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一九九五年一月一日《國家賠償法》實施以來，確立了我國的國家賠償制度。多年來各級法院審理了大量的賠償案件，應(yīng)當說，對行政機關(guān)依法行使職權(quán)，維護社會穩(wěn)定，促進社會主義市場經(jīng)濟在良性的社會和法制環(huán)境下發(fā)展起到了積極的作用。但隨著時間的推移，國家賠償法立法中存在的問題，也越來越多的反映出來，實施的效果并不理想，實際上是“口惠而不至”［1］。尤其是司法賠償程序中的確認問題，成為國家賠償?shù)摹捌款i”，是國家賠償法執(zhí)行過程中極難解決的問題。

一、目前現(xiàn)狀

對國家機關(guān)及司法機關(guān)職權(quán)行為違法的確認，是請求國家賠償?shù)那疤釛l件，確認問題不解決，不可能進入賠償程序，就無法行使賠償請求權(quán)。現(xiàn)行《國家賠償法》對確認問題僅規(guī)定2個條款，即第9條：賠償義務(wù)機關(guān)對依法確認有本法第三條、第四條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當給予賠償；第20條：賠償義務(wù)機關(guān)對依法確認有本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當給予賠償。賠償請求人要求確認有本法第十五條、第十六條規(guī)定情形之一的，被要求的機關(guān)不予確認的，賠償請求人有權(quán)申訴。這些規(guī)定均過于原則，很籠統(tǒng)，既沒有明確確認主體、確認程序、確認期限，也沒有對不予確認進行有效控制和監(jiān)督，因此缺乏可操作性。這不僅使賠償請求人申請賠償難以實現(xiàn)，也給實際工作帶來很大不便，使國家賠償在有些時候只是可望而不可及。

二、問題分析

國家賠償法規(guī)定了國家賠償?shù)拇_認制度，但并未明確對確認程序作出具體規(guī)定。確認程序到底是怎樣的程序？最高人民法院前副院長李國光曾在二○○二年一月全國高級人民法院法院賠償委員會主任會議上指出：“確認程序不是三大訴訟之外的一種獨立訴訟程序”［2］。從目前在《國家賠償法》中散見、零星的程序方面的規(guī)定看，存在的問題有如下幾個方面：

（一）違反程序正義原則。

（1）實體法固然能夠起到保障公民、法人和其他組織的作用，但要使實體法真正能夠發(fā)揮作用，更多要依賴于程序法的力量。

（2）任何法律的核心價值是兩個，一是公正，二是效率。沒有效率的公正，是暫時的公正，不可能實現(xiàn)真正的公正價值。

（3）目前賠償義務(wù)機關(guān)均是由本單位受理賠償申請的部門，根據(jù)當事人提供和自己查明的證據(jù)直接做出與違法與否的確認，以此為基礎(chǔ)做出賠與不賠的決定。即確認和處理合二為一，一并進行，即存在著現(xiàn)實中常說的“自己當自己案件的法官”、或者“既當運動員又當裁判員”的現(xiàn)象，無法保證確認的公正性，事實上也成了當事人申請國家賠償?shù)淖畲蠊Ｗ?。即便是人民法院在審理確認法院的違法案件時，也同樣存在著“自己當自己案件的法官”的問題。這種將確認程序完全納入賠償處理程序并由自己確認的做法，違背了基本的程序正義原則，使因違法行為而受害的大多數(shù)被拒之國家賠償?shù)拇箝T之外，對當事人無程序保障而言?！岸狈Τ绦虮ＷC的權(quán)利無法實現(xiàn)”［3］。

（二）司法賠償程序粗糙。對偵察機關(guān)、檢察機關(guān)和監(jiān)獄管理職權(quán)機關(guān)違法行為的確認沒有具體的司法程序可操作，規(guī)定極為簡單，致使在實際操作中變成無法可依。

根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，賠償請求人申請確認，國家行政機關(guān)、偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和監(jiān)獄管理機關(guān)職權(quán)行為違法，首先應(yīng)申請侵權(quán)機關(guān)自己確認，但沒有規(guī)定確認的立案期限、審理期限、執(zhí)行期限，一旦侵權(quán)機關(guān)不予確認或申請人對確認結(jié)果不服時，賠償請求人只能“申訴”。但目前我們的行政及司法系統(tǒng)存在著嚴重的依附現(xiàn)象和行政化傾向，上下級之間有密切的利益關(guān)系，上級機關(guān)很難有太大的公平性、中立性。相對于國家機關(guān)而言，賠償請求人處于弱勢地位。面對國家賠償這一嚴肅問題時許多人出于畏懼、擔心、缺乏信心和觀望等心理，不敢告、不愿告、不知告、不屑告；或者懷有“告了也沒用”的消極心理，寧愿“忍氣吞聲”，也不愿“討個說法”。不確認違法，賠償請求人就進入不到賠償程序中來，那么保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益就成為一句空話。更因為存在著申訴難、立案難、執(zhí)行難、賠償標準低、賠償范圍太窄等因素，導(dǎo)致很多受害人不愿訴請法律支持。

（三）違反訴訟效益原則。就其申訴的本質(zhì)而言因此，在“申訴”這一程序解決的可能性微乎其微。而申訴就其本質(zhì)而言，是公民、法人、其他組織的一個民主權(quán)利，不是一個完整意義上訴權(quán)，更沒有任何法律程序上的保障。就《國家賠償法》第二十條第二款規(guī)定：“賠償請求人要求確認有本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一的，被要求的機關(guān)不予確認的，賠償請求人有權(quán)申訴”來舉例說，某區(qū)法院有一違法行為，但其不予確認。依據(jù)上述法律規(guī)定，賠償請求人首先應(yīng)到該院申訴；被該院駁回后，又要繼續(xù)向中院申訴，再被中院駁回后，又到高院申訴。再被駁回后，則到最高人民法院申訴。幾個法院復(fù)查下來，少說也有兩、三年時間了，賠償請求人其苦何堪。

（四）確認構(gòu)架和設(shè)計與現(xiàn)實沖突。就司法賠償而言，由法院來決定公安機關(guān)、檢察機關(guān)的違法及侵權(quán)肯定會產(chǎn)生矛盾和沖突。公安機關(guān)、檢察機關(guān)、法院的關(guān)系“分工負責，互相賠償，互相制約”，共同行使司法權(quán)。檢察機關(guān)還有監(jiān)督法院的職權(quán)，和法院有平等的地位，享有同樣的司法解釋權(quán)。在實踐中，審判人員之間、法院和法院之間，對法條的理解、適用均時常產(chǎn)生不同的理解。而在法院和檢察院之間，在追究錯案及相關(guān)責任越來越嚴厲的今天，矛盾和沖突可想而知。僅以法院發(fā)生的一案件為例，某中級法院在一案件的審理中，因被告人申請，該法院在被告人寫了有關(guān)保證后，即將被法院查封的車輛發(fā)還給被告人。時至一年余，該法院在執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)該車已無下落，被告人也已無下落。原告人即提出確認申請。該中院當然認為自己沒有違法行為。原告人又向高院提出申訴。高院審判委員會討論后，認為該中院的行為有違法之處，但就本案的具體情況，先采取其他處理方式。在高院和中院協(xié)商后，中院自己又進行了審查，其結(jié)論仍然認為是其院沒有違法行為。

（五）賠償責任主體和義務(wù)主體沒有區(qū)分。國家賠償?shù)呢熑沃黧w是部門還是國家，在國家賠償法中沒有明確。在某些地區(qū)政府還是吃財政飯，財政部門根本無錢可賠。因此，國家賠償就成了部門賠償、行業(yè)賠償，再加上對部門榮譽和利益的考慮，部門、行業(yè)及相關(guān)官員都不愿承擔責任，不愿意賠，其后果是加大賠償工作的難度。

總的概括起來，就是國家賠償程序過于煩瑣，其中的確認程序沒有合理性、可行性、透明度，沒有集中體現(xiàn)公開、公平、公正原則。

三、具體構(gòu)想對于目前國家賠償確認問題，《國家賠償法》目前將其作為賠償義務(wù)機關(guān)處理前置程序。最高人民法院在各地法院各自做法不一的情況下，于二○○二年出臺了《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定》（討論稿），也只是針對人民法院及其工作人員在刑事、民事、行政訴訟及執(zhí)行過程中的司法行為違法確認專門作出的規(guī)定，而且是討論稿。國家賠償確認案件審理程序上存在的關(guān)鍵問題，就是確認程序是三大程序之內(nèi)的一種獨立程序，即按照三大訴訟法的具體程序來設(shè)定國家賠償確認的程序，那么出現(xiàn)了把本是屬于行政法大類的國家賠償案件，卻又要在行政訴訟法或行政復(fù)議法中又重新設(shè)定了一個類似訴訟法的程序，明顯名不正，理不順，行不通。如果不依照三大訴訟法來設(shè)定確認程序，等于和《國家賠償法》立法背景相悖，等同于要重新立法，而又難以解決目前或者說多年來存在的審理國家賠償案件的“瓶頸”問題。

本文認為在全國人大和最高人民法院沒有具體的確認程序立法之前，為了審理國家賠償確認案件的便利，應(yīng)在目前《國家賠償法》規(guī)定的范圍內(nèi)，將此程序設(shè)定地簡便可行、易于操作，以便解決目前殛待的實際存在的問題。具體提出以下的構(gòu)想：

國家賠償確認程序的基本原則應(yīng)實行一次確認制度，取消確認的申訴制度，簡化確認程序，以方便公民、法人和其他經(jīng)濟組織的訴訟。

（一）行政賠償，指行政機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)侵犯了公民、法人、和其他組織的合法權(quán)益的情況下的賠償。在行政賠償中，國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人、和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，賠償請求人應(yīng)向該侵權(quán)機關(guān)的上一級機關(guān)請求確認。該上一級機關(guān)應(yīng)在十五天內(nèi)立案，在立案之后的六十日內(nèi)給予確認；逾期不立案或不予確認的或賠償請求人對確認結(jié)果不服的，賠償請求人可在確認期滿之日或收到結(jié)果之后三十日內(nèi)向上一級機關(guān)的同級人民的賠償委員會直接申請確認和賠償。如果上一級機關(guān)在規(guī)定的六十日之內(nèi)，不予確認，賠償請求人可以直接向人民法院提出確認請求。

（二）司法賠償是行使偵察、檢察、監(jiān)獄管理機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益地情況下的賠償。就司法賠償中偵查、檢察、監(jiān)獄管理職權(quán)機關(guān)實施了刑事裁判違法行為，賠償請求人可向?qū)嵤┬袨闄C關(guān)的上一級機關(guān)申請確認，上一級應(yīng)自收到確認申請書之日六十日內(nèi)給予確認，逾期不予確認或賠償請求人對確認結(jié)果不服的，賠償請求人可在確認期滿之日或收到結(jié)果之是三十日內(nèi)向上一級機關(guān)的同級人民法院提起確認之訴。這樣做可以避免偵查、檢察、監(jiān)獄管理職權(quán)機關(guān)對自己的違法行為不予確認的弊端，更好地恢復(fù)和保護因司法機關(guān)及其工作人員違反國家賠償法的行為而被侵犯的當事人合法權(quán)益。

（三）司法賠償中人民法院實施的刑事裁判行為，賠償請求人可以通過上訴程序和審判監(jiān)督程序申請確認職權(quán)行為是否違法。二審終審和審判監(jiān)督程序的再審判決，就是對刑事裁判中存在的違法行為的確認。這樣就可以把刑事裁判行為的違法行為的確認直接納入了正常的審理程序之中。

（四）司法賠償中人民法院在民事、行政訴訟過程中違法采取訴訟強制措施、保全措施或執(zhí)行措施的，賠償請求人在兩年內(nèi)，可向采取違法措施法院的上一級人民法院申請確認職權(quán)行為是否違法。上一級人民法院應(yīng)該在收到確認申請書之后的七日內(nèi)，由立案庭立案，并轉(zhuǎn)至審判監(jiān)督庭審理。（具體立案及審理期間，暫時可參照民訴法的有關(guān)規(guī)定）。賠償請求人在收到人民法院不予確認的通知書后，在三十日內(nèi)，可直接向上一級法院的的賠償委員會請求確認和賠償。

上述問題及構(gòu)想，是本文作者在審理國家賠償確認案件中遇到的諸多問題中的主要問題，其它又如實體中存在的國家賠償案件，沒有明確規(guī)定是否對精神損害予以國家賠償?shù)膯栴}，等等。總之，我們期待著國家立法部門對國家賠償法的盡快修改與完善。

注：

［1］見賀衛(wèi)方《為什么“口惠而實不至”？-也談國家賠償法之不足》

［2］李國光《努力實踐“三個代表”重要思想，積極開創(chuàng)國家賠償審判工作新局面》

［3］馬懷德教授在《讓國家賠償更加實至名歸》—國家賠償座談會上的發(fā)言