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一、行政裁量對于行政權的行使是必要的嗎？

英國行政法權威學者韋德認為，“行政機關被授權做的許多事情都涉及裁量權的行使。行政決定必須基于政策，以公共利益為目的……。從而議會授予行政的裁量權必須受到保護，它只能由適當?shù)臋C關來行使，……它必須不受任何限制，不應受契約或其他交易的限制，以反映不同時期公共利益的要求……，為此，一定要區(qū)分遵循一貫政策和盲目運用僵化教條二者的區(qū)別”。{3}9韋德在這里指出了行政管理，特別是現(xiàn)代行政管理中存在的一個普遍事實：行政權的行使與行政裁量密切相聯(lián)系：“現(xiàn)代政府管理要求盡可能多且盡可能廣泛的裁量權，議會法案起草者也竭力尋找能使裁量權變得更為廣泛的新的措詞形式，議會在通過這些法案時也無意多加思量”。{3}388但這是為什么呢？為什么行政權的行使總是與行政裁量密切聯(lián)系？議會法律為什么要授予行政如此廣泛的裁量權呢？行政裁量對于行政權的行使是必需和必要的嗎？

對于行政裁量的必要性和合理性，通常的解釋大致有三：其一，行政事務極其復雜且具多樣性，需有裁量權靈活處置。行政機關每天要處理大量的有關國家經(jīng)濟、社會、文化等廣泛的事務，這些事務往往涉及政策選擇、規(guī)劃設計、突發(fā)事件應對等，需要執(zhí)法者不斷適應新情況，新變化而決定行為路徑和行為方式。顯然，這些事項不能事前由法律完全加以明確、具體的規(guī)定和通過法律對之給出準確界限和確切的行為規(guī)范，故法律不能不賦予行政機關以相機行事的廣泛的裁量權。其二，行政官員對于所管理的相應行政事務通常具有專門知識、專門經(jīng)驗和專門技能，而作為立法者的議會議員大多為政治人物、具黨派背景，他們對立法所調整的特定事項，特別是涉技術性較強的事項，往往缺乏專門知識，甚至是外行，故他們就相應事項立法時，只能規(guī)定一般原則，具體細則不得不無可奈何地留給行政機關及其工作人員裁量處置。其三，行政與政治密切聯(lián)系。正如韋德所說，行政決定的作出必須基于政策，以公共利益為目的。然而，現(xiàn)代法治又要求行政必須嚴格依法，不允許違法行政。為協(xié)調法治與政治二者的關系，使之不發(fā)生沖突，立法者制定法律時自然要給行政留下一定裁量空間，使執(zhí)法者執(zhí)法能適當融入政策的考量。

除了以上三點外，行政裁量與合理性還有一個重要理由，那就是保證個案實質正義的需要。因為現(xiàn)實生活是千差萬別的，處在同樣法律關系中的人，實施同樣法律行為的人的情況（經(jīng)濟狀況、身體條件、智力水平、社會背景以及由此決定的行為目的、動機、行為方式、行為結果等）是千差萬別的，法律不可能針對千差萬別的情況做出千差萬別的規(guī)定。對此，立法者只有兩種選擇：一是完全不考慮千差萬別的情況，對同樣的行為統(tǒng)一做出同樣的規(guī)定，不給予執(zhí)法者任何裁量的余地，以保證形式正義；二是基于現(xiàn)實生活的千差萬別，立法者在確定規(guī)則時留下彈性空間，賦予執(zhí)法者以“不同情況，不同對待”的較廣泛的裁量權，以保證實質正義。德國行政法學家毛雷爾指出，“裁量主要服務于個案正當性。行政機關處于這種情形之下：既要按照法定目的觀考慮（法律目的、合理性），又要考慮案件的具體情況，從而找出適當?shù)?、合理的解決辦法?！眥4}127筆者認為，保障個案實質正義是行政裁量存在的最重要的根據(jù)。即使裁量權有被執(zhí)法者濫用的風險（法律自然應將這種風險控制到最小限度），為盡可能追求個案可能的實質正義，裁量權仍不能不賦予執(zhí)法者，執(zhí)法者亦不能為顯示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放棄裁量權的行使，例如，用裁量基準將裁量權限制到最小限度，甚至接近于零。

二、規(guī)制行政裁量對于法治是必須的嗎？

前已述及，行政裁量是行政權行使的必需，是行政機關行使行政職能，協(xié)調法治與政治的關系，保障實質正義實現(xiàn)的一種手段和工具。但是，行政裁量這種手段和工具是一把雙刃劍，其運用既可以為善，執(zhí)法者可運用裁量權實現(xiàn)法定的行政目標，追求實質正義。同樣，這種手段和工具的運用也可以為惡，執(zhí)法者同樣可利用法律賦予其裁量空間為自己濫權、偏私服務。在有裁量空間的場合，執(zhí)法者如欲以此謀私，可以通過裁量對同樣情況做不同對待，對不同情況做同樣對待。執(zhí)法者如這樣行使裁量權，就會既破壞形式正義，更無從保障實質正義。執(zhí)法者這樣行使裁量權導致的非正義可能是源于其故意考慮不相關因素，不考慮相關因素所致，也可能是源于其疏忽大意或執(zhí)法者素質低下（面對裁量權不知怎樣正確行使而放棄行使或胡亂行使）所致。這兩種因素導致的對裁量的不當行使都是對裁量的濫用，前者為故意濫用，后者為過失濫用。施瓦茨在其《行政法》論著中將行政主體對行政裁量的濫用細分為六種情形：其一，不正當?shù)哪康?，即行使裁量權違反法律賦予相應裁量權的目的；其二，錯誤的和不相干的原因，即考慮不相關因素；其三，錯誤的法律或事實根據(jù)，即行使裁量權的法律根據(jù)或事實根據(jù)不正確，包括無法律根據(jù)或沒有基于授權法規(guī)定的條件；其四，遺忘了其他有關事項，即沒有考慮相關因素；其五，不作為或遲延，即故意或過失未行使或者遲延行使法律賦予的裁量權；其六，背離了既定的判例或習慣，即無正當理由不遵循先例，反復無常。毛雷爾在其《行政法學總論》中將行政主體對裁量權的不當行使歸結為“裁量瑕疵”，并將濫用裁量權歸結為“裁量瑕疵”的表現(xiàn)形式之一。他認為，裁量瑕疵包括：（一）裁量逾越，指行政機關沒有選擇裁量規(guī)范規(guī)定的法律后果。例如，法律規(guī)定行政機關收取相對人20至50馬克的規(guī)費，而行政機關決定收取60馬克。（二）裁量怠慢，指行政機關不行使法定裁量權。例如，法律規(guī)定警察可根據(jù)公民的請求，對妨礙其正常生活的行為采取適當干預措施。但某日當居住在某教堂附近的公民甲請求警察對該教堂“早晨發(fā)出的擾人的鐘聲”進行干預時，警察卻拒絕采取任何干預措施，他們錯誤地認為自己無權對教堂發(fā)出命令。（三）裁量濫用，指行政機關裁量時沒有遵守裁量規(guī)范的目的（法定目的），或裁量時沒有權衡有關要點。如驅散未經(jīng)許可的集會是為了阻止不同的政治意見和政治觀點的宣傳，采取警察措施不是為了排除危險，而是考慮個人或政黨政治的因素。（四）違反基本權利和一般行政法原則。毛雷爾認為基本權利和一般行政法原則，特別是必要性和比例性原則，適用于所有行政活動。行政機關在行使裁量權時，必須受之限制。如行政機關行使裁量權違反基本權利和一般行政法原則，亦構成裁量瑕疵。{4}130-131

正是基于行政裁量對于正義的“善”的價值和可能的“惡”的副作用并存，韋德提出，法治并不要求消除廣泛的行政裁量權，但法治要求控制行政裁量權的行使。{3}388他引用格林法官的著名判詞：“一個被授予了裁量權的人必須正確地要求自己依法辦事，他必須讓自己注意考慮他一定要考慮的事情，不考慮與之不相關的事情”。{3}407-408如果他不遵守這些規(guī)則，那么他就是濫用行政裁量。英國科克大法官進一步指出，“裁量權意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個人意見做某事；……根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個人好惡做某事。裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而是法定的有一定之規(guī)的權力”。為了防止執(zhí)法者將裁量權變成“根據(jù)個人好惡做事的專斷權力”，對裁量權必須加以規(guī)制。大法官道格拉斯認為，只有通過法律規(guī)制行政裁量，“使人們免受某些統(tǒng)治者……某些官員、某些官僚無限制的裁量權統(tǒng)治之時，法律方達到了最佳狀態(tài)?！瓱o限裁量權是殘酷的統(tǒng)治。它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性”。{2}567-568

由此可見，規(guī)制行政裁量，防止行政裁量的濫用對于法治是必須的。

三、規(guī)制行政裁量的主要手段與軟法的作用

既然要保證行政裁量的正當行使，避免行政裁量的濫用，法律對行政裁量的規(guī)范和規(guī)制就必不可少。那么，法律如何規(guī)范和規(guī)制行政裁量，保證行政裁量權的正當行使呢？在規(guī)范和規(guī)制行政裁量方面，硬法的作用是有限的，因為硬法既然賦予了行政機關裁量權，它就不可能再對授權行政機關裁量處置的事務作更進一步的具體明確的規(guī)定，或更進一步制定裁量基準式的規(guī)則。否則，行政裁量空間就會大為壓縮，甚至使之不復存在，行政裁量就無裁量可言。因此，承擔規(guī)范和規(guī)制行政裁量主要任務的只能是軟法。而軟法也正好具有承擔規(guī)范和規(guī)制行政裁量任務的性質和特色。下面我們特別引述美國卡多佐法官對軟法[②]性質和特色的若干論述：

“法律必須穩(wěn)定，但不能一成不變。我們每每在這一點上陷入嚴重的矛盾。無法消除和無法限制的靜與動，有著同樣的破壞性。法律一如人類，要想延續(xù)生命，必須找到某種妥協(xié)之道?！ǖ湟o之以敕令，法律要輔之以平衡，習慣要輔之以條律，規(guī)則要輔之以裁量權”。{5}3

“法案必須具有普適性，行為卻總與特殊性相聯(lián)?！窈蟛粩嘧兓膹碗s事件，仍將沖擊古老范疇的高墻?！F(xiàn)行的規(guī)則和原則可以告訴我們現(xiàn)在的方位、我們的處境、我們的經(jīng)緯度。夜晚遮風檔雨的客棧畢竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一樣，天明還得出發(fā)。它必須有生長的原則”。{5}11

“如果各位問，在某條原則、規(guī)則或標準尚不能被正確地冠以法律之名以前，對于還沒有體現(xiàn)在判決中的這些原則、規(guī)則或標準，必須賦予它們多大的可靠性？我只能回到一種我將在下面作進一步闡述的觀點。這種觀點是，法律像社會科學的其他分支一樣，其結論的有效性，只能滿足于用或然性的邏輯而非確定性的邏輯來驗證。當或然性的程度足以使人們合理地確信，一項判決應當且必須包含某個既定的結論時，我們就把這個結論稱為法律”。{5}19

“狄驥寫道’法不是國家的創(chuàng)造，它存在于國家之外；法的要領完全獨立于國家，并且法律規(guī)則把自己強加于國家，如同它把自己強加于個人一樣?！谡f到行為的原則或規(guī)則時，我把另一些行為規(guī)范或標準也包括在內，它們因為沒有在法規(guī)或裁決中被正式宣布，也許不是嚴格的原則或規(guī)則，但它們卻是有望得到法規(guī)或裁決遵守的類型或模式。我僅僅否認它們是一種凌駕于那些國家已建立的機構的力量。它們扎根于商業(yè)和伙伴關系的習慣形式與方法中，扎根于公平和正義的主流信仰中，扎根于我們稱之為時代風俗的信仰和實踐的復合體中。它們或許缺少官方的認可，但這不會總是阻止我們有把握地推斷，一俟時機成熟，這種疏漏就會得到彌補”。{5}26-27

卡多佐法官以上所論述的“變動的法”、“動態(tài)的法”、“生長的法”、“用或然性邏輯驗證的法”、“非國家創(chuàng)造和存在于國家之外的法”、“扎根于現(xiàn)實社會關系中的和扎根于公平正義信仰中的法”，正是我們所研究，欲用之于規(guī)范和規(guī)制行政裁量的“軟法”。那么，軟法（當然也包括某些硬法或承載軟法規(guī)范的硬法，如程序性硬法、規(guī)定立法目的、立法精神、法律原則等軟規(guī)范的硬法）是怎樣規(guī)范和規(guī)制行政裁量的呢？根據(jù)國內外法治的實踐，大致有以下六個途徑：

其一，通過立法目的、立法精神規(guī)范和規(guī)制行政裁量。法律對某一事項沒有作出明確具體的規(guī)定，行政機關怎么行政？重要方法之一是探尋立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常見于相應法律的總則。例如，《道路交通安全法》第1條即確定了該法的立法目的：維護道路交通秩序，預防和減少交通事故，保護人身安全，保護公民、法人和其他組織的財產(chǎn)安全及其他合法權益，提高通行效率。國務院在行使該法第41條授予的“制定有關道路通行的其他具體規(guī)定”的行政裁量時，即必須遵守以上立法目的。如果國務院制定有關道路通行的其他具體規(guī)定時追求以上立法目的以外的其他目的，即構成對行政裁量權的濫用。

其二，通過法的基本原則規(guī)范和規(guī)制行政裁量。法的基本原則可能是成文的，也可能是不成文的。如信賴保護原則、比例原則、法律優(yōu)位、法律保留原則、誠信原則、正當法律程序原則，等等。例如，《行政許可法》第8條即通過硬法規(guī)定了作為軟法的信賴保護原則：公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關應當依法給予補償。行政機關依《行政許可法》有關規(guī)定（如第69條規(guī)定）行使撤銷、變更或者撤回行政許可的行政裁量時，必須遵守上述信賴保護原則。否則，即構成對行政許可撤銷、變更或者撤回裁量權的濫用。

其三，以行政慣例規(guī)范和規(guī)制行政裁量。行政慣例是行政機關行使職權長時期形成的習慣性規(guī)則或做法。例如，《行政處罰法》第42條規(guī)定，行政機關作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。這里，法律對“較大數(shù)額”沒有作出明確具體的規(guī)定，留給了行政機關自行裁量。某市行政機關在多年的行政處罰實踐中，一直以對個人罰款5，000元、單位罰款100，000元為“較大數(shù)額”，適用聽證程序。如果某一天，行政機關對某公民罰款6，000元，卻不告知聽證權利，該公民申請聽證，行政機關以此罰款不屬于“較大數(shù)額”罰款為由予以拒絕，這顯然就違反慣例，構成反復無常的濫用行政裁量。當然，行政慣例并不是永遠不可改變的。只是行政機關改變慣例必須說明改變的根據(jù)和理由，并且在可能的條件下，應盡可能事先通知相對人，以保護其合理的預期。法治之要求行政機關行使裁量權時受行政慣例規(guī)制，因此種規(guī)制是防止執(zhí)法者反復無常，避免對行政相對人相同情況，不同對待，導致行政處置高下懸殊的不公正的重要制度性保障。

其四，以政策規(guī)范和規(guī)制行政裁量。政策是黨和國家根據(jù)一定時期的形勢和任務制定的調整相應社會關系的具有一定約束力，但不具有法律強制力的規(guī)范。例如，黨中央和國務院根據(jù)當前國際金融、經(jīng)濟危機制定、出臺的各種政策。對這些政策，行政機關在行政執(zhí)法中行使裁量權時無疑應予考慮。當然，政策必須在憲法和法律的范圍內制定，一些地方和部門違法出臺的“土政策”則不應成為行政裁量的根據(jù)。最近，筆者曾就有關部門為貫徹中央應對當前嚴重經(jīng)濟局面而提出的“三?！保ūＴ鲩L、保民生、保穩(wěn)定）要求而制定的安監(jiān)執(zhí)法“三不罰”政策（“首查不罰”、“整改過程中不罰”和“無嚴重后果不罰”）接受記者采訪。筆者在采訪中談到了政策規(guī)范和規(guī)制行政裁量的法治要求。現(xiàn)將該采訪錄摘要如下：

評判安監(jiān)執(zhí)法“三不罰”的做法，要從根本上明確和處理好法律與政策的關系。法律應是相對穩(wěn)定的，政策卻可根據(jù)形勢、任務的變化而適時進行調整。法律通常會給政策留下較大的裁量空間，在這個空間內，政策可依據(jù)不同時空的不同社會形勢，選擇法律的最佳適用度。就法律責任而言，可選擇的適用度即有從輕、從重、減輕、免除處罰等。政府政策在做這種選擇時，除了要考慮形勢、任務等基本因素外，還必須遵循法定裁量要件，盡管這些要件也有一定的“彈性”。但是，在任何情況下，政策，特別是地方和部門的政策，都不能突破法律。法律的效力高于政策，政策的調整必須以法律的裁量空間為限，不能突破法律的規(guī)定。

安監(jiān)執(zhí)法“三不罰”可以說是一種政策，判斷這種政策合法、合適與否，必須首先查閱和對照相應的法律法規(guī)。從《安全生產(chǎn)法》到地方的安全生產(chǎn)條例、部門規(guī)章等，這些法律、法規(guī)、規(guī)章對安監(jiān)行政執(zhí)法有明確的規(guī)定。什么的樣問題適用什么樣的處罰標準，應以法律的明確規(guī)定為準繩。法律對于同一行為所應受到的處罰會有或大或小的裁量和彈性空間，《行政處罰法》第二十七條已經(jīng)明確了從輕、減輕或免于處罰的規(guī)定，相關安全生產(chǎn)法律中應該明確什么情況從輕、什么情況減輕、什么情況免于處罰。在目前金融危機、經(jīng)濟發(fā)展困難的條件下，為了保增長、保民生、保穩(wěn)定，政策自然可以向從輕、減輕和免罰的方向傾斜，只要不超越法定的從輕、減輕和免罰的條件。

具體到“三不罰”，我認為從法律的角度來說，有些是不妥的。首先，“首查不罰”就沒有法律依據(jù)，就可能違法。你必須考慮相對人的違法情節(jié)和違法后果，如果情節(jié)惡劣，后果嚴重，即使是第一次檢查發(fā)現(xiàn)的問題，也必須處罰；同樣，“整改過程中不罰”“無嚴重后果不罰”的說法也過于簡單化，可能與法定免罰要件不符。

另外，對“罰”應該有正確的認識，“罰”不僅表示罰款，而且包括吊銷證照、責令停產(chǎn)停業(yè)等行政處罰種類以及刑罰。從這個角度說，“三不罰”則更為不妥。對具有犯罪行為的企業(yè)和企業(yè)負責人，你能因為是首次發(fā)現(xiàn)或因為他們犯罪后整改，就不追究他們的刑事責任了嗎？當然，對違法的企業(yè)，根據(jù)現(xiàn)在的經(jīng)濟形勢，有些可以依法從輕或減輕處罰，例如對依法可吊照關閉，也可責令“停產(chǎn)停業(yè)整頓”或罰款的企業(yè)，你可責令“停產(chǎn)停業(yè)整頓”或罰款而不關閉，但決不能一律不罰，不采取任何行政處罰手段。這樣會帶來無窮后患，保增長、保民生、保穩(wěn)定的目標最終也不能實現(xiàn)。

安全生產(chǎn)和食品安全一樣，關系人民群眾的生命財產(chǎn)安全，我主張不管在任何形勢下都要依法執(zhí)法，嚴格執(zhí)法。在依法執(zhí)法，嚴格執(zhí)法的前提下考慮政策。而不宜籠統(tǒng)地提“三不罰”，政策不能突破法律。{6}

其五，以裁量基準規(guī)范和規(guī)制行政裁量。裁量基準是行政機關專門為規(guī)范行政執(zhí)法裁量制定的具體判斷、裁量標準，通常是對法律、法規(guī)原則性、抽象性、彈性條款或裁量幅度過大的條款具體化、細化和量化。裁量基準不是法律，在一般情況下，執(zhí)法者必須遵循裁量基準，但出現(xiàn)特殊情形，執(zhí)法者可不遵循，而應在法律賦予的裁量權大范圍內作出行政行為。對此，執(zhí)法者應在法律文書中說明理由。2008年4月2日《人民日報》曾刊登一個案例，涉及裁量基準的法律效力問題，現(xiàn)將該案案情摘要歸納如下：

2007年8月2日，律師周文明駕車行駛至云南省文山縣境內省道210線某處時，被文山縣交警大隊執(zhí)勤民警攔下，告知其行駛速度為每小時90公里，已超出該路段每小時70公里的限速。文山縣交警大隊根據(jù)《道路交通安全法》第90條的規(guī)定（該條規(guī)定：機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規(guī)關于道路通行規(guī)定的，處警告或者20元以上200元以下的罰款），對周處以罰款200元、記3分的處罰。周不服，訴至法院，認為根據(jù)《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規(guī)定》（即行政處罰裁量基準），超速未達50%的，處罰款50-100元；超速超過50%的，處罰款100-200元.其超速未達50%，交警依法定處罰幅度最上限罰款沒有充分法律根據(jù)。一審法院認可原告的訴訟理由，以交警上限罰款顯失公正為由，判決變更罰款為80元，取消扣分。交警不服，提出上訴。二審法院認為，《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規(guī)定》是公安廳內部下發(fā)的規(guī)范性文件，效力低于法律，交警依法律處罰沒錯，故撤銷一審判決，維持交警原處罰。

從以裁量基準規(guī)范和規(guī)制行政裁量的現(xiàn)代法治觀點審視，一、二審法院對《云南省道路交通安全違法行為處罰標準暫行規(guī)定》效力的認識都是不正確的?！稌盒幸?guī)定》雖然不是法律，但它是依法制定的裁量基準，是限制執(zhí)法者濫用裁量權的重要手段。在一般情況下，它應該得到執(zhí)法者的嚴格遵守，違反即構成違法。但裁量基準又畢竟不是法律，在某些特定情況下，執(zhí)法者是可以不遵循，而在法律賦予的裁量權大范圍內作出行政行為的。就本案而言，如違法者違法超速路段具有特別危險或違法者違法具有某種特別惡劣情節(jié)，交警不遵循《暫行規(guī)定》而給予相對人以《道路交通安全法》規(guī)定的罰款最高限處罰是可以的。因為行政機關制定裁量基準時難于，甚至不可能對所有違法情形均予以考慮（如《暫行規(guī)定》就只考慮了違法者超速量一個情節(jié)）。當然，執(zhí)法者不遵循裁量基準必須在法律文書中詳細說明理由。否則，裁量權濫用即難于避免。[③]

其六，以程序規(guī)范和規(guī)制行政裁量。程序是規(guī)制行政裁量的重要手段。程序包括法定程序和正當程序。法定程序是指法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的程序。行政機關及其工作人員在實施行政行為過程中，無疑首先應遵循法定程序，在某些問題無法定程序或法定程序不明確、不具體的情況下，執(zhí)法者則亦應遵循正當程序。正當程序是法理而非具體法律確定的程序，如告知、說明理由、聽取申辯、自己不做自己的法官，公開、公正、公平等。法定程序和正當程序對于保障執(zhí)法者正確行使裁量權，防止其濫用具有特別重要的意義。

以上規(guī)范和規(guī)制行政裁量權行使的規(guī)則，有的是硬法規(guī)定的（如法定程序規(guī)則），但大多數(shù)源于軟法。軟法既有成文法的軟法，也有不成文法的軟法，既有靜態(tài)的軟法，也有動態(tài)的軟法。軟法在規(guī)制行政裁量權方面的作用主要有三：其一，指導裁量。軟法為行政裁量提供標準和依據(jù)，執(zhí)法者在裁量中必須考慮軟法提供的這些標準和依據(jù)。而且，在一般情況下應遵循這些標準和依據(jù)。在特殊情況下不遵循必須說明理由；其二，促進裁量。法律賦予執(zhí)法者的裁量權執(zhí)法者必須行使，不得懈怠。執(zhí)法者裁量時應考慮多種方案（一種方案即無裁量），在多種方案中選擇，進行選擇則應考慮應該考慮的因素，不考慮不應該考慮的因素，在此基礎上選優(yōu)；其三，制約裁量。軟法對于規(guī)制行政裁量權的重要作用是防止裁量權濫用。法律賦予執(zhí)法者裁量權是要求執(zhí)法者根據(jù)一定的，但難于為硬法確定的規(guī)則對法律事實進行判斷、衡量，對相應行政事務作出決策、決定。這種“一定的規(guī)則”主要就是軟法。有了軟法，某些執(zhí)法者即使想濫用裁量權，也不敢和不能隨意濫用。軟法對裁量的促進作用主要是解決執(zhí)法者對行政裁量的不作為，應裁量而不裁量；軟法對裁量的制約作用主要是解決執(zhí)法者對行政裁量的亂作為，濫用行政裁量權。

【注釋】

[①]專斷、反復無常實際都是“濫用”的表現(xiàn)形式，故本文均將之歸入“濫用”。

[②]卡多佐沒有使用“軟法”這個詞，但他界定的法律，顯然包括軟法，甚至主要是指軟法。

[③]本案行政行為的合理性、罰款多少為合適可進一步探討，但一審法院將裁量基準視為硬性的法律依據(jù)是不適當?shù)?，二審法院完全無視裁量基準，在行政審判中完全不考慮（參照）裁量基準則更為不當。

【參考文獻】

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{4}[德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉譯.北京：法律出版社，2000.

{5}[美]本杰明·內森·卡多佐.法律的生長[M].劉培峰等譯.貴陽：貴州人民出版社，2003.

{6}“中國安全生產(chǎn)網(wǎng)”文章“政策不能突破法律提倡安監(jiān)嚴格執(zhí)法——北大法學院教授、中國法學會行政法學研究會副會長姜明安談’三不罰’”，[DB/OL]載2009-03-25.