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自行政法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門產(chǎn)生以來，與其他部門法相比，其具有以下特點(diǎn):無統(tǒng)一、完整的法典，行政法規(guī)范的法律表現(xiàn)形式的數(shù)量特別多、富于變動(dòng)性而缺乏相對(duì)穩(wěn)定性、程序法與實(shí)體法交織在一起，沒有明確界限、反應(yīng)行政法律規(guī)范的法律條文具有一定的概括性和伸縮性。［1］這些都導(dǎo)致了行政自由裁量權(quán)的廣泛應(yīng)用。田中二郎更是之言不諱的指出:行政法的精髓在于裁量。［2］行政機(jī)關(guān)運(yùn)用裁量權(quán)作出的案件本身由于缺乏法律的依據(jù)，若當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)依據(jù)自由裁量權(quán)作出的判斷、起訴到法院進(jìn)入訴訟環(huán)節(jié)，法院會(huì)由于時(shí)間的久遠(yuǎn)而導(dǎo)致證據(jù)的不足，在作出判決時(shí)，會(huì)更加難以依據(jù)法律作出判決。這就需要法官基于法律的精神和宗旨，憑借自己的審判經(jīng)驗(yàn)、道德良心、價(jià)值觀念、運(yùn)用理性判斷和邏輯判斷，自主尋求裁判事實(shí)與法律結(jié)合點(diǎn)，運(yùn)用自由裁量權(quán)據(jù)此作出公正的判決。行政案件多是涉及到公權(quán)與相對(duì)人兩造，倘若法官在這類案件中運(yùn)用自由裁量權(quán)得當(dāng)，則會(huì)大大提高司法公信力，構(gòu)建司法權(quán)威，甚至促使我國(guó)法院的地位更加獨(dú)立。因此，司法裁量權(quán)的良好運(yùn)用，使民眾對(duì)增強(qiáng)司法公信力和司法權(quán)威的信心無疑有著相當(dāng)直接的作用。榆林市地處陜北，由于地處毛烏素沙漠的邊緣，自然條件惡劣，在歷史上是一個(gè)貧窮之地。然而近年來地下能源的大量勘探和開采，依靠豐富的地下資源，榆林從陜西最落后的一個(gè)地市躍居陜西GDP貢獻(xiàn)最大的一個(gè)地市。由于經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，土地糾紛問題近年來層出不窮，尤其是土地權(quán)屬爭(zhēng)議案件更是政府系統(tǒng)處理行政案件的重中之重。榆林的土地權(quán)屬爭(zhēng)議糾紛案件不僅數(shù)量多，而且標(biāo)的大，案情復(fù)雜，爭(zhēng)議強(qiáng)烈，群眾不斷上訪。陷入了政府復(fù)議難、法院判決難、當(dāng)事人接受難的困境。解決好榆林市這樣一個(gè)陜西能源重鎮(zhèn)面臨的土地糾紛爭(zhēng)議案，對(duì)于榆林、甚至陜西的經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展及社會(huì)穩(wěn)定，具有這重要的意義。［3］曾參與榆林市政府法制辦與榆林市中院及西北政法大學(xué)行政法學(xué)院就土地確權(quán)糾紛召開的研討會(huì)，并進(jìn)行過一些實(shí)地調(diào)查。本文筆者重點(diǎn)討論榆林市國(guó)有土地與集體土地之間的權(quán)屬爭(zhēng)議糾紛案，因?yàn)檫@類糾紛之間當(dāng)事人由于地位上的不平等而能更清楚地分析法官的自由裁量權(quán)在其中的作用與影響，而不考慮兩方相對(duì)人之間的有關(guān)集體土地所有權(quán)以及使用權(quán)之間的糾紛。

一、法官自由裁量權(quán)與政治

自法官?gòu)奈拿魇锕庵谐醮蔚菆?chǎng)起，與其名稱(法官)這一概念不可分離的品質(zhì)就是公正。法官是爭(zhēng)議中的獨(dú)立第三方，無涉于訴訟人的利益和情感，冷靜、超然、客觀地審查他們的爭(zhēng)議。雖然公正的觀念與法官的概念是不可分割的，但是，法官必須只依據(jù)法律判決的理論卻并未被普遍接受。在司法制度史上，法官曾運(yùn)用各種其他標(biāo)準(zhǔn)或神話來證明他的公正，或至少是公正的外表。最明顯的例證來自于俄國(guó)和蘇聯(lián)，由于沒有成文法，法官判決的標(biāo)準(zhǔn)是什么?是政治標(biāo)準(zhǔn)。在劇烈社會(huì)變革的時(shí)期，法官執(zhí)行著明確的政治職能。維辛斯基(Vyshinski)曾公開宣稱:司法程序是政治斗爭(zhēng)的手段之一，首先服務(wù)于社會(huì)主義革命的成功，其次效命于捍衛(wèi)社會(huì)主義革命。［4］我國(guó)在新中國(guó)建立之后，移植了蘇聯(lián)的法制。20世紀(jì)以來，中國(guó)思想運(yùn)動(dòng)的一個(gè)意義深遠(yuǎn)的事件，便是馬克思主義在中國(guó)的廣泛傳播和深入發(fā)展。馬克思主義法學(xué)在對(duì)法律與政治的關(guān)系中，認(rèn)為法律對(duì)政治具有:協(xié)調(diào)關(guān)系、規(guī)范政治行為、促進(jìn)政治發(fā)展、解決政治問題等作用。［5］榆陽區(qū)沙河口村委訴榆林市政府一案，是關(guān)于土地的集體所有權(quán)和國(guó)家所有權(quán)之間的爭(zhēng)議。此案經(jīng)過行政決定、行政復(fù)議、一審程序、二審程序，可謂幾經(jīng)周折。關(guān)于本案的難度在于證據(jù)取得的困難。本案中證據(jù)呈現(xiàn)以下幾個(gè)特點(diǎn):一是沙丘流動(dòng)導(dǎo)致的自然界限模糊;二是土地價(jià)值低廉時(shí)邊界確定的任意性導(dǎo)致人為的邊界模糊(如所謂“揚(yáng)胳膊地”);三是因?yàn)橥恋氐怯洝?quán)屬確定階段的工作缺失，導(dǎo)致現(xiàn)在法定證據(jù)的缺失。前兩個(gè)由于客觀原因而導(dǎo)致證據(jù)的缺失，后一個(gè)卻由于行政機(jī)關(guān)不作為導(dǎo)致的。在本案關(guān)鍵性證據(jù)缺乏的情況下，法官就要運(yùn)用自由裁量權(quán)作出判斷。而行政機(jī)關(guān)的不作為導(dǎo)致證據(jù)缺失的局面，法官就要裁判行政機(jī)關(guān)主要承擔(dān)不利后果。而在本案中，法官在判決書中的理由闡述部分由于相對(duì)人不能提供證據(jù)而判決其敗訴。并且，二審判決書的最后，法官寫了這樣的文字:本院為了維護(hù)市城(原文)經(jīng)濟(jì)建設(shè)開發(fā)之大局，維護(hù)國(guó)家土地政策法令的貫徹實(shí)施和社會(huì)穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，判決如下……。很顯然，在這里，法院受到政治的影響維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定之考量。筆者也曾向法官詢問此類案件，法官也以要考慮大局，維護(hù)穩(wěn)定，擔(dān)心行政機(jī)關(guān)以后工作的順利開展作為權(quán)衡判決結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)?？墒牵ㄔ鹤鳛樗痉C(jī)關(guān)，它的宗旨始終應(yīng)該是公平、正義、中立，哪怕在證據(jù)缺失的情況下，法官的自由裁量權(quán)也是基于此而非維護(hù)穩(wěn)定。如果法院不能抽離出政治的漩渦，沉浸在政治中，不對(duì)相對(duì)方是否服從進(jìn)行考慮，這樣，法院的判決多半會(huì)受到服從方的抵制，貫徹起來阻力會(huì)很大。?？略f過:“哪里有權(quán)力，哪里就會(huì)有反抗?！庇芰诸愃频陌讣?，相對(duì)人不服法院判決，搶先在土地上建起了酒店、別墅出租、出售。造成了規(guī)劃?rùn)C(jī)關(guān)和城建機(jī)關(guān)工作的難以開展，影響了市容。如果法官在運(yùn)用自由裁量權(quán)時(shí)，從超然的立場(chǎng)出發(fā)，正確評(píng)估集體利益，遵照正義和公平的價(jià)值觀。這樣法官就能為社會(huì)引導(dǎo)一種良性互動(dòng):正像一股湍流急沖磨房的葉輪一樣，所有的政治壓力都會(huì)被放置于立法機(jī)關(guān)，把這些相互沖突的壓力轉(zhuǎn)化為法律，這是議會(huì)的職責(zé)。［4］這樣，法院不僅在權(quán)力主體中樹立了自己的權(quán)威，也贏得了民眾的信賴。如果法官在運(yùn)用自由裁量權(quán)時(shí)更多的考量政治因素，那只能讓自己陷入一個(gè)又一個(gè)的困境。

二、法官自由裁量權(quán)與正當(dāng)程序

在前一個(gè)問題里筆者已經(jīng)闡述過，由于證據(jù)的難以取得，導(dǎo)致了榆林土地權(quán)屬爭(zhēng)議的難度之大。而這其中，由于上世紀(jì)80年代中國(guó)實(shí)行土地登記制度，由于在榆林當(dāng)時(shí)行政機(jī)關(guān)的不作為，而導(dǎo)致了現(xiàn)在的榆林土地登記管理的混亂。再加上爭(zhēng)議標(biāo)的潛在利益的巨大和爭(zhēng)議強(qiáng)度大、利益主體多元化造成了法官運(yùn)用自由裁量權(quán)的困難。在針對(duì)這類案件如何判決或者說在證據(jù)缺失、法律依據(jù)缺失的情況下，法官將如何運(yùn)用自由裁量權(quán)的情況下，榆林市政府?dāng)M設(shè)立土地權(quán)屬糾紛案件處理聯(lián)席會(huì)議制度。［6］在陜西省人民政府門戶網(wǎng)站《榆林市土(林)地行權(quán)屬案件情況調(diào)查》中最后一段這樣寫道:(七)政府與法院建立土(林)地權(quán)屬案件處理聯(lián)席會(huì)議制度。定期交流、討論土(林)地權(quán)屬案件出現(xiàn)的新情況、新問題，及時(shí)溝通行政、法院兩方面的意見。對(duì)重大、復(fù)雜疑難案件，加強(qiáng)聯(lián)系，及時(shí)溝通，互相配合，加大力度，從行政、司法兩個(gè)渠道促進(jìn)土(林)地糾紛的處理。在2011年暑期榆林市土地權(quán)屬爭(zhēng)議研討會(huì)上，討論稿里提到:“各級(jí)政府與法院要建立土(林)地權(quán)屬糾紛案件處理聯(lián)席會(huì)議制度。聯(lián)席會(huì)議制度由政府分管領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)，法制辦、中院、國(guó)土局、林業(yè)局、畜牧局、司法局和糾紛發(fā)生地鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府組成，設(shè)立辦公室，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)處理重大疑難案件。具體工作:一是法院提前介入，參與政府討論研究復(fù)議、確權(quán)案件協(xié)調(diào)處理方案，并參與具體處理工作，及時(shí)溝通行政、法院兩方面的意見，互相配合，形成化解糾紛的合力。二是加強(qiáng)聯(lián)系，定期交流，討論土(林)地權(quán)屬案件出現(xiàn)的新情況、新問題，提出對(duì)策意見，為政府提供政策、法律咨詢?！鼻笆霰砻?，榆林市擬設(shè)立土地權(quán)屬糾紛案件處理聯(lián)席會(huì)議制度，這項(xiàng)制度的核心在于:讓法院提前介入具體的土地行政糾紛的處理。而政府在土地權(quán)屬糾紛中是其中一方當(dāng)事人，這類案件中，政府的勝訴會(huì)為自己帶來巨大的利益。顯而易見，政府通過更為隱蔽的手段綁架了法官。以研究問題，提供咨詢的漂亮名義先入為主影響法官對(duì)案件的考量。布萊茲•帕斯卡爾(BlaisePascal)在他有名的著作:《箴言》中寫道:“世界上最公正的人也不允許他成為自己案件的法官?！痹谟?guó)，這一短語被最先表達(dá)為“正當(dāng)法律程序”。在其英國(guó)淵源中，正當(dāng)程序保障(或者王國(guó)的法律)是對(duì)君主的一種限制，設(shè)計(jì)這些程序的目的就是為了確保公正。在《柯克論利特爾頓》(Co．Litt)中，柯克大法官最終將這個(gè)原則確立為英國(guó)法律上的箴言:一個(gè)人不應(yīng)該成為自己案件的法官。這種思想影響了美國(guó)，成為司法審查的奠基。［7］雖然正當(dāng)法律程序是英美法的一個(gè)核心概念，但是，正當(dāng)法律程序所體現(xiàn)的價(jià)值具有普世性，是每一種法律制度都應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)并加以保護(hù)的。在我國(guó)，這一原則未被普遍確立，但是，法官應(yīng)該毫無保留的捍衛(wèi)這一原則，因?yàn)?，在這一原則中:權(quán)力，而不是程序，才是問題的核心。［6］行政訴訟的基本功能有兩個(gè):一是為公民權(quán)利可能遭受行政侵權(quán)提供事后救濟(jì);二是實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督。這兩個(gè)功能都是通過具體個(gè)案審判予以實(shí)現(xiàn)的。法院在個(gè)案處理中已經(jīng)通過聯(lián)席會(huì)議方式提前介入，對(duì)于已經(jīng)包含了行政處理決定意志的法院，相對(duì)人起訴到法院進(jìn)行救濟(jì)的效果是可以想象的。行政機(jī)關(guān)做了自己案件的法官，司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督也就談不上了。這是以犧牲司法最終獨(dú)立審判為代價(jià)的。司法獨(dú)立審判的精要不僅在于其是法律專家，更在于其判斷立場(chǎng)的中立。而法院的這種提前介入徹底混淆了其立場(chǎng)。對(duì)于經(jīng)聯(lián)席會(huì)議決策又訴至法院的行政案件，法院已經(jīng)喪失了獨(dú)立判斷的基礎(chǔ)和能力。因?yàn)樾姓徟羞^程中已經(jīng)由行政機(jī)關(guān)做了自己案件的法官了。即使案件再困難，法院也要避免與行政機(jī)關(guān)合作，法院作為最后一道防線，不能由于案件的復(fù)雜，法律的缺失事先對(duì)案件放棄。尤其是法官在運(yùn)用自由裁量權(quán)所做的案件，一旦與行政機(jī)關(guān)合作，法院不僅對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力為虎作倀，也將失去自己的公信力。

三、法官自由裁量權(quán)與法律價(jià)值取向

在本文的開頭部分，筆者闡述了行政法的特點(diǎn)，其中之一為:行政法規(guī)范的法律表現(xiàn)形式的數(shù)量特別多。在榆陽區(qū)沙河口村委訴榆林市政府一案中，有一個(gè)“高齡文件”?！?951年11月19日會(huì)廳秘字(2094)號(hào)《西北軍政委員會(huì)為配合清理林權(quán)作出幾項(xiàng)規(guī)定的命令》，這個(gè)文件目前尚無被國(guó)家立法機(jī)關(guān)宣布失效或者廢止。從適用法律和政策的方法上來看，各地人民法院在對(duì)涉及歷史遺留問題的土地權(quán)屬爭(zhēng)議的行政案件時(shí)多采用了“自行判決、謹(jǐn)慎表述”的做法，即由本庭或本院自行做出判決。適用與否，是法官運(yùn)用自由裁量權(quán)背后的價(jià)值取向。在榆林市土地權(quán)屬爭(zhēng)議案件背后，是政府與民眾之間的利益分配問題。運(yùn)用法的價(jià)值來解釋，就是效率與公平的博弈。若法官適用這個(gè)高齡文件，政府獲得利益，可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但以犧牲民眾對(duì)社會(huì)公平認(rèn)識(shí)的心理為代價(jià)。若法官選擇不適用，那么法院會(huì)贏得民眾的信任，但犧牲地方政府利益。當(dāng)財(cái)富緊缺時(shí)，可以把財(cái)富優(yōu)先分配給能夠通過占有和使用財(cái)富再生出更多財(cái)富的人。羅爾斯指出:一個(gè)社會(huì)無論效率再高，如果它缺乏公平，我們就不能認(rèn)為它就比效率低但比較公平的社會(huì)更理想。［4］很顯然，榆林并非財(cái)富緊缺，在榆林，更應(yīng)該側(cè)重考慮整體公平。因此，法律在分配利益或者財(cái)富時(shí)，不應(yīng)該考慮誰更強(qiáng)權(quán)，而是始終保持法律天平的平衡。

四、結(jié)束語

權(quán)威的樹立不是一朝就可完成的，需要一個(gè)漫長(zhǎng)的過程。不僅是制度的健全，更重要的是理念的先行。隨著法官自由裁量權(quán)在審判中的介入和民眾普遍心理對(duì)法官地位的挑戰(zhàn)，不僅需要法官學(xué)會(huì)釋放壓力，更需要法官進(jìn)行鳳凰式涅槃，贏得民眾的信任，從而構(gòu)建司法權(quán)威。