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一、“行政權(quán)”或“市場”不是行政法的邏輯起點

關(guān)于行政法的邏輯起點，目前少有專門的論述，就筆者掌握的資料來看，有以下幾種觀點或與行政法邏輯起點相關(guān)的觀點：

熊文釗教授在《現(xiàn)代行政法原理》一書中開篇第一章中，認為現(xiàn)代行政法法學(xué)研究的理論起點是：行政、行政權(quán)、行政關(guān)系。盡管沒有使用“邏輯起點”的字眼，筆者以為他實際上就是在論述行政法的邏輯起點。[2]（p3-21）朱春萍博士認為：前蘇聯(lián)行政法的邏輯起點是“國家管理”，而俄羅斯現(xiàn)在的行政法的邏輯起點是“執(zhí)行權(quán)”，從而實現(xiàn)了行政法邏輯起點的轉(zhuǎn)換，俄羅斯行政法學(xué)界“在理論上認定執(zhí)行權(quán)是俄羅斯行政法模式構(gòu)建的基點，規(guī)范執(zhí)行權(quán)也必定成為其行政法發(fā)展的基本方向性內(nèi)容?！钡乾F(xiàn)在還很難看出俄羅斯行政法模式是“綜合控權(quán)觀”還是“平衡論”。[3]章劍生教授認為：重構(gòu)現(xiàn)代行政法基本原則應(yīng)以有效率的行政權(quán)和有限的行政權(quán)為邏輯起點。[4]以上三位學(xué)者雖然都不是直接地、明確地或者從中國行政法的角度討論行政法的邏輯起點，但是他們都接近或者說代表了我國行政法學(xué)界一種潛在的傾向，那就是認為行政權(quán)是行政法的邏輯起點。

行政法就是“關(guān)于行政的法”，講述行政法從“行政、行政權(quán)”開始，是自然而然的事，本來無可非議，但是教材體系的起點并不是邏輯起點。以“行政、行政權(quán)、行政關(guān)系”作為行政法的邏輯起點，存在很多問題。首先，邏輯起點應(yīng)當(dāng)是一個高度濃縮的概念，以三個概念同時作為行政法的邏輯起點不夠精確。其次，“行政”不是一個法學(xué)概念，無法凝聚和貫穿法學(xué)的理念和價值。以“行政權(quán)”作為行政法的邏輯起點，似乎是天經(jīng)地義的事，它既具備高度抽象性、概括性，也符合邏輯起點的形式要求，從“行政權(quán)”出發(fā)可以構(gòu)建行政法的邏輯體系。但是以“行政權(quán)”為行政法的邏輯起點，仍然存在重大缺陷。首先，以“行政權(quán)”為邏輯起點，不能很好地說明行政權(quán)或行政法的性質(zhì)，一個事物性質(zhì)不能從它本身來理解，只能從它與對立面或周圍其他事物的聯(lián)系上來理解，如不知道“上”，也就無所謂“下”，不知道“本”，也無所謂“末”。雖然幾乎所有的行政法學(xué)者幾乎都承認行政法的核心是行政權(quán)與行政相對人的權(quán)利之間的矛盾關(guān)系，但是因為從行政權(quán)出發(fā)來構(gòu)建行政法的體系，不可避免的忽視行政相對人的權(quán)利，以行政權(quán)為核心和歸宿，具有不自覺的片面性或單線性，很容易滑向“管理論”。其次，以“行政權(quán)”為行政法的邏輯起點，不能說明“行政權(quán)從哪里來”，即行政權(quán)的來源。行政權(quán)并不能作為自身產(chǎn)生的原因，而應(yīng)當(dāng)另有產(chǎn)生它的源頭，即行政權(quán)之本。以“行政權(quán)”為邏輯起點，不僅不能說明行政權(quán)的原因，甚至?xí)灸┑怪?。再次，以“行政?quán)”為行政法的邏輯起點，不能說明“為什么要行政權(quán)、行政權(quán)是干什么的”，即行政權(quán)的目標和功能。行政權(quán)為誰服務(wù)、它保障什么、維護什么、防止什么以及懲罰什么，從行政權(quán)出發(fā)都無法尋找答案。最后，以“行政權(quán)”為邏輯起點，不能說明行政權(quán)的界限和為什么要制約行政權(quán)。

關(guān)于行政法的邏輯起點，還有另外一種觀點。袁曙宏教授、宋功德博士認為：計劃經(jīng)濟體制下行政法的邏輯起點可以被歸結(jié)為“政府、社會、市場”，而市場經(jīng)濟經(jīng)濟體制下行政法的邏輯起點可以被歸結(jié)為“市場、社會、政府”?！盎谶@種邏輯起點之上的行政法制度安排，就必然要賦予個人以盡可能廣泛的行為選擇自由，賦予各種行業(yè)協(xié)會等自治組織以較大的自治權(quán)，而只賦予政府以必要的、通常是非常有限的經(jīng)濟管理與社會管理職能，并通過嚴格的實體法和程序法安排以及行政權(quán)監(jiān)督和公民權(quán)救濟機制，來確保行政機關(guān)不損害公民合法權(quán)益的方式實現(xiàn)社會公益的最大化。”[5]（p338-341）應(yīng)當(dāng)說該主張的實質(zhì)內(nèi)容是合理的，它正確地體現(xiàn)了行政法的價值，明確了行政權(quán)的界限，界定了行政法的功能，適應(yīng)了市場經(jīng)濟的需要，指明了中國行政法變革的方向。但是該種提法本身很不確切。首先，該主張是從經(jīng)濟的角度來論述行政法的，因此其提法根據(jù)其自身的邏輯具有一定的自然合理性，但是從通常的角度來看，這種提法就有些欠妥。其次，“政府、社會、市場”或“市場、社會、政府”與其說是邏輯起點，不如說是一個邏輯路線，如前所述，邏輯起點應(yīng)當(dāng)是一個具有抽象性、概括性的高度濃縮的范疇。以筆者的理解，該觀點可能是想表達這樣的意思：計劃經(jīng)濟體制下行政法的邏輯起點可以被歸結(jié)為“政府”，而市場經(jīng)濟經(jīng)濟體制下行政法的邏輯起點可以被歸結(jié)為“市場”。果如此，則該觀點實際上是主張行政法的邏輯起點是“市場”。再次，即便以“市場”作為行政法的邏輯起點也是不精確的?！笆袌觥辈皇且粋€法學(xué)概念，同樣不能凝結(jié)法學(xué)的理念和價值。權(quán)利、義務(wù)是法學(xué)的中心范疇[6]（p281），市場不能作為法律關(guān)系的主體，不能享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)。市場只是配置社會資源的一個手段，是市場主體自然人或法人發(fā)生權(quán)利義務(wù)的場所。市場經(jīng)濟或許對行政法的產(chǎn)生、發(fā)展有推動作用，但是它只是行政法的社會背景和賴以滋生的環(huán)境，由于其內(nèi)涵的模糊性和外延的不確定性，很難成為一個法學(xué)的概念。因此，從“市場”出發(fā)，無法構(gòu)建行政法的理論大廈。

行政法的邏輯起點只能在“行政權(quán)”、“市場”之外去尋找。

2、人權(quán)：行政法的邏輯起點

我們認為：人權(quán)才是行政法的邏輯起點。

關(guān)于人權(quán)的定義，可謂眾說紛紜。由聯(lián)合國委托編寫的一本人權(quán)文件指出：“人權(quán)的概念有兩個基本的意義。人權(quán)的第一種意義是由于人作為人而享有與生俱來的不可剝奪的權(quán)利。它是來自每個人的人性中所具備的道德權(quán)利（moralrights），并且它的目的是保障每一個人的尊嚴。人權(quán)的第二種意義是法律權(quán)利（legalrights），它是根據(jù)社會——既包括國內(nèi)社會，也包括國際社會——法律產(chǎn)生過程而制定的。這種權(quán)利的基礎(chǔ)是得到被統(tǒng)治者（即權(quán)利的主體）的承認，而不是作為第一種意義之基礎(chǔ)的與生俱來的法則。”[7]（p57）這種把人權(quán)分為道德權(quán)利和法律權(quán)利兩種意義的定義具有代表性和合理性。其中道德權(quán)利先于法律權(quán)利，因為在法律產(chǎn)生之前就有人的存在，盡管當(dāng)時可能沒有“人權(quán)”或“道德權(quán)利”的概念，但是有了人就有人的道德權(quán)利，否則人就無法生存。“道德在邏輯上優(yōu)先于法律。沒有法律可以有道德，但沒有道德就不會有法律?！盵8]（p35）道德權(quán)利是一種應(yīng)有權(quán)利，只有通過法律或其他社會中介才能法律化、制度化，從而轉(zhuǎn)化為規(guī)范權(quán)利。在現(xiàn)代社會，人權(quán)同時具有道德性質(zhì)和法律性質(zhì)，人權(quán)既是道德權(quán)利，也是法律權(quán)利。例如通過憲法可以對人權(quán)進行確認，使之轉(zhuǎn)化為公民權(quán)利。而在行政法上人權(quán)表現(xiàn)為行政相對人的權(quán)利，一方面，行政法通過對憲法確認的公民權(quán)利具體化，從正面保障行政相對人的權(quán)利；另一方面，行政法通過對確定行政權(quán)的界限，對行政權(quán)進行制約，以否定的形式保障行政相對人的權(quán)利。既然“人權(quán)”可以通過法律轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，而“權(quán)利”又是法學(xué)的中心范疇，具備抽象性、概括性、高度濃縮的特征，以“人權(quán)”作為行政法的邏輯起點，就能很好地體現(xiàn)“權(quán)利本位”的法學(xué)價值和理念。人權(quán)既是行政法的出發(fā)點，也是行政法的目標和歸宿。

以“人權(quán)”作為行政法的邏輯起點，可以說明行政權(quán)和行政法的來源，即產(chǎn)生行政權(quán)和行政法產(chǎn)生的原因。按照古典自然法的理論，在國家、法律產(chǎn)生之前，人類生活在“自然狀態(tài)”，享有“自然權(quán)利”如生命、健康、自由和財產(chǎn)，但是由于存在“不安全、不方便”或其他原因，人們簽訂“社會契約”，組織政府，“和甘愿同已經(jīng)或有意聯(lián)合起來的其他人一起加入社會，以互相保護他們的生命、特權(quán)和地產(chǎn)，即我們根據(jù)一般的名稱稱之為財產(chǎn)的東西?！盵9]（p77）由杰佛遜起草的美國《獨立宣言》很好地表達了這一思想，其中寫道：“我們認為這些真理是不說自明的，所有的人生而平等，他們由創(chuàng)造者賦與若干不可剝奪的權(quán)利，其中有生命、自由及追求幸福；為了取得這些權(quán)利，人類在他們之間建立政府，而政府的正當(dāng)權(quán)力是從被治者的同意中產(chǎn)生出來的；任何形式的政府，當(dāng)它對這些目的損害時，人民便有權(quán)將它改變或廢除，以建立一個新的政府，新政府所依據(jù)的原則和用以組織其權(quán)力的方式，必須使人民認為這樣才最可能獲得他們的安全和幸福。”馬克思主義雖然不承認“天賦人權(quán)”，但是承認國家的一切權(quán)力屬于人民，源于社會經(jīng)濟和政治關(guān)系的公民權(quán)利是國家權(quán)力的源泉，國家機構(gòu)的權(quán)力是人民賦予的，是人民委托出去的；國家權(quán)力的配置，行使權(quán)力的機構(gòu)的設(shè)置及其運作方式和程序，國家核心官員的產(chǎn)生，都是公民權(quán)利的結(jié)果。6（396-397）總之，這些都說明行政權(quán)來源于人權(quán)，人權(quán)是本，行政權(quán)是末。為了規(guī)范行政權(quán)的行使和更好地保障人權(quán)，人們才制定行政法。只有以“人權(quán)”為邏輯起點，行政法才不會本末倒置，才能避免行使行政權(quán)的人民“公仆”變成人民的“主人”。

以“人權(quán)”作為行政法的邏輯起點，便于確定行政法的目標和功能。“法律按其真正的含義而言與其說是限制還不如說是指導(dǎo)一個自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益，它并不在受這法律約束的人們一般福利范圍之外做出規(guī)定?！薄胺傻哪康牟皇菑U除或限制自由，而是保護和擴大自由。這是因為在一切能夠接受法律支配的人類的狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由。這是因為自由意味著不受他人的束縛和強暴，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由?！?（p35-36）行政法的目標在于保障人權(quán)。行政權(quán)力依法行使，通過各種方式為行政相對人服務(wù)，以達到保障人權(quán)的目的。首先，行政權(quán)要防止對行政相對人權(quán)利的侵犯，通過對侵犯權(quán)利者的禁止和處罰來保障自由、維護正義。但是，“侵犯人權(quán)的嚴重程度是有區(qū)別的?！薄八麄兇蠖疾挥煽梢詫嵤┕矎娭频囊?guī)則來保護。因而，不屬于政府力所能及的用法律保護人權(quán)的范圍。人權(quán)的法律保護所針對的行為限于能夠置于這些規(guī)則的管轄之下的并且在這一范疇內(nèi)的屬于嚴重侵犯，即對受害人造成嚴重危害的那種侵犯行為?！?（p198）其次，政府通過推動經(jīng)濟、政治、文化發(fā)展，提高人民的生活水平，采取福利保障措施，為行政相對人權(quán)利的實現(xiàn)創(chuàng)造條件。傳統(tǒng)的人權(quán)是一種消極的權(quán)利，側(cè)重于排除國家或公共權(quán)力的干涉。現(xiàn)代人權(quán)既有消極的權(quán)利，又有積極的權(quán)利，即要求國家做出一定行為的權(quán)利，從而更多地需要國家通過行政權(quán)力來保障。再次，當(dāng)公民的權(quán)利發(fā)生沖突時，政府進行協(xié)調(diào)和平衡，進行確認和裁決，“定分止爭”。

以“人權(quán)”作為行政法的邏輯起點，可以說明為什么要控制行政權(quán)?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是千古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！盵10]（p154）在權(quán)力不受制約的地方，一切權(quán)利都會化為烏有。行政權(quán)本身具有主動性、強制性、優(yōu)益性、擴張性，因此更容易被濫用，從而產(chǎn)生以權(quán)謀私、貪污腐化、隨意侵犯公民權(quán)利的種種現(xiàn)象。與立法權(quán)、司法權(quán)相比，行政權(quán)更需要控制。在英美行政法中，一直貫穿控權(quán)的精神，如英國的韋德認為：“行政法定義的第一個含義就是關(guān)于控制政府權(quán)力的法，無論如何，這是此學(xué)科的核心?！薄靶姓ǖ淖畛跄康木褪且ＷC政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，以保護公民。”[11]（p5）其實控權(quán)并不是行政法的目的，保障公民權(quán)利才是行政法的目的，控權(quán)是保權(quán)的必不可少的手段。因為相對于行政權(quán)，公民處于弱勢地位，在行政權(quán)力與公民權(quán)利發(fā)生沖突時，如果不對行政權(quán)力進行控制，公民必敗無疑。傳統(tǒng)行政法反對政府的自由裁量權(quán)，認為政府只能消極地行使法律既定的權(quán)力，自由裁量權(quán)是一項專斷的特權(quán)，會侵害人民權(quán)利。由于社會狀況發(fā)生了巨大的變化，“法治原則不僅要對制止行政權(quán)的濫用提供法律保障，而且要使政府能有效得維護法律秩序，借以保證人們具有充分的社會和經(jīng)濟生活條件?！保ā兜吕镄浴罚┈F(xiàn)代行政法承認自由裁量權(quán)是實現(xiàn)政府職能必不可少的，“當(dāng)代的強有力的政府不能不具備許多自由裁量權(quán)”，因此必須通過獨立的司法審查等方式，“既從實體法，也從程序法上發(fā)展把行政權(quán)力控制在恰當(dāng)導(dǎo)向之內(nèi)的普通原則?！薄胺ㄖ蔚膶嵸|(zhì)是防止濫用自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則?！?1（p26）

有人主張“人權(quán)”是憲法的邏輯起點，我們也同意這一觀點，那么這樣會不會造成行政法與憲法的雷同呢？我們認為不會。行政法與憲法邏輯起點一致是由于行政法與憲法的共同基礎(chǔ)以及兩者的特殊相關(guān)性造成的。西方學(xué)者認為“行政法是動態(tài)的憲法”，行政法是“作為具體化的憲法”，這些提法雖然不太嚴密，但是很好地表達了兩者的密切聯(lián)系。憲法與行政法在學(xué)科構(gòu)成上有共同的基礎(chǔ)。首先，憲法與行政法領(lǐng)域是相互交叉的，憲法調(diào)整國家權(quán)力的整體活動與結(jié)構(gòu)，而行政法的調(diào)整領(lǐng)域主要是行政權(quán)構(gòu)成與具體活動。憲法與行政法在行政權(quán)的調(diào)整過程中遵循共同的規(guī)則。其次，憲法與行政法共同研究公法現(xiàn)象，在研究問題的意識方面具有一定的共性。在大陸法系的德國，傳統(tǒng)上憲法與行政法在原理和具體調(diào)整手段上的完全分離的體制對權(quán)力制約與人權(quán)保障產(chǎn)生了消極的影響。二戰(zhàn)以后，憲法中體現(xiàn)的人權(quán)理念得到社會的廣泛支持，實現(xiàn)了形式意義的法治向?qū)嵸|(zhì)意義的法治的轉(zhuǎn)變，使調(diào)整行政權(quán)運行的行政法重新置于憲法原理的控制，形成了憲法與行政法的密切聯(lián)系。[12]（p533-539）在英國和美國，憲法與行政法融為一體，遵循著共同的原理?！皩嶋H上，整個行政法學(xué)可以視為憲法學(xué)的一個分支，因為它直接來源于法治下的憲法原理、議會主權(quán)和司法獨立?！?1（p7）在我國，憲法學(xué)與行政法學(xué)作為一個共同的學(xué)位授予點就很能說明兩者的密切聯(lián)系。當(dāng)然，憲法與行政法在調(diào)整領(lǐng)域、調(diào)整方法及其調(diào)整規(guī)則方面存在一定的差異性。憲法具有濃厚的政治性，行政法的基本特征是技術(shù)性和中立性；調(diào)整方法上，憲法往往與政治學(xué)、哲學(xué)相聯(lián)系，而行政法更多地依賴民法學(xué)及既存的法律部門，技術(shù)色彩十分濃厚；法律位階上看，憲法是行政法的上位法。憲法與行政法的這些差異性決定憲法與行政法不會混同。

以“人權(quán)”作為行政法的邏輯起點，要求把保障公民權(quán)利和制約行政權(quán)力作為行政法的重心，要求處理好行政權(quán)有限與有為的關(guān)系，要求以公民權(quán)利作為行政權(quán)力的界限。以“人權(quán)”為邏輯起點的行政法與以“行政權(quán)”為邏輯起點的行政法在理論基礎(chǔ)、基本原則、基本范疇甚至這個體系上都截然不同，它要求更多的間接調(diào)控、非強制性行政手段，加強行政程序立法和行政救濟。以“人權(quán)”作為行政法的邏輯起點，需要對我們的行政法制度和行政法學(xué)理論進行重新檢視和變革。

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論文關(guān)鍵詞：人權(quán)行政法邏輯起點來源控權(quán)

論文摘要：行政法的邏輯起點關(guān)系到行政法的目標模式、實質(zhì)內(nèi)容、制度結(jié)構(gòu)，關(guān)系到行政法的理論基礎(chǔ)。它必須是具有抽象性、概括性、高度濃縮的概念。行政權(quán)或市場都不是行政法的邏輯起點，人權(quán)才是行政法的邏輯起點，因為它能夠正確地說明行政法的來源、性質(zhì)、目標、功能以及為什么要制約行政權(quán)。