導(dǎo)語：行政執(zhí)法自由裁量權(quán)分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、自由裁量權(quán)的概念及分類

自由裁量權(quán)是指國家行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)力。這些自由裁量權(quán)是從法學(xué)意義上說的，而不是從政治學(xué)意義上說的。它是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動(dòng)中客觀存在的，由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。

根據(jù)現(xiàn)行行政法律、法規(guī)的規(guī)定，可將自由裁量權(quán)歸納為以下幾種：

1、在行政處罰幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)在對(duì)行政管理相對(duì)人作出行政處罰時(shí)，可在法定的處罰幅度內(nèi)自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如，《治安管理處罰條例》第24第規(guī)定了違反本條規(guī)定的“處十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，也就是說，既可以在拘留、罰款、警告這三種處罰中選擇一種，也可以就拘留或罰款選擇天數(shù)或數(shù)額。

2、選擇行為方式的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)在選擇具體行政行為的方式上，有自由裁量的權(quán)力，它包括作為與不作為。例如，《海關(guān)法》第21條第3款規(guī)定：“前兩款所列貨物不宜長期保存的，海關(guān)可以根據(jù)實(shí)際情況提前處理。”也就是說，海關(guān)在處理方式上（如變價(jià)、冰凍等），有選擇的余地，“可以”的語義包涵了允許海關(guān)作為或不作為。

3、作出具體行政行為時(shí)限的自由裁量權(quán)：有相當(dāng)數(shù)量的行政法律、法規(guī)均未規(guī)定作出具體行政行為的時(shí)限，這說明行政機(jī)關(guān)在何時(shí)作出具體行政行為上有自由選擇的余地。

4、對(duì)事實(shí)性質(zhì)認(rèn)定的自由裁量權(quán)：即行政機(jī)關(guān)對(duì)行政管理相對(duì)人的行為性質(zhì)或者被管理事項(xiàng)的性質(zhì)的認(rèn)定有自由裁量的權(quán)力。例如，《漁港水域交通安全管理?xiàng)l例》第21條第（3）項(xiàng)規(guī)定：“在漁港內(nèi)的航道、港池、錨地和停泊區(qū)從事有礙海上交通安全的捕撈、養(yǎng)殖等生產(chǎn)活動(dòng)的”可給予警告式或罰款。這里的生產(chǎn)活動(dòng)對(duì)海上交通安全是否“有礙”，缺乏客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)對(duì)“有礙”性質(zhì)的認(rèn)定有很大的自由裁量權(quán)。

5、對(duì)情節(jié)輕重認(rèn)定的自由裁量權(quán)：我國的行政法律、法規(guī)不少都有“情節(jié)較輕的”、“情節(jié)較重的”“情節(jié)嚴(yán)重的”這樣語義模糊的詞，又沒有規(guī)定認(rèn)定情節(jié)輕重的法定條件，這樣行政機(jī)關(guān)對(duì)情節(jié)輕重的認(rèn)定就有自由裁量權(quán)。

6、決定是否執(zhí)行的自由裁量權(quán)：即對(duì)具體執(zhí)行力的行政決定，法律、法規(guī)大都規(guī)定由行政機(jī)關(guān)決定是否執(zhí)行。例如，《行政訴訟法》

第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”這里的“可以”就表明了行政機(jī)關(guān)可以自由裁量。

二、不正確行自由量權(quán)表現(xiàn)形式

從以上的分類可以自看出，行政機(jī)行使自由裁量權(quán)的范圍是很廣泛的，幾乎滲透到行政執(zhí)法的全過程。但是，所謂“自由”是相對(duì)的，絕對(duì)的“自由”是不存在的。正如英國十六世紀(jì)某大法官所說：“自由裁量權(quán)意味著，根據(jù)合理和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人意見做某事……，根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事，自由裁量權(quán)不應(yīng)是專制的，含糊不清的，捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。”（注1）自由裁量權(quán)“是一種明辯真與假、對(duì)與錯(cuò)的藝術(shù)和判斷力，……而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移。”（注2）

根據(jù)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，不正確地行使自由裁量權(quán)的表現(xiàn)形式主要有：

1、濫用職權(quán)。它是不正確地行使自由裁量權(quán)的最典型表現(xiàn)，其導(dǎo)致的法律后果──所作出的具體行政行為無效。濫用職權(quán)是一種目的違法，其特點(diǎn)是：自由裁量權(quán)的行使不符合法律授予這種權(quán)力的目的。它主要表現(xiàn)為行政執(zhí)法人員假公濟(jì)私、公報(bào)私仇、以權(quán)謀私，以實(shí)現(xiàn)種種不廉潔的動(dòng)機(jī)。人民法院對(duì)濫用職權(quán)的審查有兩方面：首先是確定所適用的法律、法規(guī)的目的（包括被適用文條的目的）；其次是確實(shí)具體行政行的目的，然后將二者相對(duì)照，以便確定是否濫用職權(quán)。由于濫用職權(quán)是一種目的違法、人民法院在確定法律目的和具體行政行為目的方面，難度較大，特別是對(duì)行使職權(quán)的目的難以取證。

因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從行政執(zhí)法的全過程、與案件有關(guān)的各種情節(jié)、因素和行政執(zhí)法的社會(huì)效果等方面來推定具體行政行為的目的是否違法，對(duì)此要充分尊重合議庭審判人員一致作出的認(rèn)定意見。

2、行政處罰顯折合公正。凡法律、法規(guī)規(guī)定了法律責(zé)任的，其立法的一條重要原則便是合理和公正的原則。這里的合理和公正已不是一般意義上的合理和公正，而是通過法律形式固定下來合理和公正，即注入了國家意志的、成為法定的合理和公正。如果行政處罰顯失公正，就是違背了國家意志，即不符合立法本意，這實(shí)質(zhì)上是濫用自由裁量權(quán)的又一表現(xiàn)形式。人民法院對(duì)顯失公正的行政處罰，可依據(jù)公正原則予以變更。

3、拖延履行法定職責(zé)。由于有不少法律、法規(guī)未規(guī)定行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的期限，因而何時(shí)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)便可以自由裁量。行政管理的一個(gè)重要原則就是效率原則，如果違反這一原則，或者出于某種不廉潔動(dòng)機(jī)，而拖延履行法定職責(zé)，也是不正確地行使了自由裁量權(quán)，人民法院便可依法判決行政機(jī)關(guān)限期履行法定職責(zé)。

三、關(guān)于衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)在普遍存在這樣一種觀點(diǎn)：行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為，不產(chǎn)生是否違法的問題，只有是否適當(dāng)?shù)膯栴}。這實(shí)質(zhì)上是關(guān)系到衡量行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)問題。

前已述及，自由裁量權(quán)是法律、法規(guī)授予行政機(jī)關(guān)的一種權(quán)力，因此，行使自由裁量權(quán)的行為必定是行政執(zhí)法行為。我國法律體系是以成文法為本位，《憲法》第5條規(guī)定了法治原則，即強(qiáng)調(diào)依法辦事。

因此，衡量某項(xiàng)行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)，只能看其是否合法，不合法即違法，這是符合邏輯學(xué)中的二分法的。如果評(píng)價(jià)某項(xiàng)行政執(zhí)法行為拋開是否合法不談，只講是否適當(dāng)，必然增加了執(zhí)法活動(dòng)的主觀隨意性、獨(dú)斷專橫，甚至導(dǎo)致以適當(dāng)為由堂而皇之地為目的違法而辯護(hù)，從而喪失執(zhí)法的公正尺度，以致行政法律、法規(guī)的權(quán)威性受到動(dòng)搖，更重要的是人民群眾對(duì)依法行政喪失信心。可見，這種衡量標(biāo)準(zhǔn)的多元化是不可取的。只有在那些無法可依的情況下，作出的行政行為（非行政執(zhí)法行為，與自由裁量權(quán)無關(guān)），才有是否適當(dāng)?shù)膯栴}。

筆者認(rèn)為，合法的行政執(zhí)法行為必須同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：

（1）在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)；（2）符合立法本意。那種在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)施行政執(zhí)法行為就是“合法”的觀點(diǎn)。是對(duì)“合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目的。即便在法律、法規(guī)范圍內(nèi)，也是不合法的，所產(chǎn)生的法律后果是應(yīng)當(dāng)撤銷或變更具體行政行為。《行政訴訟法》將濫用職權(quán)和拖延履行法定職責(zé)都視為違法行為，正說明了這一點(diǎn)。但是，將顯失公正的行政處罰（實(shí)質(zhì)上是濫用職權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式）又視為合法性的一種例外情況予以規(guī)定，又反映了立法時(shí)的矛盾。筆者對(duì)此問題的論述，意在對(duì)自由裁量權(quán)應(yīng)加以限制，并非要否認(rèn)自由裁量權(quán)存在的價(jià)值。

四、自由裁量權(quán)存在的客觀依據(jù)及利弊

無

論在任何一個(gè)國家，行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)都是存在的，區(qū)別在范圍不同和監(jiān)督方式不同而已。從我國的國情出發(fā)，考察行政執(zhí)法中自由裁量存在的客觀依據(jù)及其利弊是非常必要的，這對(duì)完善行政執(zhí)法，正確行使自由裁量權(quán)有著重要意義。

1、保證行政效率是自由裁量權(quán)存在的決定因素。依法行政管理的范圍非常廣泛，這就要求行政機(jī)關(guān)所擁有的行政權(quán)必須適應(yīng)紛繁復(fù)雜，發(fā)展變化的各種具體情況。為了使行政機(jī)關(guān)能夠?qū)彆r(shí)度勢、權(quán)衡輕重，不至于在復(fù)雜多變的問題面前束手無策，錯(cuò)過時(shí)機(jī)，法律、法規(guī)必須賦予行政機(jī)關(guān)在規(guī)定的原則和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，從而靈活果斷地解決問題，提高行政效率。在現(xiàn)代社會(huì)中，必然要加強(qiáng)行政管理，講效率，因而行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)也會(huì)越來越大，這對(duì)行政機(jī)關(guān)積極主動(dòng)地開展工作，提高行政效率是有利的，但也容易產(chǎn)生弊端──濫用職權(quán)。為了防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員在工作中假公濟(jì)私、武斷專橫，導(dǎo)致“人治”，就必須對(duì)自由裁量權(quán)予以一定的限制。

2、立法的普遍性與事件的個(gè)別性之矛盾是自由裁量權(quán)存在的又一決定因素。由于我國是一個(gè)幅員遼闊、人口眾多的大國，各地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展很不平衡，社會(huì)習(xí)俗、生活方式也有很大差別，法律、法規(guī)所調(diào)整的各種社會(huì)關(guān)系在不同地區(qū)也有不同程度的區(qū)別，對(duì)各種情況也不可能概括完善、羅列窮盡。因此，從立法技術(shù)來看，立法機(jī)關(guān)無法作出細(xì)致的規(guī)定，往往只能規(guī)定一些原則，規(guī)定一些有彈性的條文，可供選擇的措施，可供上下活動(dòng)的幅度，使得行政機(jī)關(guān)有靈活機(jī)動(dòng)的余地，從而有利于行政機(jī)關(guān)因時(shí)因地因人卓有成效地進(jìn)行行政管理。但是，法律條文的“彈性”與執(zhí)法的“可操作性”卻容易產(chǎn)生矛盾。如果“彈性”到不便于“操作”，那么法律實(shí)施的效益就要大打折扣。（注3）這也是有些行政執(zhí)法人員鉆法律的空子以權(quán)謀私的重要根源。

值得一提的是，一些資產(chǎn)階級(jí)國家的行政法學(xué)者認(rèn)為，昔日消極的“依法行政”，在今天應(yīng)有新的解釋，即所謂“依法行政”并不是指行政機(jī)關(guān)的任何活動(dòng)都需要有法律的規(guī)定，而是指在不違反法律的范圍內(nèi)，允許行政機(jī)關(guān)有自由裁量權(quán)，即具有因時(shí)因事因地制宜的權(quán)力。也就是說，行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)并不限于現(xiàn)有法律明定范圍，只要不違反法律仍被視為符合法治，這不僅不予“法治”相矛盾，而且是對(duì)它的發(fā)展和補(bǔ)充。因?yàn)?，原來講法治，主要從消極方面考慮問題，即主要是防患行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)。其實(shí)，法治也有積極的方面，即保障行政機(jī)關(guān)有效地行使職權(quán)，以維護(hù)法律和秩序。這種理論在資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)界正日益得勢。（注4）

五、人民法院對(duì)自由裁量權(quán)的司法審查

歷史學(xué)家阿克頓勛爵說：“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)地腐敗，”（注5）自由裁量權(quán)亦復(fù)如是。自由裁量權(quán)的授予，絕不是允許行政機(jī)關(guān)及其工作人員把它作為獨(dú)斷專橫的庇護(hù)傘，相反應(yīng)當(dāng)實(shí)行有效的控制，正如詹姆士。密爾在《政府論文集》中所說的：

“凡主張授予政權(quán)的一切理由亦即主張?jiān)O(shè)立保障以防止濫用政權(quán)的理由?！保ㄗ?）法律、法規(guī)賦予人民法院對(duì)一部分具體行政行為行使司法審查權(quán)，正是基于這樣的考慮。

《行政訴訟法》第5條規(guī)定了人民法院審查具體行政行為合法性的原則，王漢斌在《關(guān)于「中華人民共和國行政訴訟法（草案）」的說明》中指出：“人民法院審理行政案件，是對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。至于行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由行政復(fù)議處理，”也就是說，人民法院通過行政訴訟依法對(duì)被訴行政機(jī)關(guān)的具體行政行為行使司法審查權(quán)，審查的主要內(nèi)容是具體行政行為的合法性而不是不適當(dāng)性。

但是，這并不是說人民法院對(duì)自由裁量權(quán)就無法進(jìn)行司法監(jiān)督了。

如前所述，行政機(jī)關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)滲透到作出具體行政行為的各個(gè)階段，由于不正確地行使自由裁量權(quán)，其表現(xiàn)形式主要有濫用職權(quán)、拖延履行法定職責(zé)、行政處罰顯失公正等，所導(dǎo)致的法律后果是人民法院有權(quán)依法撤銷，限制履行或者變更具體行政行為。

然而，審查具體行政行為合法性的原則，表明了人民法院的有限司法審查權(quán)。當(dāng)前，我國正在大力加強(qiáng)社會(huì)主義民主和法制建設(shè)，強(qiáng)調(diào)為政清廉，人民法院應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮審判職能作用，在這方面要有所作為。一方面要嚴(yán)格依法辦案，既要保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，又要維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，克服畏難思想和無原則的遷就行政機(jī)關(guān)。另一方面要完善人民法院的司法建議權(quán)，對(duì)那些確實(shí)以權(quán)謀私者，或者其他違法違紀(jì)者，人民法院無法通過行政訴訟予以糾正的，應(yīng)當(dāng)以司法建議的形式向有關(guān)部門提出，以維護(hù)國家和人民的利益。

六、控制自由裁量權(quán)的對(duì)策

為了防止行政機(jī)關(guān)及其工作人員濫用職權(quán)，把自由裁量權(quán)變成一種專斷的權(quán)力，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取如下對(duì)策：

1、健全行政執(zhí)法監(jiān)督體系。監(jiān)督主體不僅有黨、國家機(jī)關(guān)（包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)），還有企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基層群眾組織和公民。對(duì)已有的法定監(jiān)督方式還應(yīng)當(dāng)根據(jù)形勢的需要，繼續(xù)補(bǔ)充、完善；對(duì)沒有法定監(jiān)督方式的，要通過立法或制定規(guī)章，以保證卓有成效的監(jiān)督。同時(shí)，要有對(duì)濫用職權(quán)的人采取嚴(yán)厲的懲罰措施，還要有對(duì)監(jiān)督有功人員的獎(jiǎng)勵(lì)和保護(hù)。

2、在立法方面，要處理好法律條文的“彈性”和執(zhí)法的“可操作性”的關(guān)系，盡量做到明確、具體，減少“彈性”，尤其是對(duì)涉及到公民合法權(quán)益的條款，更應(yīng)如此。同時(shí)，要切實(shí)貫徹執(zhí)行國務(wù)院1987年4月21日批準(zhǔn)的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》第17條的規(guī)定：

“行政法規(guī)規(guī)定由主管部門制定實(shí)施細(xì)則的，實(shí)施細(xì)則應(yīng)當(dāng)在行政法規(guī)的同時(shí)或稍后即行，其施行日期應(yīng)當(dāng)與行政法規(guī)的施行日期相同。”以保證行政法律、法規(guī)實(shí)施的效益。要抓緊制定與《行政訴訟法》相配套的有關(guān)法律、法規(guī)，如行政機(jī)關(guān)組織法、行政程序法、行政復(fù)議法等等。

3、要強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)說明作出具體行政行為的理由。在行政訴訟中，對(duì)濫用職權(quán)的證明，原告負(fù)有舉證責(zé)任，但由于這種舉證比較困難，借鑒國外的某些作法，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)說明作出具體行政行為的理由，以便確定其行政目的是否符合法律、法規(guī)授予這種權(quán)力的目的。對(duì)說不出理由、理由闡述不充分或者不符合立法本意的，應(yīng)認(rèn)定為濫用職權(quán)。

4、加強(qiáng)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，提高執(zhí)法水平?，F(xiàn)在行政執(zhí)法人員素質(zhì)不高是個(gè)較普遍的問題，這與我國正在進(jìn)行的現(xiàn)代化建設(shè)很不適應(yīng)，有些行政執(zhí)法人員有“占據(jù)一方，唯我獨(dú)尊”的思想。為此，一方面要加緊通過各種渠道培訓(xùn)行政執(zhí)法人員，另一方面對(duì)那些不再適宜從事行政執(zhí)法活動(dòng)的人要堅(jiān)決調(diào)出，使得行政執(zhí)法隊(duì)伍廉正而富有效率。