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一、英美法系憲政背景對行政法概念的影響

英美法系行政法學(xué)者在研究行政法時,不大為概念下定義,“也沒有明確的行政法概念”。這是與英美法系學(xué)者注重經(jīng)驗、輕視理論的習(xí)慣相聯(lián)系的。但仍有一些學(xué)者從實證角度,用歸納推理的方法演繹出某些概念。這種概念深受其憲政文化的浸染,行政法只能是憲政的產(chǎn)物。英美法系素來具有個人主義傳統(tǒng),因而,行政法也被RichardRawlings稱為是“紅燈理論”。

(一)英國

英國號稱“憲政母國”。但是其行政法概念從產(chǎn)生到發(fā)展卻經(jīng)歷了一個漫長的過程?？梢哉f是英國學(xué)者對憲政的不同理解造成了對行政法概念的誤讀。英國式憲政原則雖然批駁了法國式行政法(這以戴雪為代表),但是不可否認(rèn),英國的憲政體制國家孕育了英國版的“行政法”,而這種行政法觀念卻是與英國憲政歷程同步的。

威廉·韋德爵士(SirWilliamWade)認(rèn)為行政法概念應(yīng)包括兩個含義,一個含義是“它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法”,另外一個含義是“管理公共當(dāng)局行使權(quán)力、履行義務(wù)的一系列普遍原則”。而且,他還指出:“實際上,整個行政法學(xué)可以視為憲法學(xué)一個分支,因為它直接來源于法治下的憲法原理、議會主權(quán)和司法獨立?！表f德的觀點在英國很具有代表性,而對于行政法與憲法的關(guān)系則是獨具慧眼的。英國“行政法”概念的確定源于英國憲政歷史、憲政原則、憲政實踐。

英國憲政是從資產(chǎn)階級革命開始的。1640年資產(chǎn)階級以“清教徒革命”的形式開始了與封建主的爭權(quán)。經(jīng)過大約半個世紀(jì)的斗爭,1688年“光榮革命”(TheGloriousRevolution)后,君主立憲政體開始確立。三百多年以來,英國政制一直循此路徑至今。英國行政法觀念與英式憲政兩個原則:(一)議會主權(quán)(TheSovereigntyofParliament);(二)法治原則(RuleofLaw)有絕大關(guān)系,分別論述如下。

1.議會主權(quán)

議會主權(quán)是英國學(xué)者三權(quán)分立的一種理解方式。在英國憲政歷史中,議會被認(rèn)為是資產(chǎn)階級的樂園,而國王所代表的是行政權(quán)。這正是資產(chǎn)階級既得利益者所憂慮和悚懼的。這種預(yù)設(shè)同時引起了憲政思想上的啟迪、理論上的闡揚和憲制上的安排。資產(chǎn)階級革命以清教徒宗教改革面目出現(xiàn),因而,從基督教性惡論分析是理解權(quán)力分立的鑰匙。性惡論源于對人性幽黯的認(rèn)定?！啊謾?quán),互相制衡’的原則就是反映基督教的幽黯意識”基督教義中強烈的末世論期待與現(xiàn)實中政治秩序始終存在疏離與張力。幽黯意識是清教徒參與1640年革命的重要原動力,而分權(quán)學(xué)說的首倡者洛克本人就是一個加爾文教徒。在中世紀(jì)的宗教改革中,教會權(quán)力與世俗權(quán)力的頡頏消長的歷史啟發(fā)了這位分權(quán)學(xué)說的始祖。教會是世俗政權(quán)之外的集團勢力,是“集團多元主義”的表現(xiàn)。洛克是英國式“權(quán)力分立”政制的思想者,再加之英國憲政運動早期與宗教革命相聯(lián),西方學(xué)者以為這次革命的重大影響“類似于一種核裂變的過程”。而15世紀(jì)“主教會議至上論”所蘊含的代議制觀念正是英國“主權(quán)在議會”說法的先河。洛克論證了人民在革命后將主權(quán)讓渡給議會的理論,這種理論至今續(xù)延。這一點與法國的“主權(quán)在民”憲政原則殊有差異。此外洛克分權(quán)論還有其智識資源,這就是法律的命令理論(Commandtheoryoflaw),此種觀點認(rèn)為主權(quán)被劃分為Gubernaculum(統(tǒng)治權(quán))和Jurisdictio(司法權(quán))。國王行使后者時須謹(jǐn)遵法律。由于限制王權(quán)的強烈意向,獨立于國王意志的“立法權(quán)”樹立了起來。而“混合政體理論”也極大地左右了洛克分權(quán)理論的構(gòu)建?！案鶕?jù)英國的經(jīng)驗,洛克認(rèn)定立法權(quán)是政府的最高權(quán)力,雖然他也承認(rèn)行政機關(guān)有分享制定法令的可能性”。立法權(quán)作為國家最高權(quán)力,在于“它有權(quán)為社會的一切部分和每個成員制定法律,制定他們的行動準(zhǔn)則,并在法律被違反時授權(quán)加以執(zhí)行”,而且,“社會的任何成員或社會的任何部分,所有的其他一切權(quán)力,都是從它獲得和隸屬它的?！边@確立了所謂的議會主權(quán)原則。英國憲法和行政法上許多制度直接由議會主權(quán)原則產(chǎn)生,如:政府須向議會負(fù)責(zé)(政府與議會);法院必須適用議會之法律,不能審查議會所通過的法律(議會與法院);英國法院對于行政爭訟的管轄倘若無議會授權(quán)則只有在行政機關(guān)行為超越權(quán)限時才運用(法院與政府)。同樣基于對行政機關(guān)的疑懼,另外一個重要的原則——法治原則也顯示了英國行政法的對行政權(quán)不信任的基本的控權(quán)理念。

2.法治原則

1885年,英國憲法學(xué)者A·V·戴雪在《英憲精義》中闡述了法治原則的三個涵義。這三個涵義是戴雪在批判法國版行政法的基礎(chǔ)上闡述的。事實上這是戴雪的誤解,但正是這種誤解影響了英國法學(xué)界一個多世紀(jì)行政法的理念形成。直到現(xiàn)在,人們?nèi)匀徽J(rèn)可戴雪理論,它反映了人們“對行政權(quán)力增長的疑懼,對于‘控制’及正在受到剝蝕的‘古典自由’的強調(diào)以及對政府‘兇暴行事(runamok)’可能性的恐慌。在韋德身后,潛藏著一個悠久的傳統(tǒng),我們可以從它的偉大的注釋者戴雪的著作中予以昭示”。19世紀(jì)中葉之后,英國開始奉行亞當(dāng)·斯密學(xué)說和自由放任的經(jīng)濟制度,作為執(zhí)政黨輝格黨成員,戴雪“法治”理論正是其政治傾向的述發(fā)。

戴雪甚至認(rèn)為,法院不僅是法律的保留人,還是議會主權(quán)原則的捍衛(wèi)者。在英國,“法院實施控制的理由是假定它們藉此完成立法意志”,而法院控制的方式及其程序則完全由議會主權(quán)予以確定。戴雪以法治觀念支持了19世紀(jì)的一元化民主(unitarydemocracy),然而,本世紀(jì)以來多元民主(pluristdemocracy)的出現(xiàn),已經(jīng)使戴雪的原有的對法治原則的認(rèn)知發(fā)生了變化。但是戴雪法治原則理論“一直被提到具有一種教義性的說服力的地位,以至于在英國此后的一段時期中混淆了行政法的問題”。然而從事實層面,而非行政法理論層面來看,英國憲法中法治原則對行政法的影響是非常明顯的:首先,法治原則要求最大限度保障個人自由,制止行政機關(guān)不當(dāng)干預(yù);其次,行政法的主要內(nèi)容是獨立司法權(quán)對行政行為的司法審查;再次,行政權(quán)范圍受到嚴(yán)格限制,最大可能地排斥行政權(quán);最后,無法律則無行政,認(rèn)為沒有法律明確授權(quán)的行政行為,不具有公民服從的正統(tǒng)性而歸于無效。

(二)美國

美國被認(rèn)為是實行了典型的三權(quán)分立的國家。憲制安排受英國的洛克和法國孟德斯鳩分權(quán)理論的啟發(fā),其憲政思想“本土化”的轉(zhuǎn)化是由杰斐遜、潘恩等人來完成的。正因為美國的憲政設(shè)計源于法國啟蒙思想家,尤其是孟德斯鳩對司法權(quán)的強調(diào),給了美國立憲者以啟發(fā),并建立了具有美國特色的司法審查制度。憲政制度安排塵埃落定之時,幾乎整個行政法制度及概念也得以定格。

美國學(xué)者K·C·戴維斯認(rèn)為,“行政法是關(guān)于行政機關(guān)權(quán)力和程序的法律,尤其是包括規(guī)范對行政行為的司法審查的法律?！倍硪晃恢麑W(xué)者B·施瓦茨則認(rèn)為,“行政法是控制政府活動的法律,它規(guī)定行政機關(guān)的權(quán)力、權(quán)力行使的原則,和人民受到行政活動侵害時的救濟手段。”從上述定義可以看出美國學(xué)者的基本的行政法理念是:以法官為中心和由規(guī)則約束,而規(guī)則模型確保官員誠實的制度手段是壓縮行政自由裁量權(quán);對政策加以編纂;使決策程式化;限制授權(quán)。這些理念集中體現(xiàn)在權(quán)力分立和制衡原則與有限政府原則當(dāng)中。

1.權(quán)力分立(ThePrincipleofSeparationofPowers)和制衡原則(ThePrincipleofChecksandBalances)

分權(quán)制衡原則是美國對三權(quán)分立理論的理解,這一點顯然與英國的議會至上不同。在美國,法院的地位得到了確認(rèn)和提高,它甚至可以對國會的法律進行審查。法文化的繼受使美國同樣反映出與英國憲政主義相通的幽黯意識互約論。17世紀(jì)中葉清教徒從英格蘭到北美的遷移也承載了這種對人性陰黯面的體驗與警惕。制憲者之一的亞里山大·漢彌爾頓(AlexanderHamilton)聲稱:“我們應(yīng)該假定每個人都是會拆爛污的癟三,他的每一個行為,除了私利,別無目的?！倍湹线d更認(rèn)為:“政府之存在不就是人性的最好說明嗎?如果每一個人都是天使,政府就沒有存在的必要了。”在此人性預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)上,美國制憲者們才開始設(shè)計憲政體制。孟德斯鳩是這一設(shè)計的制圖者,但是孟德斯鳩對于“良好政體”的制圖無法直接在美洲的土地上施工,尤其是司法審查部分。完成這個轉(zhuǎn)換須要提起一個人——英國人布萊克斯通,他認(rèn)為“……這種獨特和分立的司法權(quán)的存在構(gòu)成一個維護公共自由的主要因素,除非在某種程度上普通司法既與立法權(quán),又與執(zhí)行權(quán)分立,這種司法權(quán)是不能長期維持的”。布萊克斯通成為孟德斯鳩與首法官馬歇爾之間關(guān)鍵的聯(lián)系人。在著名的1803年判決中司法審查得以確立,司法才真正成為三權(quán)均衡中的支撐力量。美國學(xué)者M·J·C維爾認(rèn)為制衡思想源自于混合均衡理論,而后者卻源自1660-1750年英國的均衡政府理論。美國憲制中獨特部分正是這種“制衡”,甚至于“權(quán)力分立在均衡政制政府中是一個從屬性的……因素”。分權(quán)制衡原則成為美國版行政法研究的起點,行政法上的許多問題歸根結(jié)蒂都要從這一原則中得以解釋,比如19世紀(jì)末政府“第四權(quán)力”的解釋就涉及到這個問題,再如20世紀(jì)行政權(quán)擴大是美國法院司法審查擴大與縮小的重要事實根據(jù)。

2.有限政府原則(ThePrincipleofLimitedGovernment)

這一項憲法原則認(rèn)為政府權(quán)力是有邊界的。平面上,政府權(quán)力不得僭越國會和法院的權(quán)力;縱向上,聯(lián)邦中央政府只享有憲法列舉的權(quán)力,不能越出憲法設(shè)置的藩籬。從美國憲政理論看,實質(zhì)上這項原則是分權(quán)制衡原則的具體化。美國憲法學(xué)者把它認(rèn)知為一個憲法原則,正說明他們對政府權(quán)力控制的高度關(guān)注。這項原則給行政法學(xué)上帶來的影響極為深遠,并形成美國行政法的基本觀念:行政干預(yù)必須有法律之限度;保障公民個人權(quán)力與自由是行政法題中之義;行政自由裁量權(quán)必須受到法律的適當(dāng)制約;對公民個人自由和權(quán)利具有負(fù)面意義的行政行為必須接受司法審查。

(三)英美法系憲政背景對行政法概念影響的總體評價

從上述分析可以看出,英美行政法的概念受各自憲法原則的強烈輻射,甚至憲法的原則直接成為行政法的基石。憲法原則中對行政機關(guān)的性惡先定和組織對行政機關(guān)的控扼是形成英美“控權(quán)”理念的淵藪;另一個制約行政法概念的誘因則是對三權(quán)分立理解的問題。英美兩國的憲政史還表明資產(chǎn)階級革命(光榮革命、獨立戰(zhàn)爭)孕育出的是把政府行為和欲得的自由被置于相互對立的地位并強化了個人主義的自由。必須清晰地認(rèn)識到兩三百年憲政沿革形成的英美行政法理念恰恰不是能夠重復(fù)展示的,它僅僅是一種歷史的偶合。正如W·Ivor·詹寧斯所說:“促使英國實行這種三分法的并不是政治理論,而是政治經(jīng)驗、邏輯以及某些偶然事件?！菤v史的部分綜合的產(chǎn)物,是對其中較為重要的后果所進行的一種驗證?！币虼?從憲政角度進行的分析是一種歷史的分析,它并非能夠簡單加以模仿和重復(fù)的。我們從英美憲政的發(fā)展中可以看出,每當(dāng)憲政實踐與憲政理念發(fā)生變化時,行政法的概念、原理也在相應(yīng)地進行著對應(yīng)轉(zhuǎn)換。事實上,英國的拉斯基、羅布森、詹寧斯等人及美國R·B·斯圖爾德和P·L·斯特勞斯都基于各自的對分權(quán)制衡的不同理解作出了自己對行政法的一反傳統(tǒng)的認(rèn)識。

二、大陸法系憲政背景下對行政法概念的影響

大陸法系的學(xué)者對行政法概念的分析,一般以區(qū)分公法私法為出發(fā)點?！靶姓ㄏ稻唧w之公法,亦為憲法之試金石”。大陸法系的行政法概念通常認(rèn)為行政法是國內(nèi)公法之畛域。大陸法系的憲政理念與憲政實踐與英美法系的各行其道也造成了在行政法概念上的眾說紛紜、大相徑庭。大陸法系學(xué)者的憲政意識不象美國那樣大部是邏輯的產(chǎn)物,而更多的是一種從意識形態(tài)對純粹分權(quán)理論的信奉。因此法國能夠在其權(quán)力分立原則下率先探討行政法,如果說英美行政法更多是政治家的政治經(jīng)驗和重要政治后果的驗證的話,法國版行政法是法國學(xué)者對三權(quán)分立憲政原則獨特理解下的行政與司法實務(wù)中理性化的產(chǎn)物,這同樣需要從憲政沿革中去尋蹤覓跡。

(一)法國

法國有“行政法母國”之稱,其行政法理論也最為完備。在法國,學(xué)者們定義行政法時一般傾向于從公法角度去闡述,“行政法是調(diào)整行政活動的國內(nèi)公法”,“從某種程度上說,行政法是公法的一支,它以國家行政體制為立法對象?！睂W(xué)者術(shù)·瓦林認(rèn)為:“行政法不僅包括行政權(quán)及其行使的程序和原則,公民在受到行政行為侵害時的救濟措施,還包括行政機關(guān)的組織形式,行政機關(guān)頒布規(guī)章的權(quán)力及程序,文官制度,政府對財產(chǎn)的征用和管理,公共事業(yè)、行政責(zé)任?！痹谛姓ㄑ芯康膫?cè)重點上,法國學(xué)者認(rèn)定的一個基點是“行政”,并且認(rèn)為行政法的存續(xù)取決于兩個條件:一個是行政部門成為國家主導(dǎo)力量,另一個是這種行政主導(dǎo)地位在導(dǎo)致私人生活方式變化的同時,引起了組織上,尤其是行政司法組織上的變化。這種行政主導(dǎo)的理念同樣源自于法國學(xué)者對三權(quán)分立理論中權(quán)力布設(shè)的構(gòu)想和實踐。

1.三權(quán)分立原則

三權(quán)分立原則是由1789年《人權(quán)宣言》第16條確定下來的。此后權(quán)力分立成為法國憲政、憲制變動的一個焦點,幾乎每次的憲政變革都以三權(quán)之間的權(quán)力分配為著眼點。而行政權(quán)在其間顯示的獨特性是區(qū)別于英美國家的重大特點,在法國,行政權(quán)中含有實質(zhì)上的司法權(quán),行政訴訟屬于行政權(quán)范疇是法國人的理解。這是由階級較量的歷史形成的。法國大革命中中央集權(quán)和行政制度比司法權(quán)更得人心,人們把行政權(quán)、司法權(quán)之間的斗爭視為是新舊制度的殊死博斗。最后制憲會議用法令形式確認(rèn)了行政權(quán)的地位:“司法職能非常清晰,從此將與行政職能相分離。法官將不得以任何方式干預(yù)行政人員的活動,違者以瀆職論處?！?1790年)“法庭不得就行政官員的行政職能對他們進行攻擊,不得因他們的職能傳喚他們到庭”;“嚴(yán)禁法庭受理任何種類的行政管理行為?！?1791年)行政權(quán)代表公共利益,而且“法律救濟(LegalRemedies)的發(fā)展只是從行政機關(guān)內(nèi)部體系中形成起來的,在英美法系學(xué)者看來,‘準(zhǔn)司法控制(Quasi-JudicialControl)’的主要目的是為了公共利益”。這樣,法國人觀念中的行政權(quán)是具有一種“公共性質(zhì)”的權(quán)力。而且,盧梭認(rèn)為立法權(quán)和行政權(quán)是公意的行使,是不能分立與的,司法權(quán)則是英國混合均衡體制的產(chǎn)物。1791年憲法中關(guān)于司法權(quán)的獨立,被認(rèn)為是“美國的示范而不是對政制理論的回應(yīng)的結(jié)果”。正因為對三權(quán)分立原則的法國式理解創(chuàng)造了法國版的行政法,也是基于此認(rèn)識形成了“公共權(quán)力學(xué)說”、“公務(wù)學(xué)說”等法國行政法的原則和標(biāo)準(zhǔn)。例如,從狄驥基于對行政權(quán)的時代分析,以社會聯(lián)帶主義理論提出了自己新的行政法觀念——公務(wù)學(xué)說,可以看出學(xué)者對憲法中三權(quán)分立理解的變化引發(fā)了行政法概念上的巨大變化。

2.人民主權(quán)原則

人民主權(quán)原則是盧梭思想的核心部分,盧梭認(rèn)為主權(quán)是不可分割與轉(zhuǎn)讓的,而主權(quán)就意味著執(zhí)行公意(Volontégénérale)。盧梭斷言:“公意永遠是公正的,而且永遠以公共利益為依歸?！绷⒎?quán)是“公意的行為”,而主權(quán)主要靠立法權(quán)實現(xiàn)?！傲⒎?quán)是國家的心臟”,“立法權(quán)是屬于人民的,而且只能屬于人民”。盧梭的人民主權(quán)理論是同權(quán)力分立理論相聯(lián)的,事實上,他一直反對英美式的純粹分權(quán)均衡政制。他的人民主權(quán)理論在行政法上的一個重大影響則是風(fēng)行19世紀(jì)的公共權(quán)力學(xué)說,公共權(quán)力理論是拉菲利埃(EdouardLaferriere)所創(chuàng),以公共權(quán)力作為劃分“公意”與“眾意(私益集合)”的標(biāo)尺。到了狄驥時代,狄驥在為闡述其“公務(wù)論”而向“公共權(quán)力論”發(fā)難時,采取的方式就是對盧梭“人民主權(quán)”原則的抨擊:“……我認(rèn)為國家這種公共權(quán)力之所以絕對能把它的意志強加于人,是因為這種意志具有高于人民意志的性質(zhì)的這種概念是想象的,絲毫沒有根據(jù)的……?！辈⑶覔P言要取消“主權(quán)”的概念。這些都說明人民主權(quán)原則不僅是法國憲政的基石,而且也是行政法理念的淵源,在法國,強調(diào)行政法“公”的性質(zhì)大大有別于英美的公私混同而形成的理念與制度。(二)德國

德國與法國并稱為現(xiàn)代大陸法系的兩大脊梁。德國行政法在19世紀(jì)前期受法國影響比較深,德國的公法理論“基本上和法國所代表的主流思想無太大差異”。就德國自身淵流來說,行政權(quán)優(yōu)位的傳統(tǒng)根深蒂固。17世紀(jì)中葉后所謂警察國(derabsoluteStaat,“Polizeistaat”)時代,國家行政權(quán)力被分解為公權(quán)力主體地位(HoheitlicheVerwaltung)和財產(chǎn)權(quán)主體之地位(FiskalischeVerwaltung)。后者為“國庫”(Fiskus)行為,前者則被定格為具有自主的確認(rèn)力(SelbsteZeugungskraft)的行為。理解德國行政法的鑰匙即行政權(quán)優(yōu)位原理。

從某種意義上講,E.Forsthoff所論證的給付行政理論,實質(zhì)上亦為行政權(quán)主體地位優(yōu)越性的一種表現(xiàn),實為——“供給行政”而已。德國行政法學(xué)者沃爾夫(Wolff)和巴霍夫(Bachof)認(rèn)為行政法在廣義上是公共行政機關(guān)據(jù)以操作的法律規(guī)則的總和;在狹義上則是關(guān)于公共行政機關(guān)主體之主權(quán)權(quán)力的法律規(guī)則之總和,毛勒(Maurer)則認(rèn)為,行政法是以一種特殊的方式研究公共行政機關(guān)——行政職能、行政程序和行政組織之成文或不成文法律規(guī)則之總和。德國行政法學(xué)者在闡述行政法概念的時候,始終是圍繞著德國傳統(tǒng)的國家高權(quán)行政(obrigkeitlicheHoheitsverwaltung)理念,這種理念的形成與發(fā)展是德國學(xué)者對德國憲政的基石——法治國(Rechtsstaat)的獨特理解。

1.法治國原理

在德國,權(quán)力分立原則(DerGrundsatzderGewaltentrennung)是法治國原理的題中之義。第二次大戰(zhàn)以后德國基本法依據(jù)魏瑪憲法的體制,分權(quán)在立法、行政、司法之間、聯(lián)邦和州之間進行。分權(quán)的首要目的在于相互制衡。此外權(quán)力分立也為達到積極地滿足國家任務(wù)的功能,每一權(quán)力不能侵奪另一權(quán)力,這一對權(quán)力分立的理解實已超過18世紀(jì)以來權(quán)力分立制度。又與其戰(zhàn)后社會福利國家原則(Sozialstaat,Socialwelfarestate)相暗合。法治國另一涵義是依法行政(DerGrundsatzdergestezmaβigenVerwaltung),行政權(quán)須受法律與法(GesetzundRecht)支配。而依法行政原則中包括了法律優(yōu)先原則(DerGrundsatzdesVorrangsdesGesetzes)和法律保留原則(DerGrundsatzdesvorbehaltesdesGesetzes)。法律優(yōu)先實質(zhì)就是議會優(yōu)先,法律保留則意為議會保留。法律保留原則是作為“憲政主義的政治工具出現(xiàn)的”,“當(dāng)時憲政分權(quán)運動的目標(biāo)并不是國家秩序的整合,而是為了限制行政權(quán),保護公民的人身自由和私有財產(chǎn)免受行政機關(guān)的非法干預(yù)。”

2.社會(福利)國家(Sozialstaat)

這項憲法原則是德國人的貢獻。二戰(zhàn)之后,由于政府注意到國民生計,雖然行政內(nèi)容仍以“公共安全與秩序維持”為第一要義,但在社會法治國之目標(biāo)下,以給付行政(Leistungsverwaltung)為標(biāo)志的“福利國家”時代到來了。社會國家條款既拘束行政機關(guān),又約束立法機關(guān)。行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)時須要考慮這一原則,司法權(quán)的行使也須以此精神注解法律,指導(dǎo)行政機關(guān)建議有關(guān)公民法律地位(legalposition)和物質(zhì)事實的問題。行政主旨的側(cè)重已擴展到“非高權(quán)性行政作用(nichthoheitlicheVerwaltungstatigkeit),而非僅秩序保障者(Ordnungsgarant)。當(dāng)代行政法學(xué)上的一些法學(xué)術(shù)語給付行政、社會行政(Sozialverwaltung)、助長行政(Frderungsverwaltung)等均由此憲法原則衍引而出。

(三)大陸法系憲政背景下對行政法概念影響的總體評價

從法德兩國分析看,大陸法系各國行政法觀念是有著親緣關(guān)系的。目前我國學(xué)界在評價、比較大陸與英美法律制度中,不僅多有以英美式制度為基準(zhǔn)的傾向,而且頗有重蹈百年來誤解大陸行政法覆轍之嫌。行政法學(xué)界的通說認(rèn)為:“行政法母國”的行政法理念是伴隨著歐洲憲政主義風(fēng)潮影響大陸法系各國的。憲政及行政法一個顯著的特征就是行政主導(dǎo)或行政優(yōu)位。在權(quán)力制衡構(gòu)架中,行政權(quán)與立法權(quán)融合的現(xiàn)象較英美法系更為突出,并不強調(diào)司法審查。行政權(quán)通常被賦予了“公”的涵義,因此公與私的劃分,公私的輕重、優(yōu)劣都成為行政法學(xué)者關(guān)心的課題。行政法理念中“公共權(quán)力”、“公務(wù)”及“制度理論(theoriedeI’institution)”都是圍繞公共行政這一概念展開的。公共行政在法、德行政法中大都強調(diào)它的工具性功能意義而非一種規(guī)范意義,這也正是兩大法系憲政與行政法的分野之處,被稱為規(guī)范主義模式與功能主義模式的對峙。并認(rèn)為,大陸行政法發(fā)展的希望是非主流派,即在法、德兩國實際上也出現(xiàn)有對大陸法系功能主義模式的質(zhì)疑,相關(guān)實例則是對司法審查的回視和對行政程序方向的注重。事實上,這種淺層次比較就得出結(jié)論是有害無益的。首先,各國行政法均不會脫離各自的憲政與法文化傳統(tǒng)繼續(xù)有新的發(fā)展,也不會輕易被他國理論或制度所取代;其次,各國行政法第二位階、第三位階的具體法律制度上的借鑒、融合是總體趨勢,它反映了行政法律制度的普遍性規(guī)則為世界各個現(xiàn)代法治國家共同遵循。

對大陸法系行政法的評價偏頗,原因就出在我國行政法學(xué)界對法德等國比較研究做得不夠。以德國為例,社會法治國是對當(dāng)代德國國家性質(zhì)和職能的概括和原則要求,是二次大戰(zhàn)以后,由德國《基本法》第20條和第28條確定,并成為憲法穩(wěn)定的核心因素而不可動搖。特別值得一提的是,聯(lián)邦憲法法院通過判例對基本法內(nèi)容進行解釋:50年代中期德國承認(rèn)了主觀權(quán)利的概念,公民得到國家給付是公民的權(quán)利,不是國家的恩賜,而向公民提供福利是國家的義務(wù);70年代初期德國否認(rèn)了長期保留的所謂“特別權(quán)力關(guān)系”,法律對基本權(quán)利的保護從此普遍化;60年代中期又頒布了《聯(lián)邦行政程序法》,進一步確定了公民對行政活動的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。尤其應(yīng)當(dāng)提及的是90年代初世界環(huán)發(fā)大會后,德國于1994年將環(huán)境保護作為國家目標(biāo)寫進了《基本法》第20a條,強調(diào)政策和立法均應(yīng)主要關(guān)注環(huán)保。在德國統(tǒng)一之際,這些目標(biāo)和原則在西德的《貨幣、經(jīng)濟和社會聯(lián)盟條約》(WWSUV)的第16條和《統(tǒng)一條約》(EV)的第34條中得到共同承認(rèn)。德國自90年代中期已經(jīng)開始從社會福利的法治國家發(fā)展成為社會法治環(huán)境國家。它要求政府的管理行為既不是與公民對立的消極行政,也不是給付行政早期的積極行政;而是需要政府精心組織、主動指導(dǎo)、科學(xué)干預(yù),全方位實施可持續(xù)發(fā)展方略,對社會與經(jīng)濟發(fā)展全面負(fù)責(zé),實行成熟期的積極行政。

如果能夠給這種類型法治國家的社會經(jīng)濟環(huán)境行政法下個定義的話,無疑它應(yīng)當(dāng)屬于21世紀(jì)行政法的新概念。

三、啟迪與思考

從憲政背景考察行政法的概念則展現(xiàn)出全新的廣闊視野。我們要認(rèn)識行政法必須是廣角多維的觀察,因為行政法本身就是“一種多維事物,只有把多種維度當(dāng)作變項”,我們才可能對概念作科學(xué)的、符合其自身規(guī)則的研究。

對發(fā)達國家行政法概念的比較分析中我們獲取的第一個啟迪是:現(xiàn)代意義的行政法本身就是一個可變的、適應(yīng)性和場合性的概念。它在各國憲政歷史中形成,是不同時期各國精神價值選擇的結(jié)果與體現(xiàn)。概略回顧西方四國行政法的概念與特征后,我們的認(rèn)識從簡單的沿革和類推,開始進入多維的前瞻性思考:首先,憲政體制的多樣化,自然導(dǎo)致對行政法理解不可能整齊劃一。即使是都強調(diào)三權(quán)分立,英美法德對憲政,分權(quán)制衡、人民主權(quán)與法治卻有各自的理解。因此,西方憲政下的行政法概念并沒有也不可能為我們提供整套范本可取用。其次,對西方各國學(xué)者經(jīng)典著作中的學(xué)說與觀點,切忌片面地斷章取義,更不能草率地肯定與否定。因為我們只有深入研究該學(xué)說在該國形成的憲政,乃至政治、經(jīng)濟、階級力量對比的復(fù)雜背景后,才有可能作出判斷。所以盡管可以說,行政法首先是憲政的附生物,美國學(xué)者古德諾的“行政法是動態(tài)憲法”無疑是精辟的、持繼上百年為人推崇的名言;而OttoMayer的“憲法雖亡,行政法仍存”的論斷也是德國19世紀(jì)中葉自由法治國憲法實踐的產(chǎn)物。

比較研究中,緊接著獲得的第二個啟迪是:我們看到,憲法與行政法是辯證統(tǒng)一的關(guān)系,有相互促進的作用。當(dāng)然,首先現(xiàn)代行政法是各國憲法的具體化,是憲法實施的關(guān)鍵與保障;行政法是動態(tài)憲法,確實當(dāng)之無愧。從這種意義講,離開現(xiàn)代憲政,行政法就喪失了生存與延續(xù)的基礎(chǔ)。但是另一方面也必須看到,行政法并不是簡單地演義憲法。這個最活躍、涉及經(jīng)濟、社會、環(huán)境、最富有變動性、應(yīng)用性極強的部門法,幾乎隨時有可能補充、發(fā)展、修正憲法,乃至改變憲法的某些原則。各國法治實踐都有例證,我國也不例外。值得認(rèn)真思考的是:我們不應(yīng)只承認(rèn)我國法律制度不健全,憲政理論滯后,憲政實施不如人意;似乎更應(yīng)該積極地探索從行政法,尤其是部門行政法的理論與實踐的突破中,去努力推動中國憲政的實施與發(fā)展。