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一、降低政府管制模式

降低管制模式以美國(guó)行政法為典型。這不但因?yàn)槊绹?guó)的政府管制制度比較典型，而且還因?yàn)槊绹?guó)行政法模式的形成主要依據(jù)司法審查中的法院判決，而不是依據(jù)像行政程序法那樣的成文法，因此能夠比較及時(shí)和全面地反映社會(huì)變革。以美國(guó)最高法院1983年農(nóng)場(chǎng)案判決為主要標(biāo)志，已經(jīng)形成司法機(jī)關(guān)對(duì)行政過(guò)程性質(zhì)的新認(rèn)識(shí)。

在1983年農(nóng)場(chǎng)案判決以前，有關(guān)人士曾經(jīng)提出法官不應(yīng)當(dāng)像處理管制案件那么嚴(yán)格地審查降低管制案件。主要理由是:第一，降低管制維護(hù)了私人自治中的社會(huì)利益。第二，降低管制相當(dāng)于行政不作為。因此應(yīng)當(dāng)與管制案件相同對(duì)待。第一個(gè)理由的前提，是認(rèn)為美國(guó)法律傾向于私人自治，保護(hù)私人自治反對(duì)政府侵人是行政法的傳統(tǒng)關(guān)注點(diǎn)。法院未支持這種看法。在法院看來(lái)，新政開(kāi)始管制法律的大量出現(xiàn)已經(jīng)使這一前提實(shí)際上不存在了。就案件涉及的1982年機(jī)動(dòng)車(chē)安全法來(lái)說(shuō)，國(guó)會(huì)并沒(méi)有以反對(duì)管制為假設(shè)前提。相反，無(wú)論社會(huì)一般假設(shè)是什么或者多么愿意將私人自治作為一般社會(huì)價(jià)值，但是管制法律已經(jīng)清楚表明，國(guó)會(huì)的目的是在一些領(lǐng)域限制私人自治以實(shí)現(xiàn)其他社會(huì)目標(biāo)。這種法律一般認(rèn)為，無(wú)論正確或者錯(cuò)誤，一些管制對(duì)于糾正市場(chǎng)缺陷是必要的，在一定程度上管制應(yīng)當(dāng)代替市場(chǎng)機(jī)制。第二個(gè)理由的根據(jù)，是認(rèn)為行政機(jī)構(gòu)降低管制與行政機(jī)構(gòu)不作為有相同后果，即都導(dǎo)致出現(xiàn)一個(gè)不受管制的市場(chǎng)，因此法院應(yīng)當(dāng)對(duì)行政機(jī)關(guān)在管制要求的不作為持順從態(tài)度。法院最終也未支持將降低管制類(lèi)同于不作為的主張。雖然有許多理由支持這一駁回，但是司法意見(jiàn)一般地只是強(qiáng)調(diào)降低管制，構(gòu)成了對(duì)行政機(jī)構(gòu)以前所執(zhí)行政策的背離。法院所擔(dān)心的是，這種背離表明行政機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)會(huì)政策的不忠實(shí)，或者是行政機(jī)構(gòu)以不適當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)行事。[2]美國(guó)最高法院不支持上述兩個(gè)理由的主張，奠定了經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代美國(guó)行政法降低管制新模式的基礎(chǔ)。

根據(jù)美國(guó)學(xué)者M(jìn)errichB.Garland的概括，美國(guó)行政法模式分為傳統(tǒng)模式、代表模式和降低管制新模式。[3]所謂傳統(tǒng)模式是保護(hù)私人自治和對(duì)國(guó)會(huì)授權(quán)目的的忠實(shí)，這一模式延續(xù)到20世紀(jì)的60年代末70年代初。傳統(tǒng)模式強(qiáng)調(diào)被管制人的自治利益，作為被管制一方反對(duì)政府侵權(quán)的一個(gè)盾牌。這種模式下司法審查的作用，是監(jiān)督管制的實(shí)施效果。特別是反映私人自治要求對(duì)政府管制進(jìn)行平衡(reconcihng)，要求政府按照國(guó)會(huì)的目的實(shí)施管制，保護(hù)被管制方的私人自治要求。20世紀(jì)60年代后期70年代初期美國(guó)行政法轉(zhuǎn)向了所謂利益代表模式。這一模式將行政機(jī)構(gòu)看作是一個(gè)準(zhǔn)立法機(jī)構(gòu)，它的主要工作目的是在競(jìng)爭(zhēng)性社會(huì)集團(tuán)之間進(jìn)行利益平衡。利益代表模式強(qiáng)調(diào)管制項(xiàng)目受益人的利益，即普通公眾和國(guó)會(huì)認(rèn)為需要給予特別保護(hù)的某些群體利益。提出這一模式的出發(fā)點(diǎn)，是認(rèn)為傳統(tǒng)模式忽視了管制項(xiàng)目受益人的保護(hù)，在行政機(jī)構(gòu)決策過(guò)程中受益人的利益在很大程度上沒(méi)有得到體現(xiàn)。根據(jù)缺乏應(yīng)有代表的判斷，認(rèn)為解決辦法是增加受益人對(duì)行政程序的參與。因此法院放松了起訴資格的要求，以便保證受益人能夠進(jìn)人行政程序。法院要求行政機(jī)關(guān)制定混合性規(guī)則，以便保證受益人有充分機(jī)會(huì)在行政機(jī)構(gòu)面前解釋他們的利益。由于利益代表模式將行政機(jī)構(gòu)制定規(guī)章看作本質(zhì)上是政治利益平衡過(guò)程，所以在司法審查范圍上并不對(duì)行政決定進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查或者對(duì)事實(shí)問(wèn)題審查。對(duì)“準(zhǔn)程序”進(jìn)行嚴(yán)格審視(hardlook)的‘目的是保證行政機(jī)構(gòu)考慮受益人利益。因此，在審查標(biāo)準(zhǔn)上，法院很少以專(zhuān)橫任性的理由判決行政機(jī)構(gòu)決定無(wú)效。在救濟(jì)手段上，如果行政機(jī)構(gòu)沒(méi)有考慮受到該決定影響的全部利益，那么法院將發(fā)回行政機(jī)構(gòu)重新考慮。到20世紀(jì)70年代中期，利益代表模式似乎取得勝利并主導(dǎo)了司法界和學(xué)術(shù)界。但是到80年代，法院已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，只是保證全部相關(guān)利益人的參與，并不能提供對(duì)國(guó)會(huì)擔(dān)心事項(xiàng)(Solicitude)的保護(hù)。降低管制案件的法院判決代表了行政法重大觀念轉(zhuǎn)變，表明法院已經(jīng)改變了它們認(rèn)識(shí)行政機(jī)構(gòu)一般作用的方式。降低管制新模式的主要特征，是重新強(qiáng)調(diào)保證行政機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)會(huì)目的的忠實(shí)，即強(qiáng)調(diào)法律要求行政管制所保護(hù)的公眾利益。該模式認(rèn)為管制法律的立法原意是保護(hù)公眾利益，而不是限制私人自由。這一司法審查新原則有兩個(gè)基本因素:一個(gè)是對(duì)國(guó)會(huì)立法意圖的忠誠(chéng)，一個(gè)是按照制定法意圖保護(hù)受益人。這種新模式對(duì)國(guó)會(huì)立法意圖的忠實(shí)，并不是簡(jiǎn)單地重新回到傳統(tǒng)的忠實(shí)概念(作為被管制一方反對(duì)政府侵犯的一種盾牌)，而是轉(zhuǎn)向擴(kuò)大了的忠實(shí)觀念，即不僅要求行政機(jī)關(guān)不能超越國(guó)會(huì)授予的權(quán)力，而且還要按照國(guó)會(huì)的意圖使用這些權(quán)力，以便能夠?qū)⒈Ｗo(hù)延伸到立法受益人。

美國(guó)行政法這一新模式有兩方面意義。第一，將一直由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的降低管制運(yùn)動(dòng)納人法律框架。美國(guó)降低管制運(yùn)動(dòng)是由行政部門(mén)發(fā)起的。雖然通過(guò)國(guó)會(huì)修訂了一些重要的法律，但是行政部門(mén)一直起著主導(dǎo)作用。這不但表現(xiàn)為由美國(guó)總統(tǒng)行政命令規(guī)定一般指導(dǎo)方針，而且還以行政不作為方式實(shí)際上停止了一些管制法律的執(zhí)行。國(guó)會(huì)和司法機(jī)構(gòu)對(duì)行政部門(mén)降低管制的活動(dòng)在一定程度上失控。法院意圖使降低管制的運(yùn)動(dòng)回到法律框架中，因此降低管制模式又被稱(chēng)為對(duì)國(guó)會(huì)意圖的忠實(shí)模式;第二，新模式的本質(zhì)是市場(chǎng)與政府作用的平衡。這是美國(guó)法院關(guān)于降低管制方向的重大政策抉擇，也是區(qū)別于早期行政法對(duì)國(guó)會(huì)立法忠實(shí)原則的標(biāo)志。市場(chǎng)作用和私人利益不是絕對(duì)的，法院支持政府和國(guó)會(huì)繼續(xù)保持對(duì)市場(chǎng)的某些管制和履行保護(hù)社會(huì)利益的責(zé)任。這種平衡性政策不但表現(xiàn)了法院對(duì)降低管制進(jìn)程的穩(wěn)健立場(chǎng)，而且平衡了各個(gè)社會(huì)階層對(duì)降低管制的不同利益訴求。市場(chǎng)作用與社會(huì)和諧的協(xié)調(diào)是經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)期美國(guó)行政法新模式的真正內(nèi)涵。

二、公法與私法結(jié)合模式

經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)期的行政法，不但降低政府管制以擴(kuò)大市場(chǎng)作用，而且還將市場(chǎng)機(jī)制引人行政過(guò)程以降低行政成本.。引入市場(chǎng)機(jī)制的法律表現(xiàn)就是適用私法規(guī)則解決公共行政問(wèn)題。公法與私法的結(jié)合成為經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)期行政法的另一種模式。

適用私法規(guī)則解決公共行政問(wèn)題的關(guān)鍵，是如何處理公法與私法的關(guān)系。雖然這一問(wèn)題在許多國(guó)家普遍存在，但是遭受沖擊最大的是大陸法系國(guó)家。大陸法系國(guó)家法律制度的基本特征是嚴(yán)格劃分公法與私法，公法與私法的結(jié)合將使這些國(guó)家的法制結(jié)構(gòu)動(dòng)搖以至于解體。因此以大陸法系代表國(guó)家法國(guó)為對(duì)象討論公法與私法結(jié)合的行政法新模式具有典型意義。

法國(guó)行政法的基礎(chǔ)是公法與私法的分立，行政法院與普通法院的分立。法國(guó)大革命后確立的基本司法原則是普通法院法官永遠(yuǎn)不得審理行政案件。

法國(guó)行政法的基本規(guī)則是根據(jù)行政法院的判例形成的。20世紀(jì)的行政改革使公共部門(mén)與私人部門(mén)在完成公共事務(wù)方面進(jìn)行合作并形成伙伴關(guān)系，因此法國(guó)傳統(tǒng)的行政法基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)遭受?chē)?yán)重沖擊，行政法的傳統(tǒng)核心概念實(shí)際上已經(jīng)被行政改革的實(shí)踐架空了。法國(guó)學(xué)者分析說(shuō)，一個(gè)特定的活動(dòng)越來(lái)越同時(shí)含有公法與私法的特性，界限越來(lái)越難以劃分，國(guó)家活動(dòng)的制度被肢解。這種肢解首先表現(xiàn)為公共服務(wù)概念的危機(jī)。私法在公共服務(wù)中得到應(yīng)用，以至于在一些地方成為法律適用的原則。在某些公共部門(mén)主要受私法規(guī)范的情況下，公共服務(wù)不再構(gòu)成行政法和特殊公法制度的唯一依據(jù)，公法也開(kāi)始適用于公共服務(wù)以外的領(lǐng)域。如國(guó)家將公共權(quán)力的特權(quán)授予一些私人性組織，如管理公共服務(wù)的某些業(yè)務(wù)(社會(huì)保險(xiǎn)管理總署，地區(qū)抗癌中心，體育運(yùn)動(dòng)聯(lián)合會(huì)等)。這些都加劇了公共服務(wù)的概念危機(jī)和它作為行政體制根據(jù)的危機(jī)，人們正在尋找傳統(tǒng)公務(wù)標(biāo)準(zhǔn)以外的新標(biāo)準(zhǔn)，尋找行政法的新的核心概念。有人主張將行政法與行政訴訟完全分開(kāi)。行政法不是行政法官用來(lái)約束行政部門(mén)的全部特殊規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)是適用于行政部門(mén)和行政行為的法，無(wú)論它包括私法制度，或是根據(jù)公法制度，還是由行政法院或者普通法院來(lái)實(shí)施。關(guān)于行政法的定義和標(biāo)準(zhǔn)以及司法權(quán)限分配準(zhǔn)則方面的分歧和困難，只不過(guò)是現(xiàn)代社會(huì)和行政行為的復(fù)雜性的反映。法律，特別是行政法應(yīng)當(dāng)隨社會(huì)的發(fā)展而演變，但是它顯然難以適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)所發(fā)生的快速發(fā)展。

還有人認(rèn)為，法國(guó)行政法中命令和單方行為法，應(yīng)更多地發(fā)展成為行政監(jiān)督和提供對(duì)公民有利保障的法。今天，有關(guān)對(duì)公權(quán)和行政機(jī)關(guān)特別義務(wù)的理解已經(jīng)不同了。公權(quán)必須證明和確保以合法、合理和有效的方式工作，且贏得公民的參與。公權(quán)與私權(quán)之間的區(qū)別仍然繼續(xù)存在，這一區(qū)別是建立在公共行政具有與私人不同功能的基礎(chǔ)之上。但是與以前行政機(jī)關(guān)的特殊地位產(chǎn)生一系列的特權(quán)不同，今天更確切地說(shuō)是從中產(chǎn)生了特殊義務(wù)。雖然行政法賦予行政機(jī)關(guān)尊貴的權(quán)限，但是行使這些權(quán)限比行使私權(quán)受到更嚴(yán)格的規(guī)則約束。為了合法地行為，行政機(jī)關(guān)必須確保它的決定不僅是合法的，而且是適當(dāng)?shù)摹⒎罟胤ǖ?、有效的、?jīng)濟(jì)的、意見(jiàn)一致的等等。

上述法國(guó)學(xué)者提到的行政法應(yīng)當(dāng)是“適用于行政部門(mén)和行政行為的法”，就是融合公法與私法規(guī)則的行政法新模式。它的特征是放棄在規(guī)則性質(zhì)上對(duì)公法與私法的嚴(yán)格區(qū)分，放棄在訴訟機(jī)構(gòu)上對(duì)行政法院與普通法院的區(qū)別。公法與私法融合對(duì)法國(guó)行政法形成的制度危機(jī)和威脅，很大程度上是因?yàn)榉▏?guó)行政法由行政法院的管轄標(biāo)準(zhǔn)確定，這種標(biāo)準(zhǔn)的主要方面是對(duì)核心行政職能的原則表達(dá)。近一個(gè)多世紀(jì)以來(lái)的主要標(biāo)準(zhǔn)是所謂“公共服務(wù)”，所以十九世紀(jì)以來(lái)的法國(guó)行政法被稱(chēng)為“公務(wù)行政法”。公務(wù)行政法的主要規(guī)范對(duì)象是公共部門(mén)，因?yàn)楣卜?wù)主要是由行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)舉辦的企業(yè)和事業(yè)單位來(lái)提供。上世紀(jì)后期開(kāi)始的行政改革，以公共部門(mén)和私人部門(mén)合作提供公共服務(wù)為重要特征。這不但動(dòng)搖了傳統(tǒng)公務(wù)行政法的基礎(chǔ)，也為公法私法結(jié)合的行政法新模式的形成提供了根據(jù)。

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論文關(guān)鍵詞：行政法降低政府管制公法私法結(jié)合模式

論文摘要：通過(guò)對(duì)美國(guó)行政法和法國(guó)行政法模式的分析，指出降低政府管制模式和公法與私法相結(jié)合的模式是經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)期與政府職能相適應(yīng)的行政法的新模式，這為我國(guó)行政法及相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的改革發(fā)展提供了很好的參照。