理論也逐步發(fā)展起來(lái)。行政指導(dǎo)行為逐漸被行政主體運(yùn)用在行政管理活動(dòng)之中，發(fā)揮著特別重要的作用，包括補(bǔ)充法律的缺陷和漏洞，協(xié)調(diào)不對(duì)稱的信息交流，特別是在柔性執(zhí)法和軟法之治等新穎的行政管理理念出現(xiàn)之后，慢慢成為行政主體剛?cè)岵?jì)實(shí)施行政管理的典型代表方式。行政指導(dǎo)行為既存在著法律政策的依據(jù)，也存在著大量行政實(shí)踐方面的經(jīng)驗(yàn)，但是也有許多問(wèn)題存在，其中最重要的一個(gè)方面，就是行政主體在行政管理活動(dòng)中往往將行政指導(dǎo)行為質(zhì)變異化為不可違抗的行政決定和行政命令。這種行政主體實(shí)施名不副實(shí)的行政指導(dǎo)，在行政管理活動(dòng)中必然侵害行政相對(duì)人的權(quán)益。所以行政相對(duì)人合理、正當(dāng)、合法的權(quán)益需要確保獲得有效的訴訟救濟(jì)，即從權(quán)益保障的角度出發(fā)，通過(guò)必要且必須的司法干預(yù)是特別重要的途徑。這是出于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制正常運(yùn)作、促進(jìn)市場(chǎng)主體有效參與經(jīng)濟(jì)運(yùn)行這一根本目的之考慮。（二）排除訴訟救濟(jì)可能性的理論檢視。深究排除訴訟救濟(jì)的觀點(diǎn)，即無(wú)損行政相對(duì)人權(quán)益的行政指導(dǎo)行為，可以探尋出其不可訴的支撐是行政指導(dǎo)行為本身不存在訴訟救濟(jì)的可能性———沒(méi)有法律上的強(qiáng)制力。正因?yàn)檫@樣，才無(wú)損行政相對(duì)人的合法權(quán)益，沒(méi)有訴訟救濟(jì)的必要性。司法解釋排除行政指導(dǎo)行為存在訴訟救濟(jì)途徑，也可以進(jìn)行佐證。關(guān)于2000年施行的行政訴訟法司法解釋，從字面表述的含義對(duì)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行推敲，能得出一個(gè)重要的結(jié)論，即行政指導(dǎo)行為以是否具有“強(qiáng)制力”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，包括“具有強(qiáng)制力”和“不具有強(qiáng)制力”這兩種基本類型。同時(shí)亦可推出，行政指導(dǎo)行為存在訴訟救濟(jì)的可能性———具有強(qiáng)制力。正是因?yàn)闀?huì)存在這樣的解釋誤區(qū)，該司法解釋起草人之一甘文博士指出，增加“不具有強(qiáng)制力”的定語(yǔ)在行政指導(dǎo)行為之前，并非對(duì)該類行為進(jìn)行的分類，其目的主要是說(shuō)明不具有強(qiáng)制力是行政指導(dǎo)行為之性質(zhì)［2］25－26。所以，2018年施行的新行政訴訟法司法解釋直接明確規(guī)定行政指導(dǎo)行為不可訴。似乎可以得出這樣的道理：司法解釋排除行政指導(dǎo)行為訴訟救濟(jì)可能性的原因在于該類行為不具有強(qiáng)制力，不采取強(qiáng)制性的方式進(jìn)行，相對(duì)靈活、也比較柔和，主要包括建議、勸告、鼓勵(lì)等，向行政相對(duì)人施加影響和作用。同時(shí)，它不要求行政相對(duì)人必須接受和服從，行政相對(duì)人違反行政指導(dǎo)行為也沒(méi)有法律上的強(qiáng)制后果，因此否認(rèn)該類行為可能侵犯權(quán)益。而分析行政指導(dǎo)行為不具有強(qiáng)制力的原因，在于兩個(gè)方面：第一，行政指導(dǎo)行為是行政事實(shí)行為。從理論上說(shuō)，行政事實(shí)行為是特別復(fù)雜的行政法律現(xiàn)象，其理論框架脫胎于民法上的事實(shí)行為這一點(diǎn)是可以確認(rèn)的，但是行政事實(shí)行為也有著在行政法上區(qū)別于民法的獨(dú)有特性。行政指導(dǎo)行為在理論上的分類就屬于行政事實(shí)行為，該類行為是行政主體作出的不以意思表示為必備要件的行為、不具有特定的法效力。由于行政指導(dǎo)行為不以意思表示為要件、不產(chǎn)生特定的法律效果，對(duì)于行政相對(duì)人而言也沒(méi)有拘束力，所以部分學(xué)者認(rèn)為該類行為不是行政行為。第二，行政指導(dǎo)行為具有自愿性。這是對(duì)于行政相對(duì)人而言的，就是說(shuō)行政主體作出行政指導(dǎo)行為后能否得到施行，對(duì)行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)沒(méi)有拘束力和執(zhí)行力，該類行為接受或者服從與否取決于行政相對(duì)人的自愿性，同時(shí)行政主體必須尊重行政相對(duì)人的自愿。這種自愿性是針對(duì)該類行為的非強(qiáng)制性而言，行政相對(duì)人有著自愿選擇的權(quán)利。因此，行政指導(dǎo)行為區(qū)別于行政決定。正是因?yàn)樾姓笇?dǎo)行為不具有強(qiáng)制力，所以一般情況下部分學(xué)者主張?jiān)擃愋袨槭遣粚儆谛姓?fù)議或者行政訴訟的受案范圍的，從而排除了復(fù)議或者訴訟救濟(jì)的可能性。如果行政相對(duì)人因?yàn)榻邮芑蛘叻男姓笇?dǎo)行為而導(dǎo)致了某種損失，這就是所謂的風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)。事實(shí)上，筆者認(rèn)為強(qiáng)制性不應(yīng)當(dāng)成為侵犯權(quán)益的前提條件，是否具有強(qiáng)制性和是否侵犯權(quán)益并沒(méi)有因果關(guān)系，并非僅有強(qiáng)制性的行為才可能侵犯權(quán)益；納入受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)是行政行為侵犯了合法權(quán)益，該行為的前提是行政性而非強(qiáng)制性。不可否認(rèn)的是，行政指導(dǎo)行為確實(shí)存在著區(qū)別于行政決定的重要法律特性，但是僅以行政指導(dǎo)行為不具有強(qiáng)制力而排除該類行為訴訟救濟(jì)的可能性，顯而易見(jiàn)，也是不夠充分的。理由有以下幾個(gè)方面：第一，非強(qiáng)制性是從法律效力上而言的，也就是說(shuō)該類行為沒(méi)有法律上的強(qiáng)制性，并不是說(shuō)明其不存在事實(shí)上的強(qiáng)制力。我國(guó)法律未對(duì)行政指導(dǎo)的監(jiān)督做明確規(guī)定，這使得一些行政指導(dǎo)在具體實(shí)施過(guò)程中容易偏離原有的方向，并具有事實(shí)強(qiáng)制性［3］。實(shí)際上，行政主體實(shí)施行政行為時(shí)，背后往往伴隨著國(guó)家強(qiáng)制力的影子，這種事實(shí)上的強(qiáng)制性，至少肯定會(huì)使得行政相對(duì)人不得不接受或者服從該類行為，這是對(duì)其從心理上產(chǎn)生潛在的威懾所引起的必然反應(yīng)。第二，盡管行政指導(dǎo)行為是行政事實(shí)行為，沒(méi)有法效力，但是行政事實(shí)行為也會(huì)與行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生利害關(guān)系、對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益產(chǎn)生影響。章劍生教授指出，行政事實(shí)行為盡管不屬于行政決定的范疇，不具備行政決定的構(gòu)成要件，但它仍然是行政機(jī)關(guān)借助行政職權(quán)或者與行政職權(quán)相關(guān)聯(lián)情形下實(shí)施的行政行為［4］345。由此我們可以得出行政事實(shí)行為同樣具有行政職權(quán)的屬性，既然行政指導(dǎo)行為屬于行政事實(shí)行為的一種，由于其職權(quán)屬性當(dāng)然或多或少會(huì)損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。第三，正是由于行政指導(dǎo)行為具有事實(shí)上的強(qiáng)制性，行政相對(duì)人不得不進(jìn)行慎重考慮，在是否接受或者服從行政指導(dǎo)行為之間，往往被迫作出符合行政主體希望的行為。這也表明，從一定程度上說(shuō)，在某些情況下行政相對(duì)人并非自愿地接受或者服從行政指導(dǎo)，這也就背離了行政指導(dǎo)行為因其豐富、靈活、柔和以及有效的特點(diǎn)進(jìn)行社會(huì)管理活動(dòng)的初衷。由此可見(jiàn)，行政指導(dǎo)行為完全可能損害行政相對(duì)人的權(quán)益，存在進(jìn)行訴訟救濟(jì)的必要性；同時(shí)，行政指導(dǎo)行為盡管存在著非法律上的強(qiáng)制性，屬于事實(shí)行為，是否服從取決于行政相對(duì)人自愿，但是該類行為往往在現(xiàn)實(shí)生活中具備行政職權(quán)屬性，存在訴訟救濟(jì)的必要性。因此，從納入行政訴訟受案范圍的必要性和可能性兩個(gè)方面來(lái)說(shuō)，實(shí)際上是存在可訴性的，不應(yīng)當(dāng)排除訴訟救濟(jì)的途徑。

三、行政指導(dǎo)內(nèi)涵的重新認(rèn)識(shí)

行政指導(dǎo)行為是否存在著可訴性，必須回到原點(diǎn)，從行政指導(dǎo)行為的基本內(nèi)涵開(kāi)始。就該類行為的基本內(nèi)涵而言，學(xué)者們的表述沒(méi)有太大的差異。例如，姜明安教授認(rèn)為，行政指導(dǎo)是行政主體通過(guò)建議、勸導(dǎo)、告誡、激勵(lì)等非強(qiáng)制性手段引導(dǎo)行政相對(duì)人作出或者不作出一定行為，在為行政相對(duì)人提供信息服務(wù)和對(duì)相對(duì)人進(jìn)行說(shuō)服教育的過(guò)程中柔性實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)和任務(wù)［5］435。章劍生教授認(rèn)為，行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)依法作出的，旨在引導(dǎo)特定行政相對(duì)人自愿采取一定的作為或者不作為，配合行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種行政行為，與行政決定的根本區(qū)別是行政指導(dǎo)對(duì)行政相對(duì)人不產(chǎn)生法效力，在性質(zhì)上屬于事實(shí)行為［4］423。對(duì)此，我們可以得出以下啟示，行政指導(dǎo)行為不僅屬于行政事實(shí)行為，存在著非強(qiáng)制性、自愿性的法律特性，與此同時(shí)尤其重要的，該類行為還是行政主體實(shí)施的職權(quán)行為，屬于行政行為的一種，因此具有行政行為無(wú)法掙脫的行政性、權(quán)力性和不平等性以及可裁量性。這也是部分行政指導(dǎo)行為可能侵犯行政相對(duì)人權(quán)益、存在訴訟救濟(jì)的必要性與可能性、應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟范圍的重要理論依據(jù)。（一）行政指導(dǎo)本質(zhì)屬性是行政性。行政性是行政指導(dǎo)行為的本質(zhì)屬性和根本特征。行政是除立法和司法之外的國(guó)家活動(dòng)［6］8。由此可見(jiàn)行政是相對(duì)于立法和司法而言的，是指行政主體依法實(shí)施的執(zhí)行法律、管理國(guó)家和社會(huì)的活動(dòng)。孫晉教授指出，行政行為的分類之一就包括行政指導(dǎo)行為［7］。行政指導(dǎo)行為既然是行政主體實(shí)施行政管理活動(dòng)的一種，當(dāng)然具有行政性。章劍生教授也認(rèn)為，它雖然對(duì)行政相對(duì)人不具有法效力，但它是行政機(jī)關(guān)基于行政職權(quán)作出的一種行政行為［4］424。國(guó)內(nèi)不少學(xué)者認(rèn)為，行政行為最重要或者其最基本的特征是具有強(qiáng)制性，而行政指導(dǎo)行為沒(méi)有一般行政行為的強(qiáng)制性，當(dāng)然就沒(méi)有行政性，所以否認(rèn)行政指導(dǎo)行為是行政行為，這其實(shí)是一種認(rèn)識(shí)上的偏差。造成這種認(rèn)識(shí)上的偏差的原因是人為地把強(qiáng)制性等同于行政性。從法理上說(shuō)，行政性并非意味著強(qiáng)制性，行政主體實(shí)施行政管理活動(dòng)的順利進(jìn)行并非由國(guó)家強(qiáng)制力保障。在現(xiàn)代社會(huì)，由于民主政治的演進(jìn)，行政的直接強(qiáng)制性要素越來(lái)越淡化，而平等、協(xié)商、參與也越來(lái)越成為行政的基本模式或者說(shuō)是重要特征［5］6。盡管行政指導(dǎo)行為這種特殊的行政行為缺少行政決定等一般行政行為的法律強(qiáng)制性，其屬于行政法學(xué)研究范圍內(nèi)的行政現(xiàn)象，仍然是與行政主體實(shí)施行政職權(quán)相關(guān)聯(lián)的行政行為。既然行政指導(dǎo)行為具有行政性，屬于行政行為，那么行政主體必須基于國(guó)家憲法、法律和相關(guān)行政法規(guī)以及政府規(guī)章實(shí)施行政指導(dǎo)，必須符合行政法治的原則，包括職權(quán)來(lái)源合法和行使職權(quán)程序合法，其目的在于通過(guò)引導(dǎo)行政相對(duì)人作出符合行政主體愿望的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政管理活動(dòng)的目標(biāo)。莫于川教授也指出，行政指導(dǎo)行為是在不違背法的精神、原則和規(guī)則及政策要求的前提下，為實(shí)現(xiàn)一定行政目的而作出的，故其符合現(xiàn)代法治主義特別是實(shí)質(zhì)法治主義，是對(duì)傳統(tǒng)的（狹義）依法行政的一種必要補(bǔ)充，或者說(shuō)是法治行政的一種特別表現(xiàn)形式［8］27?；谶@種行政性，行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)行為時(shí)，不僅遵循法定職權(quán)，還要符合法定程序；不僅不能行政指導(dǎo)不作為，更重要的是要積極履行法律規(guī)定的行政指導(dǎo)職責(zé)。（二）行政指導(dǎo)伴隨權(quán)力性和不平等性。由于行政指導(dǎo)行為具有行政性，屬于行政行為，那么從一定程度上說(shuō)，這種特殊的行政行為往往伴隨著權(quán)力性，是行政主體依職權(quán)做出的一種行政行為。行政指導(dǎo)行為產(chǎn)生于二戰(zhàn)后的日本，在日本行政法學(xué)理上，行政指導(dǎo)被普遍認(rèn)為是一種非權(quán)力性的事實(shí)行為［9］540－541。但是，從近些年來(lái)行政指導(dǎo)理論的發(fā)展來(lái)看，日本國(guó)內(nèi)的一些學(xué)者也逐漸在開(kāi)始反思，該類行為是非權(quán)力性事實(shí)行為這一觀點(diǎn)本身是否存在科學(xué)性，例如，章志遠(yuǎn)教授在其《行政指導(dǎo)基本問(wèn)題研究》一文中寫到：“日本的今村成和教授指出，行政指導(dǎo)之所以發(fā)揮作用，是因?yàn)槠浔澈笥心軌虬l(fā)揮強(qiáng)制作用的行政權(quán)力間接的控制，那種不問(wèn)實(shí)體的形式的觀點(diǎn)，是一種敷衍的觀點(diǎn)”［10］。由此可見(jiàn)，在作為行政指導(dǎo)行為理論發(fā)源地的日本，行政法學(xué)界也在反思該類行為非權(quán)力性的觀點(diǎn)。盡管行政指導(dǎo)行為不具有強(qiáng)制性的法律效力，但是并不意味著該類行為不具有權(quán)力性，行政權(quán)力實(shí)現(xiàn)的方式只不過(guò)包括行政行為的法律強(qiáng)制性而已，就是說(shuō)除了法律強(qiáng)制性以外，行政權(quán)力還可以通過(guò)其他非強(qiáng)制性的方式實(shí)現(xiàn)。孫晉教授提出，行政指導(dǎo)具備行政職權(quán)屬性［7］。章志遠(yuǎn)教授也認(rèn)為，行政指導(dǎo)是非權(quán)力性行為的說(shuō)法是不能成立的，原因在于，這一認(rèn)識(shí)將權(quán)力與強(qiáng)制直接劃等號(hào)，即認(rèn)為凡是權(quán)力行為都具有強(qiáng)制力，而不具有強(qiáng)制力的行為都是非權(quán)力行為［10］。對(duì)此的科學(xué)理解是，強(qiáng)制性和權(quán)力性是不能等量齊觀的，即權(quán)力性不能等同于強(qiáng)制性。有權(quán)力并不意味著強(qiáng)制，同時(shí)沒(méi)有強(qiáng)制性并非意味著沒(méi)有權(quán)力性，這種觀點(diǎn)才是更加合理的解釋。由于行政指導(dǎo)是權(quán)力性行為，行政主體在運(yùn)用行政權(quán)力進(jìn)行行政指導(dǎo)的過(guò)程中，固守傳統(tǒng)的公權(quán)力觀念，采取傳統(tǒng)的命令———服從方式實(shí)施強(qiáng)制指導(dǎo)，使得行政指導(dǎo)相對(duì)人不得不聽(tīng)從行政主體的指導(dǎo)方式和指導(dǎo)內(nèi)容［11］。作出行政指導(dǎo)行為的行政主體因行使行政職權(quán)進(jìn)行管理活動(dòng)而處于強(qiáng)勢(shì)地位，受此影響，接受和服從行政指導(dǎo)行為的行政相對(duì)人至少在事實(shí)上處于弱勢(shì)地位，所以雙方處于事實(shí)上的不平等地位。因此這種權(quán)力性和不平等性帶給行政相對(duì)人的則是事實(shí)上的強(qiáng)制性?；谶@種權(quán)力性和不平等性，行政指導(dǎo)就可能質(zhì)變異化為行政決定或者行政命令。（三）行政指導(dǎo)具有多元化和可裁量性。多元化是指行政指導(dǎo)行為手段和方法的多樣化。姜明安教授也指出，行政指導(dǎo)屬于非要式行為，指導(dǎo)形式多種多樣［5］436。實(shí)施行政指導(dǎo)行為的手段多種多樣，行政主體既可以通過(guò)書面的手段，也可以通過(guò)口頭、網(wǎng)絡(luò)、電子信息等手段向行政相對(duì)人提供行政指導(dǎo)；實(shí)施行政指導(dǎo)的方法既可以采用勸告、建議，也可以采用協(xié)商、示范、意見(jiàn)等方法。正因?yàn)樾姓笇?dǎo)行為手段和方法多樣化，一般情況下法律難以同時(shí)也不可能對(duì)其明確具體地進(jìn)行窮盡規(guī)定，所以行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況作出行政指導(dǎo)行為。這就使得行政主體在行政指導(dǎo)活動(dòng)中擁有特別大的裁量權(quán)，具有可裁量性。信賴保護(hù)原則和合理行政原則，是行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)行為必須遵循的重要原則?；谶@種多元化和可裁量性，行者主體在實(shí)施行政指導(dǎo)行為過(guò)程中，必須依法保障行政相對(duì)人的信賴?yán)?，特別是在行政相對(duì)人接受或者服從該類行為后。同時(shí)，由于行政指導(dǎo)行為的方式、種類多元化，行政主體必須審慎裁量，符合最低限度的理性與立法授權(quán)的目的，保證行政指導(dǎo)的手段和目的存在著正當(dāng)性。綜上可觀，正是由于行政指導(dǎo)行為具有行政性、權(quán)力性和不平等性、多元化和可裁量性的法律特性，存在訴訟救濟(jì)的可能性；同時(shí)行政指導(dǎo)行為在實(shí)際運(yùn)行過(guò)程中容易損害行政相對(duì)人合法權(quán)益，存在訴訟救濟(jì)的必要性。行政指導(dǎo)行為不應(yīng)當(dāng)排除在行政訴訟的受案范圍之外。

四、訴訟救濟(jì)的行政指導(dǎo)類型

在探尋行政指導(dǎo)行為是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行訴訟救濟(jì)的過(guò)程中，必須首先分析行政訴訟的目的是什么。馬懷德教授指出，我國(guó)行政訴訟的首要目的或者根本目的是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益［12］。因此，筆者認(rèn)為行政訴訟制度建立的根本目的在于為行政相對(duì)人合法權(quán)益提供有效的法律保障，而不是為行政主體違法的行政行為提供“合法性”的證明，而且行政訴訟這一目的直接決定哪些行政行為應(yīng)當(dāng)納入到行政訴訟的受案范圍。同時(shí)，行政訴訟法也確認(rèn)了行政相對(duì)人提起行政訴訟的標(biāo)準(zhǔn)，即是認(rèn)為行政行為是否侵犯其合法權(quán)益。上述可知，行政行為當(dāng)然包括行政指導(dǎo)行為，該類行為也不可能排除權(quán)益損害的可能性，但是并非所有的行政指導(dǎo)行為都可能侵犯其的合法權(quán)益、都存在可訴性，只有可能與其權(quán)利義務(wù)存在利害關(guān)系、侵犯其合法權(quán)益的部分行政指導(dǎo)行為才存在著訴訟救濟(jì)的必要性，不應(yīng)當(dāng)排除在受案范圍之外。這些部分行政指導(dǎo)行為如下：（一）違法的行政指導(dǎo)。行政法治原則是法治原則在行政領(lǐng)域的體現(xiàn)［8］26。行政指導(dǎo)行為存在違法的情形主要是行政主體不遵循該類行為所具有的行政性，行政性天然地包含在行政法治原則之中。在現(xiàn)階段，依法行政是法治政府遵循法治原則的一個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則。作為行政主體實(shí)施行政管理活動(dòng)重要方式之一的行政指導(dǎo)，必須基于國(guó)家的法律、法規(guī)和政策，必須在法律、法規(guī)或國(guó)家政策范圍內(nèi)進(jìn)行，不僅表現(xiàn)在行政指導(dǎo)行為有法律依據(jù)，同時(shí)也要依照法律規(guī)定的程序進(jìn)行。但是從行政指導(dǎo)實(shí)踐的具體過(guò)程來(lái)看，一方面，行政指導(dǎo)的實(shí)體性法律規(guī)范在我國(guó)還比較缺乏，且主要散見(jiàn)于地方性法律規(guī)范，這就造成許多法律問(wèn)題例如行政主體往往借助于相關(guān)的政策而規(guī)避法律規(guī)范；另一方面，關(guān)于行政指導(dǎo)的程序性法律規(guī)范也相對(duì)匱乏，同時(shí)基于行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)具有自愿性、享有自主選擇權(quán)，這同樣也就造成了許多法律問(wèn)題，諸如盲目或者隨意進(jìn)行指導(dǎo)，并不尋求遵守相關(guān)法律依據(jù)。違法的行政指導(dǎo)有兩類：一類是行政指導(dǎo)依據(jù)和內(nèi)容違反了法律規(guī)范的內(nèi)容和國(guó)家政策，包括指導(dǎo)過(guò)程中濫用權(quán)力、無(wú)權(quán)指導(dǎo)、越權(quán)指導(dǎo)，另一類是行政指導(dǎo)違反法律規(guī)定的程序。因此，如果此類行政指導(dǎo)造成權(quán)益的損害，是不應(yīng)當(dāng)排除訴訟救濟(jì)方式的。如果行政相對(duì)人明知該類行為本身存在上述違法情形，但是為了自身因該類行政行為可能獲得的利益而造成自身合法權(quán)益損害的，至少應(yīng)當(dāng)減輕行政主體的責(zé)任，這是需要著重強(qiáng)調(diào)的一個(gè)方面。（二）行政指導(dǎo)不作為。行政指導(dǎo)行為當(dāng)然必須遵循高效便民原則，而高效便民原則卻是行政法治原則的延伸和擴(kuò)展。高效便民原則的基本要求體現(xiàn)在行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)行為的活動(dòng)中，就是其必須積極履行行政指導(dǎo)這一法定職責(zé)，為行政相對(duì)人提供高效的行政指導(dǎo)，也就是要提高行政指導(dǎo)的行政效率。如果行政主體怠于實(shí)施行政指導(dǎo)行為，并由此給行政相對(duì)人造成損害的，則是行政不作為和行政侵權(quán)的表現(xiàn)。例如我國(guó)勞動(dòng)法第67條規(guī)定：“各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)把發(fā)展職業(yè)培訓(xùn)納入社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)劃，鼓勵(lì)和支持有條件的企業(yè)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人進(jìn)行各種形式的職業(yè)培訓(xùn)。”該條規(guī)定的鼓勵(lì)事實(shí)上就是一種行政指導(dǎo)行為，對(duì)相關(guān)政府機(jī)構(gòu)而言是其應(yīng)當(dāng)積極履行的法定職責(zé)，對(duì)行政相對(duì)人而言則是其應(yīng)當(dāng)享有的合法權(quán)利，如果行政主體不積極履行或者說(shuō)怠于履行行政指導(dǎo)的職責(zé)，同樣會(huì)影響行政管理活動(dòng)秩序，影響行政相對(duì)人的權(quán)益，此種情況下，行政相對(duì)人可提起行政指導(dǎo)不作為之訴訟。（三）質(zhì)變異化的行政指導(dǎo)。這種所謂的“指導(dǎo)”實(shí)際上就是行政主體在行政管理活動(dòng)中將行政指導(dǎo)行為質(zhì)變異化為不可違抗的行政決定和行政命令，或者名義上是行政指導(dǎo)行為而實(shí)質(zhì)上是行政決定和命令。事實(shí)上這種行政指導(dǎo)行為是行政相對(duì)人從內(nèi)心上無(wú)法接受和服從的，迫于行政主體的事實(shí)上存在的權(quán)力性和不平等性，造成了行政指導(dǎo)行為存在著事實(shí)上的強(qiáng)制性。孫晉教授也認(rèn)為，一些行政指導(dǎo)行為盡管沒(méi)有法律上的強(qiáng)制性，但是存在事實(shí)上的強(qiáng)制力［7］。在此類行政指導(dǎo)中，顯而易見(jiàn)其存在著不應(yīng)當(dāng)具有的強(qiáng)制性，主要是指事實(shí)上的強(qiáng)制力。從本質(zhì)上說(shuō)，這里的“指導(dǎo)”已經(jīng)異化質(zhì)變成為行政主體逃避訴訟、推卸行政責(zé)任而實(shí)施的行政決定或者行政命令。這樣一來(lái)，此類指導(dǎo)行為如果造成權(quán)益損害，當(dāng)然可以按照《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定請(qǐng)求保護(hù)權(quán)益，向人民法院提起行政訴訟。（四）脫離實(shí)際的行政指導(dǎo)。這種類型主要是指行政主體在實(shí)施行政指導(dǎo)行為過(guò)程中，因作出決策時(shí)所依據(jù)的相關(guān)信息錯(cuò)誤從而造成決策脫離實(shí)際情況，特別是不遵循合理行政原則，進(jìn)而導(dǎo)致行政指導(dǎo)行為本身就是錯(cuò)誤的，最后行政相對(duì)人因?yàn)榻邮芎头牧吮旧礤e(cuò)誤的行政指導(dǎo)行為就侵犯了其合法權(quán)益。此類行政指導(dǎo)侵犯相對(duì)人合法權(quán)利的原因在于，由于行政主體在信息資訊獲取等方面，對(duì)于行政相對(duì)人而言，處于優(yōu)勢(shì)地位，所以行政相對(duì)人有理由信賴行政主體實(shí)施的行政指導(dǎo)行為是經(jīng)過(guò)充分調(diào)研和論證過(guò)后深思熟慮的決策。這就表明了行政相對(duì)人的合法權(quán)益的損害和錯(cuò)誤的行政指導(dǎo)行為存在因果關(guān)系。與此同時(shí)，急功近利而沒(méi)有考慮相關(guān)因素，作出脫離實(shí)際的行政指導(dǎo)行為，其本身就是一種失職的表現(xiàn)，因?yàn)檎_實(shí)施該類行為是行政主體依法應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。由此，如果此類指導(dǎo)行為造成行政相對(duì)人合法權(quán)益遭受損失，就應(yīng)當(dāng)給予一定的補(bǔ)償，而獲得補(bǔ)償?shù)耐緩胶头绞疆?dāng)然應(yīng)當(dāng)包括訴訟救濟(jì)。并且通過(guò)司法救濟(jì)有利于提高行政指導(dǎo)行為的科學(xué)性，避免盲目性和隨意性。（五）違反誠(chéng)信的行政指導(dǎo)。這是行政指導(dǎo)行為具有多元化和裁量性的要求，也是遵循信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則的要求。正因?yàn)樾姓笇?dǎo)行為的多元化和裁量性，使得行政主體在行政管理活動(dòng)中存在著濫用權(quán)力的可能性。同時(shí)，行政信賴保護(hù)中“信賴”的客體是相當(dāng)廣泛的，絕非僅僅局限于具有單方性、處分性的具體行政行為，還應(yīng)當(dāng)包括行政主體頒布行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件的行為以及長(zhǎng)期以來(lái)所形成的慣例、規(guī)則等，而行政指導(dǎo)、非拘束性行政計(jì)劃、行政承諾等非強(qiáng)制性行為（包括一些事實(shí)行為）也應(yīng)在信賴的對(duì)象之列［13］。行政主體不得隨意變更已經(jīng)做出的行政行為，其中包括行政相對(duì)人已經(jīng)接受或者服從的行政指導(dǎo)；與此同時(shí)，行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)行為過(guò)程中，對(duì)行政相對(duì)人所產(chǎn)生的信賴?yán)鎽?yīng)當(dāng)給予保護(hù)。行政主體濫用職權(quán)擅自改變行政指導(dǎo)的內(nèi)容肯定會(huì)直接導(dǎo)致行政公信力的下降和行政權(quán)威的下降，也不利于行政管理活動(dòng)秩序的穩(wěn)定。對(duì)此，這種損害行政相對(duì)人信賴?yán)娴男姓笇?dǎo)行為，當(dāng)然可以提起行政訴訟。

五、結(jié)語(yǔ)

最高人民法院的相關(guān)司法解釋明確否定列舉，排除行政指導(dǎo)行為存在可訴性，不認(rèn)為該類行為存在訴訟救濟(jì)途徑。但是行政指導(dǎo)行為依據(jù)其存在的行政性、權(quán)力性、不平等性和多元化以及可裁量性，存在訴訟救濟(jì)的可能性；同時(shí)按《行政訴訟法》規(guī)定行政相對(duì)人提起行政訴訟的標(biāo)準(zhǔn)———行政行為是否侵犯其合法權(quán)益，存在著訴訟救濟(jì)的必要性。所以包括違法、質(zhì)變異化、脫離實(shí)際和違反誠(chéng)信的行政指導(dǎo)以及行政指導(dǎo)不作為在內(nèi)的部分行政指導(dǎo)行為，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)存在可訴性，屬于行政訴訟受案范圍。我們應(yīng)當(dāng)建立符合我國(guó)行政法理論發(fā)展的行政指導(dǎo)救濟(jì)制度，根本出發(fā)點(diǎn)是要保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益，首先看到行政指導(dǎo)行為“指導(dǎo)”之形，同時(shí)更要看到部分該類行為“行政”之實(shí)。隨著包括行政指導(dǎo)理論在內(nèi)的行政法理論的不斷發(fā)展，建議在適時(shí)出臺(tái)新的司法解釋，完善行政指導(dǎo)行為的訴訟救濟(jì)制度，以保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

作者:曾哲 鄭興華 單位:西南政法大學(xué)