導(dǎo)語：行政裁量權(quán)語義分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

行政裁量權(quán)就如普羅米修斯的臉般變幻莫測。有些人認(rèn)為行政裁量權(quán)就意味著公權(quán)力的恣意濫用，意味著對法治挑戰(zhàn)與威脅，意味著對民主價值的否定2；有些人則認(rèn)為行政裁量權(quán)是實現(xiàn)福利國家的關(guān)鍵，是行政機關(guān)積極應(yīng)對外界因素變化的重要手段。3為何對同一事物會產(chǎn)生截然不同的看法呢？行政裁量權(quán)是否真是如M.P.Baumgartner所言那樣神秘莫測呢？4或者如J.M..Rogers所指出的，行政裁量權(quán)并無本質(zhì)性的定義，其就如變色龍一樣，只有在特定的環(huán)境下，才能產(chǎn)生實質(zhì)性的內(nèi)容。5

就韋伯所設(shè)想的理性官僚機構(gòu)而言，行政裁量權(quán)在現(xiàn)代官僚機構(gòu)中并無適用、研究之必要，因為，各個行政機關(guān)只需像一部機器的各個零件一樣嚴(yán)格按照預(yù)先的設(shè)計，按部就班的行事即可。而且，按照韋伯的理解，在其提出的三種理想類型中（個人魅力型、傳統(tǒng)型和法律理性型），只有法律理性型最切合現(xiàn)代社會的政治、經(jīng)濟和法治結(jié)構(gòu)。也只有這種模式是現(xiàn)代社會的必然歸宿。在法律理性型模式下，行政權(quán)力行使依據(jù)的是法律化理性原則，而這些原則的表現(xiàn)形式是抽象的一般性的規(guī)則形式。換而言之，這種權(quán)力模式是建立在規(guī)則之治（形式理性權(quán)威）6所形成的權(quán)威基礎(chǔ)之上的。如果按照韋伯的這種推論，則隨著法治與現(xiàn)代化進(jìn)程的推進(jìn)，行政裁量權(quán)應(yīng)該逐漸減少，甚至消失。但是，現(xiàn)實的情況與理論的推斷出現(xiàn)了嚴(yán)重的不符，行政裁量權(quán)在行政機關(guān)中出現(xiàn)的越來越頻繁，所起的作用也越來越重要。這又是什么原因呢？

現(xiàn)代社會行政裁量權(quán)的廣泛出現(xiàn)一方面是由于福利國家的可欲性所造成。在這種福利國家的定位下，政府的職能已經(jīng)從原來的消極保護民權(quán)（civilrights）轉(zhuǎn)為積極追求法律權(quán)利（legalrights）7。另一方面則是形式理性權(quán)威（legalrationalauthority）內(nèi)在緊張關(guān)系所引起的，這種形式理性權(quán)威一方面符合效率、公正、穩(wěn)定等法治精神所要求的品質(zhì)，但是，另一方面，過度的對此類品質(zhì)的追求反而會導(dǎo)致其間內(nèi)在緊張關(guān)系的形成。人們基于對法治的信仰而強調(diào)規(guī)則之治，而將政治、道德、感情等因素從法律中排除出去，從而形成一套自洽的法律體系，認(rèn)為惟有這樣方能保證法律的獨立自主，也就可以保證法律的公正和理性的權(quán)威。但是，殊不知，過度強調(diào)法律的自主性這反而會影響其自主性的建立。

這種韋伯式的形式理性權(quán)威模式受到眾多的質(zhì)疑，這一方面是因為這種形式理性的統(tǒng)治與現(xiàn)代社會中權(quán)力的實際運行模式有著較大的差異，其作為一套理論體系缺乏對實踐現(xiàn)象的有力解釋；另一方面由于內(nèi)在的緊張關(guān)系導(dǎo)致了形式理性權(quán)威在現(xiàn)代社會中非人性化發(fā)展；而且由于人類理性是有限的8，人們在作出決定過程中并不總是以理性的方式作出，這樣權(quán)力的行使者由于能力、知識、資源和時間等因素的限制，其只能從相對優(yōu)的角度作出。這樣無論對立法者、執(zhí)法者還是司法者都存在著裁量權(quán)的可欲性。

而對如何化解形式理性權(quán)威的危機，不同的學(xué)者給出了不同的方案。例如，盧曼提出了“反思性整合”，哈貝馬斯則提出了“交往行為理論”，塞爾資尼克和諾內(nèi)特提出了以“目的”來重新解釋法律規(guī)范。而這些方案的核心內(nèi)容就是通過與實質(zhì)理性的溝通交流，來消除過度形式理性而造成的緊張和危機，而實現(xiàn)這一目標(biāo)的重要媒介就是裁量權(quán)。

既然裁量權(quán)是形式理性、規(guī)則之治所不可或缺的一部分，而不僅僅是其補充，而且在現(xiàn)代社會中裁量權(quán)越來越顯現(xiàn)其重要作用9，那么，行政裁量權(quán)為何？下面我們將對其進(jìn)行進(jìn)一步的語義、概念分析、探索。并對余凌云教授的行政裁量權(quán)定義提出另一種替代方案。

就行政裁量的概念而言，學(xué)術(shù)界并沒有達(dá)成一致的看法，這也可以從下文對行政裁量的分類中得到應(yīng)證，這一方面是由于學(xué)術(shù)界對“行政裁量”的認(rèn)識程度不一致，另一方面是由于“行政裁量”這個概念所包含的意義和內(nèi)容極為豐富，以致于我們很難對其作出一個統(tǒng)一的定義。當(dāng)然，學(xué)術(shù)界對行政裁量權(quán)給不出一個確切的定義并不就是個壞事情10。因為，雖然，這固然在一定程度上影響到相互之間交流的精確度，但是，這也意味著隨著研究的不斷進(jìn)行，人們對行政裁量權(quán)的認(rèn)識已經(jīng)從最初的規(guī)則/裁量兩分法11的基礎(chǔ)上樸素認(rèn)識而逐步深化，人們已經(jīng)意識到從不同角度和學(xué)科對裁量權(quán)進(jìn)行了更為深入和全面的分析研究的必要性。

囿于目標(biāo)的設(shè)定，本文僅嘗試從傳統(tǒng)的法學(xué)研究方法——語義分析的角度——出發(fā)，對行政裁量權(quán)進(jìn)行研究。12

根據(jù)詞源學(xué)的解釋，裁量的本意是判斷，尤其是指好的判斷。而其現(xiàn)代含義則是判斷、決定過程中的自主性（AUTONOMY）。因此，就廣義而言，擁有裁量權(quán)也就意味著其在某一事項的決定上有著一定程度的自主判斷、衡量和選擇。

DAVIS認(rèn)為：行政裁量權(quán)的法律含義是在作為與不作為之間作出選擇的權(quán)力。WADE和FORSTH則認(rèn)為：是作為還是不作為以及其想如何作為的權(quán)力。而另一位行政裁量權(quán)研究專家GALLIGAN認(rèn)為：行政裁量權(quán)是某一行為過程中的一種特殊的權(quán)力形式。其是在特定的權(quán)威體系中賦予給特定人員的一種權(quán)力，擁有這種權(quán)力也就意味著權(quán)力持有人對權(quán)力行使的規(guī)則、理由，以及在具體案件中對規(guī)則的適用都有著一定程度的決定權(quán)。而該核心含義的關(guān)鍵就是在某個特定的領(lǐng)域，相關(guān)人員在行使該項權(quán)力時必須審慎考慮其目的，并根據(jù)此目的來解決相關(guān)政策和策略。因此，在“確定目的”與“解釋目的”的過程中存在著裁量權(quán)；在達(dá)成這一目的過程中所涉及到的政策、標(biāo)準(zhǔn)和程序中也存在著裁量權(quán)。如果將行政決定的作出過程分為：事實查明、標(biāo)準(zhǔn)確定和將標(biāo)準(zhǔn)適用于具體事實三個過程的話，則在這三個過程中都存在著裁量的因素。

顯然，我們可以發(fā)現(xiàn)，這幾位學(xué)者在行政裁量權(quán)的定義上是完全不同的。具體來說，GALLGAN對裁量權(quán)的定義要比前兩位的要來得寬。而這種寬泛的定義也正是余教授所反對的，“過分的泛化，過于直截了當(dāng)?shù)目隙?，容易引起誤解，也不利于對裁量的控制（司法審查）?！?3“我不太贊成把行政自由裁量的概念界定的這么寬……”。那么為何GALLIGAN會這樣冒天下之大不韙而將裁量權(quán)進(jìn)行如此定義呢？顯然，從GALLIGAN教授的著作中我們發(fā)現(xiàn)了其對其他學(xué)科行政裁量權(quán)研究成果的吸收。這點無論是在該書的整個框架結(jié)構(gòu)還是參考資料方面都得到了證實。因此，可以這樣說，GALLGAN對行政裁量權(quán)的定義正是在認(rèn)真吸收社會學(xué)、組織學(xué)的成果后得出的定義。顯然，他對傳統(tǒng)的定義并非沒有注意到，相反，正是其意識到傳統(tǒng)的定義有著相當(dāng)?shù)膯栴}后，才作出這種定義。對此，其在該書的第一頁就開門見山的指出，裁量問題雖然是法社會學(xué)長久以來的中心議題，但并不是法學(xué)研究的核心問題。因為，傳統(tǒng)法學(xué)研究的起點：首先是對行政裁量的概念、內(nèi)涵和性質(zhì)進(jìn)行定義和分析，接著，在裁量/規(guī)則兩分法的基礎(chǔ)上討論裁量與規(guī)則之間的關(guān)系，然后研究規(guī)則授予行政裁量的程度，接著，一方面找出規(guī)則的漏洞，完善規(guī)則，另一方面由法院對裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)范、控制。顯然，這種研究裁量權(quán)的方法所蘊涵的前提是裁量與規(guī)則是可以區(qū)分的，其次，是將裁量權(quán)的行使者的因素排除于考慮之外的14，在其假設(shè)中這些裁量權(quán)擁有者就如機器人一樣具有工具理性；再次是對結(jié)果裁量的肯定（相當(dāng)于余教授的定義），而對因素裁量的反對。因為，在傳統(tǒng)的法學(xué)研究中一旦將因素裁量納入到整個裁量權(quán)研究體系中來的話，就會使其監(jiān)督體制崩潰。因為，構(gòu)成其核心的監(jiān)督制度是法院的司法審查，顯然，當(dāng)事實認(rèn)定、規(guī)則解釋和規(guī)則運用的整個過程中都存在裁量權(quán)的話，則顯然司法審查就會復(fù)雜煩瑣。而這種復(fù)雜煩瑣在英美法系中由于判例制度的存在而有所緩解，但是就大陸法系國家而言，則問題就嚴(yán)重了。這點也是余教授清楚的。

因此，在余教授對裁量權(quán)定義的分析中，其始終處于一種左右徘徊的態(tài)度。一方面其認(rèn)為“但盡管如此，這種從裁量的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，特別是裁量的過程去分析、去研究裁量問題的方法，無疑是極其有價值的”“……而且也十分贊賞蘊涵在上述定義之中的控制裁量權(quán)的責(zé)任感……”，另一方面又覺得接受這種觀點會對其整書的結(jié)構(gòu)乃至選題帶來重要的負(fù)面影響。因此，最后其不得不拋棄令其贊不絕口的GALLGAN的定義方式。換而言之，GALLGAN對行政裁量權(quán)的這種定義方式最終并未給余教授的著作帶來多少益處，也并未給后來的規(guī)范方案帶來多大影響。

那么，裁量權(quán)的確切含義究竟為何呢？或者說，這種提問方式本身就有問題，因為裁量權(quán)本來就是如此模糊，以致于任何對它的探索都是徒勞呢？對此艱難的問題，我們能否放一放，將我們的目光轉(zhuǎn)移到其他方面去呢。我們先來看看行政裁量權(quán)的基本特征吧。因為，雖然我們不能得出其精確定義，但是，我們并未因此而陷入完全的交流障礙之中。因此，大家對行政裁量權(quán)的特征尚能夠達(dá)成基本的認(rèn)識。行政裁量權(quán)主要有以下特征15：

1選擇性。幾乎所有關(guān)于裁量權(quán)的定義都涉及選擇性這一特性16。所謂選擇性就是行政機關(guān)基于順利完成特定的目的而自己擁有的在各種可能的方案中進(jìn)行選擇并作出相關(guān)決定的特性。選擇性是構(gòu)成行政裁量權(quán)的核心要素，正如GALLIGAN所言，行政裁量權(quán)的核心問題涉及行政機關(guān)處理相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和理由，以及將其適用于具體個案的范圍問題。而BOCKEL也認(rèn)為權(quán)力所具有的選擇性與法律對其的約束與規(guī)制并不存在著矛盾之處。因為，裁量權(quán)的經(jīng)典定義就是法律規(guī)則為裁量權(quán)的行使設(shè)定邊界，裁量權(quán)必須在相應(yīng)的框架內(nèi)運行，也只有在法律框架下運行的裁量權(quán)才具有合法性。DIPLOCK認(rèn)為行政裁量權(quán)概念主要是在多種可能的決定中作出一種選擇的權(quán)力，而這種選擇就不同的理性人而言，存在有著不同的偏好。

2權(quán)力性。行政裁量權(quán)所蘊涵的權(quán)力性因素，已經(jīng)為眾多學(xué)者所意識。17例如有的學(xué)者認(rèn)為行政裁量權(quán)首先是一種權(quán)力，而且，是附有一定義務(wù)的公權(quán)力18。權(quán)力性主要涉及裁量權(quán)所有者所擁有的單方影響其他人地位的權(quán)威度。正是因為裁量權(quán)包含著權(quán)力性，所以，整個法律學(xué)界才對此話題如此著迷，才如此重視這個問題。當(dāng)然，對其權(quán)力性的認(rèn)識，不同的學(xué)者基于不同的學(xué)術(shù)立場有著不同的看法。例如GALLIGAN就提出私法模式與公法模式的區(qū)別。顯然，在私法模式下來認(rèn)識裁量權(quán)與在公法模式下來認(rèn)識裁量權(quán)是不同的。另外要注意的是，正是我們對其權(quán)力性的過度強調(diào)（規(guī)則主義和功能主義）才導(dǎo)致行政裁量權(quán)控制的困難和過度理想化。而本文恰恰強調(diào)，即使由于種種因素的促成，行政裁量權(quán)的行駛者也不必然擁有這種權(quán)力，相反，其只能從與行政相關(guān)人之間的理性交往行為（對話）中獲得正當(dāng)性。

3法律正當(dāng)性19。正如一些學(xué)者所指出的，行政裁量權(quán)并不僅僅是選擇性和權(quán)力性，其還意味著這種選擇具有法律的正當(dāng)性。而對行政裁量權(quán)的研究的重點就是通過法律使裁量權(quán)所包含的選擇性和權(quán)力性得以正當(dāng)化。法律正當(dāng)性是并不因為行政機關(guān)具有的法律授權(quán)就必然具有，更何況在規(guī)則不明晰的情況下，因此，本文認(rèn)為正是由于規(guī)則的不明確性，行政裁量權(quán)并不具有天然的正當(dāng)性，因此，行政裁量權(quán)的正當(dāng)性必須來源于與行政相關(guān)人之間的理性對話和交往，而不僅僅是通過模糊不清的立法授權(quán)。

4．目的性。GOODIN認(rèn)為只有在一個行政官員被授予權(quán)力以在具體個案中實現(xiàn)一定的社會目標(biāo)，并為了促進(jìn)這些目標(biāo)而根據(jù)具體情況對各種方案進(jìn)行選擇，最后挑選出最佳的方案。只有這種情形才具有裁量權(quán)。

5．法律關(guān)系性。行政裁量權(quán)意味著一種關(guān)系20。在這種關(guān)系下，擁有裁量權(quán)的一方就另一方而言，有著權(quán)力和特權(quán)。HOHFEILD將這種法律關(guān)系分為權(quán)利/義務(wù)、權(quán)力/責(zé)任、無權(quán)利/特權(quán)（NO/RIGHT/PREVILEGE）與無能力/豁免；而FULLER則在其基礎(chǔ)上將這種分類其實可以簡化為兩種，因為，最后兩種是前兩種的否定形式。因此，就行政裁量權(quán)而言，其同樣涉及這類關(guān)系。換句話，行政裁量權(quán)是附隨著一定義務(wù)的一種權(quán)力關(guān)系。

如果我們對其特征還是有所迷惑的話，我們再看看其分類，或許這有助于進(jìn)一步消除我們的疑惑。

二行政裁量的初步分類

1．強式裁量（strongdiscretion）與弱式裁量（weakdiscretion）。該種分類方式由R.M.Dworkin21提出，這也是迄今為止最為權(quán)威的分類。所謂的強式裁量即就相關(guān)具體問題而言，并不存在著可供適用相關(guān)的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)人員只能自己建立一套規(guī)則來進(jìn)行適用。德沃金在將裁量權(quán)分為強式裁量與弱式裁量的基礎(chǔ)上，又進(jìn)一步區(qū)分了弱式裁量的兩種形式。第一種弱式裁量就是指某個決定作出后不再受到其他權(quán)威的審查和評判，也就是說該決定的權(quán)威是最終意義上的。第二種弱式裁量就是指既是存在著一定的標(biāo)準(zhǔn)，決定者還是要運用其判斷力和選擇力來對已有的規(guī)則進(jìn)行解釋，以便符合既有規(guī)則。其還就弱式裁量與強式裁量的區(qū)別作了形象的類比。其舉了著名的“選士兵”例子。如果上級軍官讓下級軍官挑選5名士兵而沒有任何標(biāo)準(zhǔn)，則此種情況下就涉及強式裁量。如何挑選5名士兵這并沒有相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，因此，只能由挑選者自己按照自己的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行。但是如果上級軍官的讓下級標(biāo)準(zhǔn)挑選5名有經(jīng)驗的士兵，此種情形就涉及弱式裁量。因為，這其中已經(jīng)蘊涵了相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，而挑選者所需要做的只是對該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋并適用。即使這種解釋和適用存在著相當(dāng)?shù)睦щy，但是，可以確定的是正確的答案還是存在的。這個經(jīng)典的定義當(dāng)然也遭到了相當(dāng)?shù)呐u，因為，在DWORKIN看來，法官只能在弱意義上行使裁量權(quán)，而且其對法律的解釋也是唯一的。

值得我們注意的是：DWORKIN的這種分類主要是指法官在法律解釋過程中的裁量權(quán)。在此，我之所以將其視為行政裁量的分類，是因為行政官員在作出行政決定的過程中的對法律的解釋與法官判案中的法律解釋有著類似性，因此，可以說行政機關(guān)在法律解釋上也有裁量權(quán)，只是與法官相比并不具有最終終性而已。而余教授似乎對行政機關(guān)在法律解釋上擁有裁量權(quán)并不贊同。

2．外授裁量（delegateddiscretion）與內(nèi)含裁量（embededdiscretion）。這種分類方式主要是由于語言的開放性所形成的。所謂外授裁量就是該裁量權(quán)是由立法機關(guān)明示或暗示所賦予的；而內(nèi)含的裁量主要是由于語言的開放性所造成。這種分類最初由HARLOW和RAWLINGS提出。該種分類的意義在于提示我們規(guī)則/裁量的這種二分法在裁量領(lǐng)域并沒有多大作用。拿DAVIS的話來說，行政裁量就如光譜一般，一端是理想狀態(tài)的規(guī)則，一端是理想狀態(tài)的裁量，而一般的行政裁量處于兩者之間，同時行政裁量是地方性的（endemic）。這就意味著很難用一個精確的定義對其進(jìn)行概括，而必須結(jié)合具體的情景（context）才能進(jìn)行分析。這種分類的意義在于告訴我們，行政裁量的存在并不一定需要規(guī)則的授權(quán)。

3．授權(quán)裁量（delegateddiscretion）與非授權(quán)裁量（assumeddiscretion）。非授權(quán)裁量或篡奪式裁量是由GALLIGAN首先提出來的。傳統(tǒng)法學(xué)的研究方式一般限于授權(quán)式的裁量，也就是這種裁量權(quán)來源于法律的直接或間接授權(quán)或者是內(nèi)含于（EMBEDED）行政權(quán)的，總之，這類行政裁量權(quán)多多少少可以找到合法性的基礎(chǔ)；與此不同，非授權(quán)式的裁量是一種事實上的裁量，也就是法律明確沒有授予行政機關(guān)此項權(quán)力，而行政機關(guān)基于各項因素的考量（個案正義、實踐需要、便捷等）而“偏離”了法律的規(guī)定。而這種偏離的形式也是多種多樣的，有些是對法律規(guī)定的直接違犯，有些則采取相對比較細(xì)微的或間接的方式，有些則通過曲解相關(guān)法律條文的形式，還有一些則通過選擇性執(zhí)法的方式，通過這些方式最終達(dá)到對法律規(guī)定的偏離22。在理論上這兩種形式的裁量權(quán)界限明確，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)就是看有無法律的授權(quán)，無論這種授權(quán)是直接的還是間接的。但是在實踐中，這兩種形式的裁量權(quán)其實很難進(jìn)行辨別。因為抽象法律條文的解釋具有開放性的特征。而非授權(quán)裁量出現(xiàn)的原因主要有以下幾點。首先，是行政機關(guān)實現(xiàn)其規(guī)制目標(biāo)的現(xiàn)實需要。這里要區(qū)分執(zhí)法與管制目標(biāo)之間的差異。根據(jù)有關(guān)學(xué)者對警察行政裁量權(quán)的研究表明：公眾并不贊成充分執(zhí)行所有的法律。而且公眾和警察都希望有選擇性的執(zhí)行法律——警察運用他們的裁量權(quán)，在秩序需要他們執(zhí)行法律的時候執(zhí)行這些寬泛的法律，在不需要的時候忽略法律。23其次，與行政機關(guān)工作人員對正義、道德感的個人理解有關(guān)。因此，對待非授權(quán)裁量并不能簡單的以是或非來進(jìn)行評判，不能想當(dāng)然的認(rèn)為這種裁量權(quán)的行使必定是公權(quán)力的違法、恣意行使，更不能理想化的認(rèn)為此種類型的裁量權(quán)可以通過制定完善、嚴(yán)格的法律而得到消除。顯然，這種裁量權(quán)的形成有著復(fù)雜的原因。

值得注意的是：非授權(quán)裁量概念的提出是法學(xué)借鑒社會學(xué)的方法的成果，因為，傳統(tǒng)的法學(xué)是不承認(rèn)非授權(quán)裁量的存在的，因為，其建立在“傳送帶理論”上的行政權(quán)力的合法性最終來源于立法機關(guān)。但是，隨著一些學(xué)者通過實證分析和研究立法機關(guān)后認(rèn)為，一方面立法機關(guān)只是行政機關(guān)合法性的一個來源，行政機關(guān)自身也可以通過一定的制度設(shè)計來模擬立法機關(guān)的運作模式，從而取得合法性。就此，美國學(xué)者斯圖亞特提出了“行政法的利益代表模式”

4．KHADI裁量（khadi-discretion）、規(guī)則失效型裁量（rulefailurediscretion）、規(guī)則建構(gòu)型裁量（rulebuildingdiscretion）和規(guī)則妥協(xié)型裁量（rulecompromisediscretion）24。

此種裁量權(quán)對權(quán)力的行使者要求較高，其首先應(yīng)該具有相當(dāng)智慧，且對正義的內(nèi)涵有著相當(dāng)?shù)牧私猓⑶抑廊绾瓮ㄟ^個人的了解、接觸取得相關(guān)的事實。這種裁量權(quán)類型來源于韋伯的KHADI型正義。表面看來，這種類型行為的作出由于沒有適用普遍的規(guī)則，因而似乎是非理性的。但就實質(zhì)而言，其主要通過各個不同的案件各自的獨特的狀況而分別得出的結(jié)論。所羅門王對孩子監(jiān)護權(quán)的審判就是這類正義的真實寫照。

規(guī)則失效型裁量的出現(xiàn)與規(guī)則的缺陷有著密切的聯(lián)系。由于現(xiàn)實情況的復(fù)雜多樣性以及對個案正義的追求，使得規(guī)則出現(xiàn)了種種缺陷，而規(guī)則失效型裁量恰好能夠填補規(guī)則的漏洞。

規(guī)則建構(gòu)型裁量則是因為規(guī)則制定機關(guān)本來可以制定相應(yīng)的規(guī)則，但是考慮到規(guī)則適用機關(guān)在規(guī)則適用方面有著更多的經(jīng)驗和理解，因此，規(guī)則制定機關(guān)有意不制定相關(guān)規(guī)則，而留待適用機關(guān)在不斷處理個案的基礎(chǔ)上積累經(jīng)驗，從而達(dá)成良好的效果。這種做法其實與普通法的精髓與本質(zhì)有極為相似之處。DAVIS就特別推崇此種形式的裁量權(quán)，其認(rèn)為控制裁量權(quán)的根本手段在于依賴行政機關(guān)內(nèi)部規(guī)則的制定與完善，而且這種控制方法尤其適合處于激烈社會變動的國家。在這種情況下，依靠規(guī)則制定機關(guān)制定完善的規(guī)則，就顯得力不從心。因為，首先，社會的激烈變化使得規(guī)則具有了相當(dāng)?shù)拿苄裕黄浯?，?guī)則制定者對發(fā)展趨勢也不能準(zhǔn)確把握；再次，規(guī)則必須不斷修改，從而也就失去了規(guī)則所應(yīng)當(dāng)具備的穩(wěn)定性，也就是說，這種規(guī)則已經(jīng)不是所謂的規(guī)則了，基于以上理由，規(guī)則制定機關(guān)就將規(guī)則制定權(quán)讓渡給規(guī)則適用機關(guān)。

規(guī)則妥協(xié)型裁量的存在主要與規(guī)則制定機關(guān)的特性有關(guān)。因為，規(guī)則制定機關(guān)由于種種因素的束縛（例如利益團體的游說競爭），而不能就某一事項制定詳細(xì)、明確的規(guī)則，此時，規(guī)則制定機關(guān)就會通過各種方式將其本來應(yīng)該由其承擔(dān)的責(zé)任賦予規(guī)則適用機關(guān)。我們固然可以說消除規(guī)則制定機關(guān)的不作為是解決問題的關(guān)鍵。但是，由于事物性質(zhì)的復(fù)雜性以及人類知識理性的有限性決定了規(guī)則制定機關(guān)不可能成為上帝，也正是這種不可能使得規(guī)則妥協(xié)型裁量才得以大行其道。

這種分類方式為我們進(jìn)一步了解行政裁量權(quán)的本質(zhì)提供了有益的幫助，行政裁量權(quán)不僅在于彌補規(guī)則的缺陷，而且在于規(guī)則的建構(gòu)和規(guī)則的妥協(xié)方面有著積極作用。

5．事實發(fā)現(xiàn)中的裁量、規(guī)則解釋（規(guī)則創(chuàng)制25）中的裁量和規(guī)則適用中的裁量。根據(jù)行政機關(guān)作出行政決定的步驟為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為發(fā)現(xiàn)事實過程中的裁量、解釋（創(chuàng)制）規(guī)則過程中的裁量權(quán)以及將規(guī)則適用于具體事項過程中的裁量。目前決大多數(shù)對裁量權(quán)的研究都局限在規(guī)則解釋過程中的裁量，也就是語言本身的性質(zhì)所帶來的裁量。原因主要是傳統(tǒng)法學(xué)研究是以理性人作為理論假設(shè)的，其排除了人作為行為者對行政決定作出所存在的影響這一因素。因此，傳統(tǒng)法學(xué)對其他兩個階段中所涉及的裁量權(quán)研究的并不充分。當(dāng)然，隨著法學(xué)與其他學(xué)科對話和交流的進(jìn)行，傳統(tǒng)法學(xué)已經(jīng)將人的因素包含進(jìn)去。因此，即使規(guī)則是明確的，或已經(jīng)解決了規(guī)則本身的問題，但是，在將規(guī)則適用于具體的案件時，行政機關(guān)仍然有著相當(dāng)?shù)淖灾鞑昧靠臻g。因為，在判斷一個特定、具體的情形是否“進(jìn)入”規(guī)則規(guī)定的范圍，這一過程涉及到判斷、鑒別、評價等因素。具體而言，由于事實發(fā)現(xiàn)的過程本身就是一個綜合的過程，這涉及到主體對世界的認(rèn)識、理解，以及感知證據(jù)（evidenceofperception），還涉及到將證據(jù)概念化、歸類化；其次，該事實是否“進(jìn)入”規(guī)則規(guī)定的領(lǐng)域同樣涉及到判斷和評估。26一直以來，我們都認(rèn)為行政機關(guān)相關(guān)人員的主要任務(wù)就是探尋并找出事實真相。然而，由于對事實的探尋由于受到各種因素的影響（手段的限制、程序的限制、時間的限制、資源的限制等），以致于事實發(fā)現(xiàn)的過程不可避免的將涉及一定程度的判斷、裁量。同樣，在規(guī)則的適用過程中也存在類似的情形，顯然，這種情形下的裁量與我們通常討論的裁量有著相當(dāng)?shù)牟町?，因為這種裁量主要源于人類認(rèn)知能力的有限性，來源于相關(guān)行為的內(nèi)在本質(zhì)。但是，這并不排除此一過程中的通常意義上裁量權(quán)的存在。當(dāng)然，這種人為劃分的階段雖然有助于我們分析行政決定過程中的裁量權(quán)行使的分析研究，但是在實踐中這些過程并不是一一對應(yīng)、清晰明了的，相反，這些階段是相互交織在一起的。

6．正式的裁量（formaldiscretion）與非正式的裁量（informaldiscretion）；臨時的裁量（provisionaldiscretion）、最終的裁量（ultimatediscretion）。這兩種分類方式是由GOODIN在德沃金的強式/弱式裁量的基礎(chǔ)上修正形成的。所謂正式的裁量也就是此種裁量權(quán)由法律規(guī)則明確規(guī)定授予一定的選擇裁量權(quán)；而非正式的裁量就是由于語言的模糊性而形成的裁量權(quán)，其并沒有相關(guān)法律的支撐。臨時性的裁量權(quán)就是該權(quán)力的行使尚有可能為上一級的權(quán)威所審查或推翻；而最終性的裁量權(quán)就是該權(quán)力的行使不再遭受任何其他權(quán)威的審查。

7．因素的裁量(factorsdiscretion)與結(jié)果的裁量(resultsdiscretion)

此種分類與大陸法系的要件裁量和結(jié)果裁量相類似。27所謂因素的裁量就是指行政機關(guān)在考慮行政決定的相關(guān)過程中對各類相關(guān)因素進(jìn)行識別、鑒定、篩選、權(quán)衡的過程，這種過程往往涉及行政機關(guān)裁量權(quán)的行使，但是，這種裁量權(quán)的行使并不必然導(dǎo)致某一行政決定的作出或不作出，因為，其僅僅涉及行政決定作出過程中的某個階段上的相關(guān)因素的判斷、辨別，但是對因素的裁量在一定程度上會影響到結(jié)果的裁量；而結(jié)果的裁量就是行政機關(guān)在對各個階段進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上最終決定是否作出某一行政決定的裁量。這種結(jié)果的裁量也就是我們通常所說的作為與不作為的裁量。這種分類方式是我們最為熟悉的，因為，通常我們只承認(rèn)結(jié)果意義上的裁量，而對因素的裁量是不承認(rèn)的。這主要是基于法律的自主性和穩(wěn)定性的考慮，因為一旦將過多的因素牽扯進(jìn)來，就會對法院的控制造成致命的打擊。但是，這種人為的劃分的弊端也顯而易見，因此，即使在德國，其在堅守陣地的同時又無奈的提出了“判斷余地理論”，在一定程度上，承認(rèn)這種尷尬的局面。

8．法規(guī)裁量和自由裁量28。此種分類方式是德國行政法理論所創(chuàng)立的。所謂法規(guī)裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規(guī)范只對某種行為的內(nèi)容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項時，在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行為。所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，作出裁斷的行為。這也就意味著行政裁量行為是行政主體在法律規(guī)范所承認(rèn)的范圍內(nèi)不受法的拘束所作出的判斷或者行為?；蛘哒f，法律規(guī)范將個別案件的判斷、決定和處理權(quán)委任給行政主體的公益判斷，期待行政主體以其自身的責(zé)任來進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼咝詰?yīng)對或者自由判斷。這是行政主體對不適合于按照客觀的法則性進(jìn)行法律判斷的政治性、政策性事項作出的判斷，以及基于高度的專門性、技術(shù)性知識所作出的判斷，因此，即使判斷上有誤，原則上亦不能成為法院審查的對象，只是作為適當(dāng)與否的問題，通過行政復(fù)議（不服申訴）等，進(jìn)行行政內(nèi)部的矯正，而不是合法與違法的問題。

9．具體決定(decision-making)中的裁量；規(guī)則制定(rule-making)過程中的裁量；其他行政手段中的裁量。這種分類標(biāo)準(zhǔn)是按照行政機關(guān)作出行為的性質(zhì)進(jìn)行劃分的。具體決定的裁量就是典型的行政機關(guān)作出個案決定的中的裁量。這種行政裁量權(quán)是行政機關(guān)最典型的裁量權(quán)，學(xué)術(shù)界對此也最研究的最詳細(xì)。SHAPIRO29認(rèn)為美國行政程序法和司法審查控制主要就是針對此種裁量權(quán)；而對規(guī)則制定中的裁量權(quán)控制，只須符合以下條件：“告知”和“提供書面的數(shù)據(jù)、觀點或論點”“并在聯(lián)邦公告上頒布且提供簡潔的能夠說明其目的和根據(jù)的申明”。顯然，美國行政程序法對規(guī)則制定的法律規(guī)范較之傳統(tǒng)的具體行政決定要寬松的多，更何況法律對其他行政手段中的規(guī)范都沒有提上議事日程。對此，SHAPIRO提出“既然法院首先拿具體行為開刀，接著是規(guī)則制定，那么接下來呢？這些大量存在的非正式行為中的裁量權(quán)法律控制究竟如何進(jìn)行呢？這種分類作用在于提醒我們，行政機關(guān)的大量行政裁量權(quán)并未得到有效的控制，而且各種類型中的裁量權(quán)的性質(zhì)差異極大。我們不可能找尋到一種放之四海而皆準(zhǔn)的控制手段。

10．程序的裁量和實體的裁量。這種分類是DAVIS所倡導(dǎo)的，這種分類意味著：行政機關(guān)可以就實體內(nèi)容進(jìn)行裁量，同樣還可以就程序進(jìn)行裁量。

11．個案裁量、執(zhí)行裁量、政策裁量、無拘束裁量和超常裁量權(quán)。30這種分類主要說明了行政裁量的復(fù)雜性、情景性和過程性等特點。

通過上述對行政裁量權(quán)的特征和分類進(jìn)行的初步研究表明：很難對行政裁量權(quán)作出精確的定義。唯一可以確定的就是：行政裁量權(quán)貫穿于行政權(quán)的行使過程，而且裁量的程度在不同的情形下各不相同，千差萬別。

而余教授之所以將裁量權(quán)定義為行為結(jié)果上的裁量，而排除其他領(lǐng)域的裁量目的就在于使得司法審查得以順利進(jìn)行。從余教授的內(nèi)容安排來說，這種定義方法的使用使得整個內(nèi)容編排相得益彰，而且余教授的隨后對行政裁量權(quán)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)闡釋也相當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)、到位。因此，余教授的定義在其研究框架中是自洽的，而且，司法審查的確也是控制行政裁量權(quán)的最終保障。但是，就如本文標(biāo)題所示，我們提倡一種行政法的多元主義。因為，JAFFE教授就認(rèn)為：在行政法領(lǐng)域著文立作的風(fēng)險之一就是將一般性的看法推向極致，并過分的運用之。因此，單一的行政法理論的理想是站不住腳的，而且，它可能會分散我們對世界復(fù)雜性的注意，阻礙我們?nèi)グl(fā)展解決所面對的各種問題的現(xiàn)實主義方案。所以，具體到行政裁量權(quán)的傳統(tǒng)性規(guī)制方式而言，除了將我們大量的精力投入到司法審查外，還得找尋其他有效途徑。對此，DAVIS認(rèn)為“行政法學(xué)研究過于關(guān)注法官和立法者了，而對大量的行政官員、警察以及檢察官等缺乏足夠的學(xué)術(shù)關(guān)懷，以致于忽視了現(xiàn)實中的正義。而且，其采用法律/裁量這種兩分法，將關(guān)注點僅僅置于法律的一面……。我們急需一套新的理論體系，以期能夠包含所有類型的正義，而不僅是簡單的那部分?！?/p>

基于此種考量，我們在哈貝馬斯交往行為理論的基礎(chǔ)上提出以一種以對話模式來替代傳統(tǒng)行政裁量權(quán)研究中的權(quán)力模式31。從而在一定程度上避免了余教授在定義方法上的尷尬，也避免了傳統(tǒng)法學(xué)研究方式的尷尬。