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論文摘要：行政指導在我國經(jīng)濟和社會生活中擔負著越來越重要使命，但由于其自身的特殊性也不斷引發(fā)激烈的爭論。法學研究在這方面明顯滯后于實踐的發(fā)展，不僅不能有效指導地實踐，甚至用現(xiàn)有理論都難以解釋實踐中不斷涌現(xiàn)的新事物。本文擬對行政指導理論研究方面存在的問題、行政指導的本質(zhì)特征及行政指導在我國的發(fā)展和完善作出探討，以期對立法與實踐有所助益。

關(guān)鍵詞：行政指導法律制度定位

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和完善，以及法律制度的日益健全和規(guī)范，行政指導作為對傳統(tǒng)依法行政的必要補充和靈活有效的行政活動方式，在當前市場經(jīng)濟條件下的行政實務(wù)中日益顯現(xiàn)出其特殊的功效性和使用性，已成為當代行政管理和行政法學研究的重要范疇。

我國的行政指導是建立和完善市場經(jīng)濟、轉(zhuǎn)變行政管理模式的必然產(chǎn)物，已經(jīng)和必將在我國經(jīng)濟和社會生活中擔負起重要使命，但由于其自身的特殊性也不斷引發(fā)激烈的爭論。法學研究在這方面明顯滯后于實踐的發(fā)展，不僅無法有效指導實踐，甚至用現(xiàn)有理論都難以解釋實踐中不斷涌現(xiàn)的新事物。本文擬對行政指導理論研究方面存在的問題、行政指導的本質(zhì)特征和行政指導在我國的發(fā)展和完善作出探討，以期對立法與實踐有所助益。

一、行政指導的概念、含義及其特征

行政指導（administrativeguidance）①是指行政機關(guān)在其職能、職責或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復雜多樣化的經(jīng)濟和社會管理需要，基于國家的法律精神、原則、規(guī)則或政策，適時靈活地采取指導、勸告、建議等非強制性方法，謀求相對人同意或協(xié)力，以有效地實現(xiàn)一定行政目的之行為。簡言之，行政指導就是行政機關(guān)在其職責范圍內(nèi)為實現(xiàn)一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導、勸告、建議等行為。

行政指導具有以下的含義：

第一，行政主體實施行政指導是根據(jù)其職責和承擔的具體任務(wù)的要求進行的，只要屬于其管轄范圍內(nèi)的事項，行政主體均可對之實施行政指導。

第二，實施行政指導的宗旨是適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟下日益復雜多變的社會，經(jīng)濟生活對行政管理的需要。

第三，盡管一些行政指導行為有具體的法律依據(jù)，但多數(shù)行政指導行為則是基于法律原則以及行政組織法上的職能規(guī)定作出的，有的則是直接根據(jù)國家政策而適時靈活地作出的。

第四，行政指導行為不具有強制力，行政相對方可自主決定接受或配合與否，因而不直接產(chǎn)生行政法律后果。

行政指導具有以下特征：

（1）行政指導是行政主體的社會管理行為；（2）行政指導適用的范圍極其廣泛，其方法多種多樣；（3）行政指導屬于“積極行政”的范疇；（4）行政指導是符合現(xiàn)代法治原則的一種具有行政活動性質(zhì)的行為；（5）行政指導是一種柔性的不具有法律強制力的行為；（6）行政指導是不直接產(chǎn)生法律后果。

二、國外行政指導理論與實踐給我們的啟發(fā)

行政指導這一概念，首先出現(xiàn)于“二戰(zhàn)”后的日本，日本推行和建立的行政指導制度是創(chuàng)造日本經(jīng)濟奇跡的重要因素之一。日本雖然同歐美等國一樣實行的是市場經(jīng)濟，但卻是富有特色的政府主導型市場經(jīng)濟模式。在日本，行政指導這種靈活的管理方式被廣泛地運用于社會經(jīng)濟和社會管理中，并收到了明顯的成效。原聯(lián)邦德國逐步走上市場經(jīng)濟的道路后，積極地采取了一系列“盡可能溫和的”非強制性的行政調(diào)控手段，來配合財政、稅收、貨幣政策和法律強制手段進行宏觀和中觀調(diào)控。目前，行政指導這種既有干預和調(diào)節(jié)功能又較為柔和簡便的行為方式，開始逐步在美國受到關(guān)注和為政府所接受，作為法律規(guī)定的一種補充而運用于經(jīng)濟與社會管理過程中。

（一）日本行政指導的概況

1993年，日本國會通過的《行政程序法》對行政指導的意義、原則、方式等內(nèi)容作出了明確的規(guī)定，從而使日本的行政指導更加科學化、規(guī)范化和制度化②。在日本，行政指導已正式成為一種社會影響巨大的行政現(xiàn)象，幾乎覆蓋整個行政管理領(lǐng)域。其表現(xiàn)形式眾多，不僅有誘導型計劃、產(chǎn)業(yè)政策不協(xié)調(diào)懇談會，還有各種審議會，技工貿(mào)方面官方的信息，以及具體的指示、告誡、勸告和建議等等。

日本的行政指導具有以下特點：

1、行政指導是行政主體的社會管理行為。

2、實施行政指導的宗旨是適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟下日益復雜多變的社會、經(jīng)濟生活對行政管理的需要。

3、行政指導適用的范圍極其廣泛，在日本各種行政指導不僅適用于產(chǎn)業(yè)政策等經(jīng)濟管理領(lǐng)域，其運用范圍幾乎覆蓋整個行政管理領(lǐng)域。其方法多種多樣，有指導、引導、輔導；勸告、勸導、規(guī)勸；告誡、勸誡、提醒；建議、意見、主張；商討、協(xié)商、溝通；贊成(或反對)、表彰、提倡；示范、推廣、宣傳；鼓勵、勉勵、獎勵；調(diào)解、協(xié)調(diào)、斡旋；指導性計劃、規(guī)則；導向性政策；官方信息等等。

4、行政指導屬于“積極行政”的范疇，行政指導是符合現(xiàn)代法治原則的一種具有行政活動性質(zhì)的行為。

5、行政指導是一種柔性的不具有法律強制力的行為，行政指導不直接產(chǎn)生法律后果。行政指導行為不具有強制力，行政相對方可自主決定接受或配合與否，因而不直接產(chǎn)生行政法律后果。

日本的行政指導的性質(zhì)與其特點是密切相關(guān)的。

1、行政目的性。日本的行政指導是行政機關(guān)為某種行政目的而為的行為，目的性是其性質(zhì)之一。行政指導的目的屬性是日本行政指導制度據(jù)以存在的基礎(chǔ)④。

2、法律限制性。日本并不強調(diào)行政指導的法律依據(jù)，但法律限制性是日本行政指導的另一性質(zhì)。

3、非強制性。非強制性是日本行政指導的重要性質(zhì)。原田尚彥、南博方、根岸哲三位日本學者別用“誘導”、“謀求”、“勸告”等來表示，行政主體為實現(xiàn)特定行政目的而運用行政指導，并“希望”得到相對方的協(xié)助，可見其非強制性的特點。日本學者普遍認為，行政指導不產(chǎn)生法律效力，不具備法律拘束力，對相對人也沒有強制力。

日本行政指導的作用：

1、對法律手段的補充和替代作用。2、輔導和促進作用。3、協(xié)調(diào)和疏通作用。4、預防和抑制作用。

因為日本的行政模式通常采取較溫和的手段，非權(quán)力的行政指導手段較多，事前通常得到行政相對人的理解或事后同意，因此向法院起訴，由法院解決紛爭的情況就比較少。在日本這種行政訴訟案件，數(shù)量上也是相對比較少的。

(二)美國行政指導的概況

美國有著長期的自由市場主義傳統(tǒng)，美國是實行自由市場經(jīng)濟即所謂盎格魯撒克遜模式的代表性國家，也是典型的普通法系國家。在經(jīng)濟領(lǐng)域歷來主張“無為”而治，在20世紀30年代開始為克服經(jīng)濟危機奉行經(jīng)濟干預主義，但是其干預的程度很低。自由企業(yè)的原則已經(jīng)深入美國公眾的心中。但是從傳統(tǒng)上看，美國又是一個實用主義的民族，并不排除自由企業(yè)的原則向行政指導作出重大讓步。美國在認識日本的產(chǎn)業(yè)政策同時，也接受了日本的行政指導制度。但是無論如何，美國缺乏日本那樣大范圍實行行政指導制度的經(jīng)濟基礎(chǔ)和歷史條件。

美國的行政指導主要集中在以下方面：

1、扶持中小企業(yè)。美國制訂了一系列的扶持中小企業(yè)的政策，推行優(yōu)惠各種政策，鼓勵、引導中小城市企業(yè)的經(jīng)營。主要手段有：一是資金扶持。包括科技撥款資助、貸款資助、減輕稅賦等；二是技術(shù)援助。中小企業(yè)限于人力、財力、物力，在技術(shù)研發(fā)方面缺乏力度，行政機關(guān)出面提供技術(shù)指導和咨洵；三是訂貨扶持。在行政機關(guān)與意識地導向下，美國政府購買商品和勞務(wù)的支出，很大一部分流向中小企業(yè)：四是通過立法將上述扶持措施固定下來，并予以規(guī)范，減少人為因素。

2、支持農(nóng)業(yè)發(fā)展。作為基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)，農(nóng)業(yè)在美國受到政府的重視和支持。政府重視農(nóng)業(yè)科學技術(shù)的研究與發(fā)展，人力發(fā)展農(nóng)業(yè)教育，并給予長期穩(wěn)定的弄產(chǎn)品更新?lián)Q代價格支持和各種農(nóng)業(yè)信貸和稅收的優(yōu)惠政策。

3、有效影響外貿(mào)。事實上，美國一直在通過外貿(mào)政策來扶持本國工業(yè)，引導本國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化。對于外貿(mào)，美國政府主要通過調(diào)整關(guān)稅率、出口補貼、提供優(yōu)惠貸款等方式來鼓勵對外貿(mào)易。出于實用主義的考慮，美國政府從沒有對外貿(mào)真正自由放任過，行政指導在美國的外貌管理中處于重要地位。

由日、美等國的上述情況已可看出，經(jīng)過“二戰(zhàn)”以來數(shù)十年的探索和發(fā)展，行政指導已是當今市場經(jīng)濟國家實施經(jīng)濟與社會管理的一種重要理念和重要的行政手段并逐漸成為一種政府職能、職責。在經(jīng)濟與社會的公共管理過程中靈活有效地實施行政指導，并與其他調(diào)控方式配合運用，乃是當今世界各國行政方法乃至行政模式發(fā)展的一種新趨勢，不宜簡單視之為某個時期某個國家某個機關(guān)在政策選擇上的權(quán)宜之計。

三、我國行政指導法律制度的正確定位

(一)行政指導的法理價值

1、行政指導體現(xiàn)了行政機關(guān)在經(jīng)濟和社會發(fā)展中的重要責任。從行政機關(guān)的設(shè)置和功能來看，其必然以推動經(jīng)濟和社會的健康發(fā)展、維護公共利益為己任。行政機關(guān)為實現(xiàn)行政目的，積極主動實施行政指導行為是其履行職責的一種表現(xiàn)。

2、行政指導體現(xiàn)了維護社會秩序的要求。就國家行政機關(guān)而言，在管轄事務(wù)范圍內(nèi)有責任因地制宜、因時制宜地采取各種有效措施來維護正常的社會生活秩序。其中就包括比較靈活實用的行政指導措施④。

3、行政指導體現(xiàn)效率與公正的平衡。效率與公平的關(guān)系是法律實務(wù)和法學理論的一個重要問題，也是對行政指導行為的必然要求。從行政指導的基本特點來看，深入認識和正確實施行政指導行為，有利于認識和處理好效率與公平的關(guān)系。理由主要有兩點：一是行政指導是符合行政效率原則的行為。二是行政指導并不背離社會公平原則。行政指導能夠滿足行政效率和社會公平這兩方面的要求，符合現(xiàn)代法治社會關(guān)于處理好效率與公平關(guān)系的價值追求和行為準則。

(二)我國行政指導法律制度的正確定位

在我國經(jīng)濟體制改革、政治體制改革、行政管理體制改革和法制改革以及思想文化變革的進程中，行政法和行政法學不斷創(chuàng)新發(fā)展，新的理論體系得以建構(gòu)，并對實踐產(chǎn)生了重要影響。近年來在行政指導研究領(lǐng)域取得很大進展，體現(xiàn)了我國行政法和行政法學在新時期的重大發(fā)展和未來發(fā)展趨勢。我國行政指導領(lǐng)域逐漸增強科學、民主和公正因素，行政機關(guān)積極運用和有效規(guī)范行政指導的行政方式，發(fā)揮其特殊作用和克服其負面效應(yīng)。

筆者認為，通過與國外的理論與實踐相比較，結(jié)合我國實際，可以科學得出行政指導的定義：行政指導是行政機關(guān)基于經(jīng)濟社會發(fā)展的實際需要，在其職權(quán)范圍內(nèi)，通過科學論證制訂行政計劃、行政決定等確定的行政目的，適時靈活地采取符合法律制度及精神、原則或政策的指導、勸告、建議等柔性方法，取得行政相對人的協(xié)作，共同實現(xiàn)行政目標的非強制性行政管理手段。也就是說，行政指導是以科學決策和計劃為前提，基于行政權(quán)力，實施的柔性管理方法。以行政指導為中心，行政機關(guān)可以綜合運用各種行政手段，例如行政許可、行政處罰、行政合同。單純的的行政指導在現(xiàn)實中是虛弱無力的。行政相對人聽從行政指導，是因為他們相信行政決策、行政計劃是經(jīng)過科學論證，值得信賴的，而且充分考慮了他們的利益，其次，為了加大行政相對人的積極性，還要輔之一經(jīng)濟利益或其他實在的好處，最后不聽從者還要付出一定的代價。

國家為了實現(xiàn)行政目的，實現(xiàn)國家的穩(wěn)定發(fā)展，是利國利民的，也得到了全體國民的認同，在具體實施上，國家希望能用指引、勸導的溫和方式，實現(xiàn)這一目的。因此，總體上是以行政指導為價值取向，但是由于存在具體的局部的利益與全局利益的沖突、個體的利益同總體利益的沖突，部分市場經(jīng)濟主體很難按照國家設(shè)想的計劃去行事，因此，國家要想保證行政指導的實施，必然傾向于使用行政許可、行政處罰等方式來對個案進行控制，以實現(xiàn)行政指導的目的。這種關(guān)系以行政指導為主導，以行政許可、行政處罰為補充。

對于我國的行政指導要適當劃分作用范圍。在范圍上應(yīng)包括宏觀(中央政府對國內(nèi)不特定行政相對人實施)、中觀(省市縣等地方政府對其境內(nèi)的不特定行政相對人實施)和微觀(中央政府和地方政府對特定的行政相對人實施)三個方面。在市場經(jīng)濟體制完善以后，國家在對于經(jīng)濟在大部分情況下已經(jīng)不再使用指令性計劃，如果要對經(jīng)濟進行有效影響，必須運用行政指導的方法。

首先，宏觀的行政指導是必要的，決不能將行政指導看作只能針對特定行政相對人。實際上在我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展中宏觀行政指導是至關(guān)重要的。

其次，在涉及中觀的行政指導方面，由于各地情況千差萬別，很多事務(wù)靠中央出臺統(tǒng)一政策越來越難以管理，各地政府應(yīng)當積極主動地根據(jù)本地具體情況，從經(jīng)濟和社會發(fā)展的大局出發(fā)，在服從中央統(tǒng)一產(chǎn)業(yè)政策和改革開放大局以及本地發(fā)展目標的基礎(chǔ)上，積極推行行政指導，加強基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，大力改善投資環(huán)境，引導當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展。

其三，在微觀的行政指導方面，與其他國家不同，目前很難加強。

我國的行政指導應(yīng)當更多地針對中觀，宏觀次之，微觀又次之，這是與其他國家不同的地方。因為客觀上，我國選擇的是政府主導型的經(jīng)濟增長模式，我國的政治體制和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及東亞國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗都決定了我國政府應(yīng)當積極介入經(jīng)濟和社會的發(fā)展。而不是退居幕后，無所作為。在我國，更需要對宏觀經(jīng)濟環(huán)境進行優(yōu)化，行政指導應(yīng)該在宏觀和中觀的層次起到更大作用。

對于行政指導的依據(jù)，我們要從寬理解④。這種依據(jù)既包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章中一切有關(guān)公共行政管理的規(guī)定，即上述制定法規(guī)范，又應(yīng)包括一些基本的法理(包括法的精神、原則及人們對法現(xiàn)象所形成的其他普遍共識)，在特殊條件下還包括那些尚未上升為法律規(guī)范的國家政策。這是因為，實踐早已證明，一些基本的法律原理、原則(如人權(quán)保障原則、信賴保護原則、正義原則、比例原則、公平負擔原則、正當程序原則等)在法治實踐中具有難以替代的最基礎(chǔ)且最高度的導向功能，它們在依法行政的過程中起著重要的指導作用。

由于我國經(jīng)濟和社會的迅猛發(fā)展，為解決立法落后于現(xiàn)實的需要，行政機關(guān)應(yīng)該及時對經(jīng)濟的發(fā)展進行研究和評估，提出發(fā)展目標和發(fā)展方向，其制訂的符合公眾意愿和根本利益的行政計劃、產(chǎn)業(yè)政策等，應(yīng)當作為行政指導的依據(jù)。而基于尊重行政機關(guān)專業(yè)技能的考慮，在國外司法機關(guān)對此也不予干涉。基于我國的現(xiàn)實，在這里我們要強調(diào)，不能將目前行政機關(guān)隨意制訂、沒有經(jīng)過嚴格科學評估和正式程序的文件當作行政指導的依據(jù)，那樣就真的違背了行政指導的原意，也與依法行政的原則背道而馳。

四、我國行政指導法律體系的完善

從我國憲法、法律、法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)行政指導的規(guī)定來看，大多數(shù)是在實行改革開放以來向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌過程中出臺的，這本身就說明行政指導是適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展要求的行政活動方式。但是這些規(guī)定的絕對數(shù)量還不多，相對數(shù)量則更少，尚不適應(yīng)市場經(jīng)濟條件下的公共管理需求。少數(shù)規(guī)定還帶有計劃經(jīng)濟模式的痕跡和影響。如憲法中規(guī)定的行政指導對象，是按所有制來劃分的。其實，行政指導也應(yīng)適用于國有企業(yè)。行政指導的名稱使用得較為龐雜，一般使用的是“指導”、“引導”、“鼓勵”、“提倡”等提法，在立法和行政立法中尚未見到完整地使用“行政指導”的提法，但《行政訴訟法》的司法解釋出臺后，這種情況已經(jīng)有所改變。

從我國現(xiàn)階段情況看，應(yīng)從以下方面完善行政指導法律體系：

1、在制定我國《行政程序法》時對行政指導行為作出專門規(guī)定。對行政指導的定義、地位、作用、手段、目標、實施主體、實施對象、實施程序、責任、救濟、賠償?shù)?，為實施行政指導行為提供必要的一般法律依?jù)。特別是在程序上體現(xiàn)行政指導程序的公開和公正。公開是公正的前提，行政指導行為如果透明度差，必然帶來許多弊端。作為重要的行政程序制度，行政公開對于民主行政和法治行政的實現(xiàn)具有重要作用，堪稱防治行政權(quán)力腐敗的一項簡便和實效的舉措，也被公認為促使行政機關(guān)積極負責地為行政相對人提供行政服務(wù)的一種制度設(shè)計，所以許多國家都專門對此作出立法規(guī)范。我國應(yīng)當借鑒別國經(jīng)驗和結(jié)合國情，有針對性地采取制度創(chuàng)新舉措，盡快完善包括行政公開在內(nèi)的行政程序制度15，切實增加行政指導行為的透明度。同時要明確規(guī)定行政指導賴以實施的手段，規(guī)范勸告、告誡、說服等相關(guān)制度。行政機關(guān)針對經(jīng)濟與社會管理的特殊需求，可采取書面或口頭形式對行政相對人進行勸告、告誡、說服等等，以謀求其為一定作為或不作為，以達到預期的行政目的。為保證此類行政指導行為的效果，行政機關(guān)的勸告、告誡、說服等行為應(yīng)力求規(guī)范化，以使受指導者明確地知曉行政指導行為的內(nèi)容和要求。

2、制訂行政決策法和行政計劃法?？茖W的行政決策和行政計劃行政指導的基礎(chǔ)。由于歷史原因，我國在推行科學的行政決策和行政計劃方面大大落后與經(jīng)濟和社會的發(fā)展，也對行政指導產(chǎn)生了很大的制約。盲目決策、輕率計劃已經(jīng)并且還在給我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展帶來重大的損失。現(xiàn)代高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和市場主體的多元化都對行政決策和行政計劃提出了更高的要求。日本、法國等都有成熟的行政計劃制度設(shè)定。當然，這種計劃與決策與以往計劃經(jīng)濟時制訂的計劃有根本的區(qū)別，主要是指導性計劃提出可供實現(xiàn)的目標，并要求市場經(jīng)濟主體予以協(xié)作，而并不過多干預市場經(jīng)濟主體的自主性。因此，應(yīng)及時對行政計劃和行政決策作出明確的法律規(guī)定，體現(xiàn)公開化、民主化和科學化的要求。使行政計劃對我國經(jīng)濟與社會發(fā)展起到一種特殊的引導和指導作用。

3、及時制訂信息公開法。現(xiàn)代社會是信息社會，及時、準確、完整的信息溝通對一個公民、企業(yè)或社會組織來說至關(guān)重要。而行政機關(guān)因其地位、職能、工作性質(zhì)、人員素質(zhì)等特殊性，在信息的收集、整理和運用方面具有特殊優(yōu)勢。盡快制訂《信息公開法》⑤，建立健全行業(yè)、地方和全國的各種行政信息、提示制度，為行政相對人提供優(yōu)質(zhì)的信息服務(wù)，這對于正確引導行政相對人的行為選擇，保障經(jīng)濟與社會生活健康運行，無疑具有特殊意義。

注釋：

①如何界定行政指導，目前學界爭議較大。本文采用黃雪芹《從國家行政演變的角度看行政指導的性質(zhì)》對行政指導（administrativeguidance）的定義。

②日本《行政程序法》第2條規(guī)定：“行政指導，是行政機關(guān)在其職權(quán)或其所管轄事務(wù)的范圍內(nèi)，為實現(xiàn)一定的行政目的，要求特定人為一定作為或不作為的指導、勸告、建議以及其他不屬于處分的作為?！钡?2條明確規(guī)定：“行政指導時，行政指導實施者必須注意不得超越行政機關(guān)的任務(wù)或者所管轄事務(wù)范圍和行政指導內(nèi)容只有在相對方的協(xié)助下才得以實現(xiàn)。”

③學界普遍認為，在某些特殊情況下，行政機關(guān)采取比較柔軟靈活的行政指導措施并配合其他措施(如較硬的法律強制措施)來應(yīng)對某些社會管理需求，能更及時有效地保證社會生活的有序運行和持續(xù)發(fā)展，成本較低地維護社會秩序，顯然符合現(xiàn)代法治社會的價值追求和行為準則。

④從日本南博方、室井力、原田尚彥等學者關(guān)于行政指導的概念界定來看，均沒有象部分中國學者那樣強調(diào)法律、法規(guī)依據(jù)，甚至是雙重依據(jù)。

⑤參見張明杰著：《開放的政府》，中國政法大學出版社2003年版。

參考文獻：

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