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摘要

《中華人民共和國行政訴訟法》第11條規(guī)定，行政相對人可以申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；要求頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)予以拒絕或不予答復(fù)的；要求依法發(fā)給抗恤金而不依法發(fā)給的，在這些情況下，可對相應(yīng)行政主體提起行政訴訟。對行政訴訟法沒有明確列舉的行政不作為，一般認(rèn)為侵犯相對人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的不作為，除涉及國家行為、抽象行為、內(nèi)部行為和法律規(guī)定的終局裁決行為的有關(guān)事項(xiàng)外，都可以提起行政訴訟的不作為。

一、行政不作為的分類。

二、行政不作為的特征：1、消極性；2、違法性；3、程序性；4、非自由裁量性；

三、行政不作為的構(gòu)成：1、主體必須是行政出事；2、主體具有作為的行政義務(wù)；3、行政主體有履行行政義務(wù)的可能性；4、行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)的事實(shí)。

四、主要表現(xiàn)形式。

關(guān)鍵詞：行政不作為、行政主體、行政義務(wù)、行政承諾

近年來隨著立法的逐步完善和人民群眾法律意識的提高，尤其是行政訴訟的深入開展，公民、法人和其他組織狀告行政機(jī)關(guān)不作為的案件數(shù)量驟然上升，行政不作為現(xiàn)象引起了人民群眾以及社會各界的廣泛關(guān)注?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）第11條規(guī)定，行政相對人可以申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；要求頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)予以拒絕或不予答復(fù)的；要求依法發(fā)給撫恤金而不依法發(fā)給的，在這些情況下，可對相應(yīng)行政主體提起行政訴訟。對行政訴訟法沒有明確列舉的行政不作為，一般認(rèn)為侵犯相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的不作為，除涉及國家行為、抽象行為、內(nèi)部行為和法律規(guī)定的終局裁決行為的有關(guān)事項(xiàng)外，都可以提起行政訴訟的不作為。

一、行政不作為概念

行政不作為是指行政主體負(fù)有積極作為的行政義務(wù)，并且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合理期間消極的有所不為的行政違法行為。

有觀點(diǎn)認(rèn)為行政不作為就是行政主體不履行法定職責(zé)的行為，這種觀點(diǎn)比較符合現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，行政不作為與不履行法定職責(zé)有一定的聯(lián)系，但兩者根本不是一個概念，行政不作為所包含的范圍遠(yuǎn)大于不履行法定職責(zé)，如果依照現(xiàn)行法律規(guī)定，勢必有相當(dāng)一部分行政主體不履行法定職責(zé)以外的行政義務(wù)侵犯行政相對人的合法權(quán)益而無法得到司法救濟(jì)，如行政主體不履行行政合同約定的義務(wù)、不履行其對行政相對人的承諾等。

無論從不履行法定職責(zé)與行政不作為的內(nèi)涵還是外延來看，二者都有很大的區(qū)別。不履行法定職責(zé)是指行政主體負(fù)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及規(guī)章規(guī)定的職責(zé)，有能力履行而明示拒絕履行或不予答復(fù)的行為。實(shí)際上行政訴訟法所規(guī)定的也僅僅是不履行法定職責(zé)，而沒有對行政不作為做出規(guī)定。行政不作為則是指行政主體負(fù)有作為的行政義務(wù)，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的的行為。行政主體所承擔(dān)的行政義務(wù)既包含法定義務(wù)，或者說法定職責(zé)，也包含了法定義務(wù)以外的其他行政義務(wù)，行政主體的行政義務(wù)主要有以下幾類：1、法定行政義務(wù)。2、規(guī)章以下規(guī)范性文件為行政主體設(shè)定的義務(wù)。3、行政主體自己設(shè)定的行政義務(wù)，主要形式為行政承諾。4、行政主體與行政相對人在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)。5、基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)，眾所周知，行政機(jī)關(guān)是依法成立的，它對外代表國家行使行政職權(quán)，并且行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理體制是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，下級行政機(jī)關(guān)必須服從上級行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，因此，上級行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件、決定和命令為下級行政機(jī)關(guān)設(shè)定的行政義務(wù)，下級機(jī)關(guān)必須履行，如果下級行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行，應(yīng)當(dāng)允許行政相對人請求司法救濟(jì)，這既保護(hù)了行政相對人的合法權(quán)益，也有利于從外部監(jiān)督下級行政機(jī)關(guān)服從上級機(jī)關(guān)的決定和命令，保障政令暢通。同時，由于行政主體對外代表國家行使行政職權(quán)，因此其對行政相對人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)，在人民群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說了不算，又不允許行政相對人啟動訴訟程序，對行政主體的這種言而無信、有損政府形象的行為予以有效監(jiān)督，會使政府形象一落千丈，行政機(jī)關(guān)的公信力也會大打折扣，既不利于行政相對人的權(quán)利保護(hù)，也不利于日后的行政管理。

從不履行法定職責(zé)與行政不作為的內(nèi)涵來看，二者也有很大的區(qū)別。不履行法定職責(zé)既包括行政主體程序上的不作為，也包括實(shí)體處理上的不作為。程序上的不作為是指行政主體對行政相對人申請保護(hù)人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)不予理睬或拖延履行。實(shí)體上的不履行法定職責(zé)是指行政主體對行政相對人認(rèn)為符合條件的申請明示拒絕的行為，以及行政主體在接到行政相對人的求助申請或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)行政相對人需要立即獲得救助的情形后，不實(shí)施救助義務(wù)或借故拖延實(shí)施救助義務(wù)的行為。行政不作為由于行政主體沒有做出行政行為，所以對行政相對人的權(quán)利義務(wù)不會產(chǎn)生任何影響，而只是維持了現(xiàn)有狀態(tài)，明示拒絕行為由于行政主體做出了拒絕的答復(fù)，所以會對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不利的影響，它從實(shí)體上否定了行政相對人從事某一特定職業(yè)、生產(chǎn)某種產(chǎn)品、注冊開辦某一企業(yè)的資格，所以明示拒絕行為應(yīng)當(dāng)屬于行政作為行為。兩類案件司法審查的重點(diǎn)也是不同的，行政不作為的審點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是行政相對人是否有提出申請的事實(shí)；在行政主體應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行職責(zé)的案件中，行政相對人應(yīng)提供行政主體已經(jīng)知道其正在受不法行為或意外事件侵害的事實(shí)；申請事項(xiàng)屬于行政主體行政義務(wù)方面的事實(shí)；以及行政主體是否履行了法定的程序。在不履行法定職責(zé)的案件中，如果行政主體明示拒絕，司法審查的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是行政相對人是否符合法定條件；行政主體是否知道行政相對人正在受不法行為或意外事件的侵害以及行政主體是否有法定的作為義務(wù)；行政主體拒絕許可或不履行、延遲履行保護(hù)義務(wù)的事實(shí)、理由是否充分；程序是否合法。

二、行政不作為的特征

行政不作為具有以下幾個方面的特征：

1、消極性。行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)，行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利。長期以來，在部分行政主體及其工作人員中，沒有真正貫徹“權(quán)力即責(zé)任”的基本原則和理念，而信奉“事不關(guān)己，高高掛起”的世俗理念?！柏?zé)任行政”是現(xiàn)代行政法的基本理念，也是法治政府應(yīng)當(dāng)恪守的基本準(zhǔn)則。行政不作為現(xiàn)象實(shí)際上是權(quán)利與責(zé)任嚴(yán)重脫節(jié)的表現(xiàn)，是行政主體以權(quán)利為掩護(hù)消極的規(guī)避義務(wù)。同時由于利益驅(qū)動，行政主體在行使行政職權(quán)時，往往考慮小集體的利益問題，當(dāng)沒有利益或者利益小時，往往會發(fā)生行政不作為。

2、違法性。違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。由于行政主體沒有在法定期限或合理期限內(nèi)履行其行政義務(wù)，所以，行政主體一旦被認(rèn)定構(gòu)成行政不作為，就意味著這種行政不作為必然違法，從理論上講根本不存在合法的行政不作為，合法的行政行為必然不構(gòu)成行政不作為。有的學(xué)者認(rèn)為行政不作為在法律屬性上屬于有待對其合法性進(jìn)行評價的行政行為，行政不作為在人民法院生效裁判做出前只能說存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實(shí)性。這種說法本身應(yīng)當(dāng)說沒有錯誤，但問題是我們并非在探討一個具體的未經(jīng)司法確認(rèn)的行政不作為案件，而是在討論行政不作為的本質(zhì)特征，筆者認(rèn)為行政不作為具有違法特征的前提是行政主體的行為構(gòu)成行政不作為，如果不構(gòu)成行政不作為，當(dāng)然不能說這種行為必然違法。

3、程序性。判斷行政主體的行為是作為還是不作為，最基本的是要看其是否啟動并完成了行政程序。啟動行政程序主要指依申請的行政行為，包括：行政許可、行政給付、行政確認(rèn)行政裁決以及某些行政獎勵等行為。必須以相對人的申請為前提，相對人提出申請后行政主體應(yīng)當(dāng)啟動行政程序，符合條件的依法受理，不符合條件的在告知理由后予以駁回。當(dāng)然，也有依職權(quán)行政行為，包括：行政規(guī)劃、行政命令、行政征收、行政處罰、行政強(qiáng)制等行為。如：行政相對人請求行政主體保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的案件。行政主體履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的行政義務(wù)，并非必須以相對人的申請為前提，但是在行政主體沒有發(fā)現(xiàn)相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)正在受到侵害的情況下，則需要以行政相對人的保護(hù)請求為前提，如公民的人身權(quán)正在受到違法犯罪分子的不法侵害，可以向公安機(jī)關(guān)請求保護(hù)，公民的生存環(huán)境受到大氣污染、水污染、噪音污染等，可以向環(huán)境保護(hù)部門請求保護(hù)。這類案件一般屬于情況緊急的情形，行政主體在接到行政相對人的保護(hù)請求后，一般應(yīng)立即啟動行政程序，履行保護(hù)義務(wù)，否則便構(gòu)成行政不作為。因此，程序性是行政不作為的一個很重要的特征。

4、非自由裁量性。行政作為的一個顯著特征是行政主體擁有較大的自由裁量權(quán)。雖然法治社會要求行政必須依法，但是由于行政管理的廣泛性、復(fù)雜性和不可預(yù)見性，所以法律不可能將行政管理的所有事項(xiàng)，行政行為的每一個步驟、每一個細(xì)節(jié)都做出具體的、可操作性強(qiáng)的規(guī)定，所以行政行為與司法行為相比較，行政主體的自由裁量權(quán)遠(yuǎn)大于司法行為。但是在行政不作為案件中，行政主體的這種自由裁量權(quán)受到了嚴(yán)格的限制，行政主體必須履行其承擔(dān)的行政義務(wù)，既不能放棄履行，也不能推諉、拖延履行，行政主體在履行義務(wù)上沒有選擇的余地。行政主體在接到行政相對人的申請或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對人需要獲得救助的情形后，應(yīng)當(dāng)立即啟動行政程序，并在法定的或合理的期間完成行政程序，行政主體在這個問題上不能自由裁量。

三、行政不作為的構(gòu)成要件

行政不作為的成立必須具備相應(yīng)的構(gòu)成要件，準(zhǔn)確理解和把握行政不作為的構(gòu)成要件是行政審判實(shí)踐中正確審理行政不作為案件的關(guān)鍵。行政不作為有以下四個構(gòu)成要件：

1、行政不作為的主體必須是行政主體。行政主體是行政法主體的一種。行政主體可能在各種行政法律關(guān)系中存在，但在各種行政法律關(guān)系中，它只是關(guān)系的一方當(dāng)事人（一方主體），與另一方當(dāng)事人（對方主體）共同構(gòu)成相應(yīng)關(guān)系的雙方。根據(jù)我國法律規(guī)定和行政法的理論，行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，具體指能獨(dú)立雙自己名義對外行使行政職權(quán)和承擔(dān)法律責(zé)任的某一行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織。

2、行政主體具有作為的行政義務(wù)。如前所述，行政主體的義務(wù)既有法定義務(wù)，也有非法定義務(wù)，但無論哪種義務(wù)，由于行政主體身份的特殊性，都屬于必須履行的行政義務(wù)。如果行政主體不存在必須履行的行政義務(wù)，則談不上行政不作為。

3、行政主體有履行行政義務(wù)的可能性。雖然行政主體負(fù)有行政義務(wù)，但是由于客觀條件的限制、意外事件以及不可抗力，導(dǎo)致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時履行行政義務(wù)，便不能認(rèn)定為行政不作為。只有在行政主體具有履行義務(wù)的可能性，而由于故意或過失沒有在法定的或合理的期間作為的，才能構(gòu)成行政不作為。

4、行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)的事實(shí)。行政主體不履行行政義務(wù)在司法實(shí)踐中一般表現(xiàn)為兩種形式：一種是行政主體在接到相對人的申請或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)需要獲得保護(hù)的情形后，根本沒有啟動行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖然啟動了行政程序，但在在法定的或合理的期限內(nèi)沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為，也可以說拖延履行義務(wù)。例如在行政復(fù)議案件中，行政主體雖然接受了相對人的申請，也進(jìn)行了必要的審核，但在在法定的期限內(nèi)既沒有向相對人作出復(fù)議決定，也未向相對人告知不作出決定的理由。法定期限比較好掌握，有法律、法規(guī)的明確規(guī)定，如何掌握合理期限，司法實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，雖然最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定了兩個月的期限，但有些情況下不能適用兩個月的規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，司法審查既要有利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益，提高行政效率，又要照顧行政主體的實(shí)際情況，不能刁難行政主體。例如在行政相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)正在受到不法行為或意外事件的侵害，需要立即履行保護(hù)義務(wù)時，在強(qiáng)調(diào)行政主體立即開始履行保護(hù)義務(wù)的前提下，應(yīng)當(dāng)考慮行政主體必要的準(zhǔn)備時間以及路途時間；行政主體在不超過法定期限的情況下，向相對人承諾了履行行政義務(wù)的期限，那么，行政主體承諾的期限可以作為合理期限等。

綜上所述，行政主體的行為必須同時符合上述四個構(gòu)成要件，才能構(gòu)成行政不作為。

四、行政不作為的主要表現(xiàn)形式

司法實(shí)踐中行政不作為的主要表現(xiàn)形式有以下幾種情況：

1、在依申請的行政案件中，對行政相對人的申請不予受理或受理后不予答復(fù)；

2、在依職權(quán)的行政案件中，對受害人請求保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的申請或行政主體自己發(fā)現(xiàn)的需要立即實(shí)施救助義務(wù)的情形視而不見、置若罔聞；

3、在接到行政相對人的許可申請、求助申請或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對人需要立即實(shí)施救助義務(wù)的情形后，借故推脫，無正當(dāng)理由在法定的或合理的期限內(nèi)拖延履行行政義務(wù)；

4、不履行行政合同中約定的行政義務(wù)；

5、不履行基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)，如行政主體及其工作人員的行政行為被確認(rèn)為違法后，賠償請求人向行政主體請求行政賠償，行政主體不予受理或受理后在《國家賠償法》規(guī)定的兩個月的期限內(nèi)不予答復(fù)。

參考文獻(xiàn)資料：

1、《求是》雜志

2、《中國法學(xué)》雜志

3、《中華人民共和國行政訴訟法》