導(dǎo)語：行政許可法及法治政府論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

《中華人民共和國行政許可法》從去年8月27日頒布，到今年7月1日正式實(shí)施，歷時(shí)十個(gè)月。這是一部非常值得學(xué)習(xí)和研究的法律。無論用歷史的、還是現(xiàn)代的眼光，來審視這部法律，它都堪稱是出類拔萃的。在世界行政法治史上，也是絕無僅有的，世界上沒有一個(gè)國家象我們這樣制定專門的行政許可法。這主要是針對(duì)我們國家長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)傳統(tǒng)、和行政管理習(xí)慣所暴露出來的問題過于突出才制定的?！缎姓S可法》凝聚了幾乎所有現(xiàn)代行政法治的全新理念，勾劃了法治政府的基本輪廓，代表著未來法治政府的發(fā)展方向。這是《行政許可法》的最大亮點(diǎn)。

一、《行政許可法》所凝聚的現(xiàn)代行政法治理念

2001年第8期的《新華文摘》刊登過一篇文章，題目叫《經(jīng)濟(jì)全球化背景下的政府改革：中國的經(jīng)驗(yàn)、問題與前景》，它把政治民主化與經(jīng)濟(jì)全球化、信息化、市場化并稱為當(dāng)今世界的四大潮流。伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化、市場化和政治民主化的進(jìn)程，現(xiàn)代行政法治的理念，已經(jīng)和正在發(fā)生著深刻而又巨大的變化：

（1）行政法的調(diào)整范圍在縮小，從“行政國家”走向“有限政府”。

最初，政府的行政職能是很有限的。法國著名法學(xué)家和思想家孟德思鳩，在《論法的精神》中說，“行政，就是國家宣戰(zhàn)或媾和、派遣和接受使節(jié)、維護(hù)公共安全、防御侵略的活動(dòng)。”

在19世紀(jì)，西方國家大多實(shí)行自由放任政策，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。當(dāng)時(shí)，在英國有一句話非常流行：“除了郵局和警察，一名具有守法意識(shí)的英國人幾乎可能意識(shí)不到政府的存在而度過他的一生”。

也就是說，一個(gè)人只要不違法，一生都不會(huì)和政府發(fā)生什么關(guān)系。這種說法也許有點(diǎn)夸張，但那時(shí)國家行政職能確實(shí)普遍很少，通常僅限于國防外交、社會(huì)治安、稅收和郵政寥寥數(shù)項(xiàng)。

進(jìn)入20世紀(jì)，特別是兩次世界大戰(zhàn)以后，自由資本主義經(jīng)歷“市場失靈”導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)危機(jī)后，西方國家通過政府廣泛干預(yù)，使經(jīng)濟(jì)得以恢復(fù)并走向繁榮；后來蘇聯(lián)建國，通過全面的政府計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，很快使蘇聯(lián)由農(nóng)業(yè)國迅速轉(zhuǎn)變?yōu)楣I(yè)國；我國在50年代通過政府對(duì)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)生活的全面領(lǐng)導(dǎo)、干預(yù)而使國民經(jīng)濟(jì)迅速恢復(fù)、發(fā)展。

這些事例讓人們錯(cuò)誤認(rèn)為，國家和政府無所不能，從而賦予了政府主動(dòng)干預(yù)經(jīng)濟(jì)、調(diào)控國內(nèi)國際貿(mào)易、管理國內(nèi)國際金融、舉辦社會(huì)福利、社會(huì)保險(xiǎn)、以及教育文化、醫(yī)療衛(wèi)生；開發(fā)利用資源、保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、治理環(huán)境污染和改善人類生活、直至干預(yù)人們私生活等種種職能，使人們“從搖籃到墳?zāi)埂倍家蕾噰液驼瑖液驼鸩窖葑兂伞靶姓摇?、“全能政府”。國家行政職能大為擴(kuò)張，突破了傳統(tǒng)的邊界。

但隨著時(shí)間的推移，“行政國家”、“全能政府”的副作用越來越明顯，以致于后來完全演變成一個(gè)社會(huì)毒瘤：

-對(duì)民主、自由和人權(quán)造成威脅。最簡單的例子就是，改革開放前的農(nóng)村生產(chǎn)隊(duì)，人們毫無自由可言，農(nóng)民進(jìn)城還得隊(duì)長開個(gè)證明，不然進(jìn)城住不到旅社。沒有議會(huì)，也沒有法院，或者議會(huì)、法院徒有形式，聽命于政府。

-出現(xiàn)腐敗和行政權(quán)力濫用。行政權(quán)本來是人們?yōu)楣怖娑O(shè)置的，但是當(dāng)其異化以后，被變成謀取私利的工具。

-形成官僚主義和效率低下。在行政國家的條件下，行政機(jī)構(gòu)膨脹，行政人員增加，機(jī)構(gòu)之間、辦事人員之間互相推諉、互相扯皮，辦事效率很低。

-人、財(cái)、物資源大量浪費(fèi)。行政權(quán)的行使必須有相應(yīng)的成本付出，這是自然的、正常的。但是當(dāng)行政國家異化現(xiàn)象出現(xiàn)以后，行政權(quán)行使的成本會(huì)成倍地增加，以至導(dǎo)致人力、財(cái)力、物力資源的大量浪費(fèi)。很多優(yōu)秀人才的精力、才華并非用于事業(yè)，而是用于處理機(jī)關(guān)之間人與人的各種復(fù)雜關(guān)系；國家財(cái)政稅收的大部分不是用于經(jīng)濟(jì)文化建設(shè)，而是用于幾百上千萬公職人員的“皇糧”開支。

-人的生存能力和創(chuàng)造能力的退化。行政國家往往與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度和福利國家制度相聯(lián)系。人們“從搖藍(lán)到墳?zāi)埂倍加蓢冶Ｕ虾凸┙o。實(shí)踐證明，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和福利國家，均不利于培養(yǎng)和激勵(lì)人的競爭精神和創(chuàng)新能力。人們會(huì)逐漸養(yǎng)成依賴甚至懶惰的品質(zhì)，其生存能力會(huì)逐漸退化，以至經(jīng)不住人生道路上的任何風(fēng)浪打擊。前段時(shí)間國企改革中，不少所謂國營、大集體企業(yè)的上訪鬧事，一定程度上就說明了這個(gè)問題。

基于對(duì)行政化國家危害的認(rèn)識(shí)，從行政法理論到實(shí)踐，世界各國都相繼采取一毓措施，通過立法加強(qiáng)了對(duì)行政權(quán)力的控制和監(jiān)督，在三權(quán)分立的基礎(chǔ)上，確立了行政復(fù)議制度、行政訴訟制度，并對(duì)行政法的調(diào)整范圍重新進(jìn)行了考證，逐漸創(chuàng)立了“有限政府”的行政模式。

《行政許可法》「第11條-13條」關(guān)于許可范圍的規(guī)定，特別是第13條的規(guī)定，即相對(duì)人能夠自主決定的、市場競爭機(jī)制可以有效調(diào)節(jié)的、行業(yè)和中介組織可以自律管理的和行政機(jī)關(guān)能通過事后監(jiān)督解決的都可以不設(shè)定行政許可，就充分體現(xiàn)了“有限政府”的理念。

（2）行政法治原則的內(nèi)容得到了充實(shí)和發(fā)展，普遍推崇和認(rèn)同真正的“法治政府”。

行政法治原則，我國學(xué)者一般認(rèn)為，是指貫穿于行政法律關(guān)系之中，指導(dǎo)行政法制定、實(shí)施、修改和廢除的基本準(zhǔn)則或原理。主要內(nèi)容包括：法治原則、公正原則、效率原則和行政責(zé)任四大原則。

在任何民主國家的任何時(shí)期，法治原則均是行政法的基本原則。但不同時(shí)代，法治原則的內(nèi)容并不完全相同：

傳統(tǒng)行政法治更多注重的是法治的形式，主要強(qiáng)調(diào)政府依法行政，政府管理有法可依，有法必依和公民在法律面前人人平等，從而與封建專制社會(huì)的人治相對(duì)立。而現(xiàn)代行政法治則注入了越來越多的新的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。例如，以合理原則、比例原則補(bǔ)充合法性原則，實(shí)現(xiàn)真正的“法治政府”。

合理性原則，又稱適當(dāng)行政原則，指國家在通常行政或遇突發(fā)的非常事件時(shí)，在法律原則指導(dǎo)下，行使自由裁量權(quán)時(shí)所應(yīng)考慮的必要限度和幅度。合理性原則的具體內(nèi)容，羅豪才教授曾將之歸納為三項(xiàng)要求：

（1）行政行為的動(dòng)因應(yīng)符合行政目的；（2）行政行為應(yīng)建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上；（3）行政行為的內(nèi)容應(yīng)合乎情理。

傳統(tǒng)行政法治主義否認(rèn)行政自由裁量權(quán)的存在，主張“無法律即無行政‘?，F(xiàn)代行政法治則承認(rèn)行政自由裁量權(quán)，但要求對(duì)其加以限制。限制自由裁量權(quán)主要不是依靠制定法，而是法律的原則和精神，主要不是依靠實(shí)體法，而是行政程序法。

關(guān)于對(duì)行政自由裁量權(quán)的限制，臺(tái)灣行政法學(xué)者翁岳生教授提出了裁量權(quán)的內(nèi)外界限說。行政自由裁量權(quán)的外部界限：一是不得與現(xiàn)行法律明確規(guī)定相背離；二是不得違背如誠信原則、人格尊嚴(yán)原則等；內(nèi)部界限是，不得將非常狀態(tài)下運(yùn)用之原則適用于一般情形。

這樣，合理性原則就在法治的土壤上生長出來了，并與合法性原則一道規(guī)范和控制行政權(quán)，形成了現(xiàn)代行政法治的基本架構(gòu)。

比例原則，是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為，應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益之間的適當(dāng)比例，實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成某種不利影響時(shí)，應(yīng)將這種不利影響限制在盡可能小的范圍和幅度內(nèi)。對(duì)于比例原則，有的學(xué)者作更廣泛的解釋，認(rèn)為該原則包含適當(dāng)性原則、必要性原則二個(gè)子原則。

《行政許可法》關(guān)于許可范圍、許可程序和許可設(shè)定權(quán)的規(guī)定，也都閃耀著現(xiàn)代行政法治的理性之光。

（3）確立限制政府濫用權(quán)力的信賴保護(hù)原則，打造“誠信政府”。

傳統(tǒng)的依法行政原則，以議會(huì)法律至上為基本內(nèi)容。現(xiàn)代行政法治同樣承認(rèn)和堅(jiān)持法律至上，但對(duì)法律的理解不拘泥于法律的文字，而更注重法律的精神，這主要表現(xiàn)在執(zhí)行依法行政原則時(shí)，不僅要考慮和執(zhí)行合理原則、比例原則，還要遵循信賴保護(hù)原則。

信賴保護(hù)原則的基本涵義：是指政府對(duì)自己作出的行為或承諾應(yīng)守信用，不得隨意變更，不得反復(fù)無常。信賴保護(hù)原則要求：

（1）行政行為具有確定力。行為一經(jīng)作出，沒有法定事由和非經(jīng)法定程序不得隨意改變、撤銷或廢止；

（2）政府對(duì)行政行為負(fù)責(zé)。行政行為作出后，如果出現(xiàn)法律修訂和國家、社會(huì)公共利益重大調(diào)整，必須撤銷或改變已作出的行政行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)對(duì)撤銷或改變?cè)撔袨?，給無過錯(cuò)的相對(duì)人造成的損失應(yīng)給予補(bǔ)償。

信賴保護(hù)原則，旨在促使政府由“任性”走向誠實(shí)守信。

“任性”政府的行為缺乏穩(wěn)定性和可預(yù)期性。在很多政府機(jī)關(guān)和工作人員看來，政府權(quán)力是可以隨意行使不受約束的。鄭重的承諾瞬間可以改變，嚴(yán)肅的法律可以化為笑談。這是不符合依賴保護(hù)原則，這一現(xiàn)代行政法治理念的。

《行政許可法》「第8條」規(guī)定，行政許可一旦作出不得隨意改變，因法定事由不得已改變的，給相對(duì)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。這體現(xiàn)了依賴保護(hù)原則和建立“誠信政府”的理念。

（4）放棄或限制“主權(quán)豁免”原則，確立“責(zé)任政府”。

在19世紀(jì)，甚至直至20世紀(jì)40年代，許多西方國家對(duì)政府的行政侵權(quán)行為是不負(fù)國家賠償責(zé)任的。其理論根據(jù)是“主權(quán)豁免”學(xué)說。這種主權(quán)豁免原則對(duì)于公民權(quán)益的保護(hù)自然是極為不利的。在行政權(quán)較少干預(yù)社會(huì)生活和“無法律即無行政”的早期資本主義社會(huì)，這一原則引發(fā)的矛盾和沖突畢竟還不太多和不太嚴(yán)重。但當(dāng)社會(huì)進(jìn)入到人們“從搖籃到墳?zāi)埂倍茧x不開行政權(quán)，行政機(jī)關(guān)享有廣泛的法定職權(quán)和廣泛的自由裁量權(quán)的“行政王國”時(shí)代，這一原則引發(fā)的矛盾和沖突，就使正常的管理秩序和社會(huì)秩序難以為繼，越來越多的人已經(jīng)不能再容忍政府任意侵犯自己的權(quán)益而不給予任何賠償。于是，許多國家開始放棄或限制主權(quán)豁免原則，建立國家侵權(quán)賠償責(zé)任制度，“責(zé)任政府”就出現(xiàn)了。國家承擔(dān)行政侵權(quán)責(zé)任，也就成為現(xiàn)代行政法治理念的一個(gè)構(gòu)成要素。

WTO規(guī)則中有一項(xiàng)重要的原則就是保障司法審查原則。要求在相關(guān)的貿(mào)易領(lǐng)域，任何影響利害關(guān)系人權(quán)益的政府行為都必須接受法院的司法審查，政府必須為自己的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任。

我國1994年制定《國家賠償法》，1995年實(shí)施，正式確立起政府承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的制度。這次《行政許可法》進(jìn)一步確立了這樣的制度，標(biāo)志著我們國家的政府已經(jīng)正在由單純的“權(quán)力政府”向“責(zé)任政府”轉(zhuǎn)變。

此外，現(xiàn)代行政法治的手段，也從管理、強(qiáng)制向服務(wù)、指導(dǎo)與合作邁進(jìn)，不再單純依靠國家強(qiáng)制力，出現(xiàn)了行政契約，就是利用行政合同處理行政事務(wù)的新方法。對(duì)行政權(quán)的控權(quán)控制，也從偏重、依賴司法審查到司法審查與行政程序并重，通過行政程序?qū)崿F(xiàn)自我監(jiān)督約束，確保政府的廉潔高效。

這些都是現(xiàn)代行政法治理念的最新發(fā)展。《行政許可法》在很大程度上適應(yīng)和滿足了這種變化?！缎姓S可法》關(guān)于行政許可程序、許可期限和監(jiān)督檢查與法律責(zé)任的規(guī)定，很多條款都體現(xiàn)了公開公正的正當(dāng)程序原則和以民為本，建立廉潔高效、服務(wù)型、有限型、責(zé)任型法治政府的全新理念，它描繪了現(xiàn)代型法治政府的基本框架，確實(shí)代表了未來法治政府的發(fā)展方向。行政許可法的這些影響，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過行政許可規(guī)范本身。

隨著加入世界貿(mào)易組織，行政法的現(xiàn)代化趨勢對(duì)中國影響也越來越明顯。武漢大學(xué)著名的行政法學(xué)教授方世榮博士，曾經(jīng)說過：“中國入世，與其說是中國企業(yè)入世，不如說是中國政府等各級(jí)行政機(jī)關(guān)入世”。

因?yàn)閺腤TO規(guī)則的內(nèi)容來看，共23個(gè)協(xié)議，只有兩個(gè)條款涉及到企業(yè)行為，其他條款都是規(guī)范政府行為的；主要是調(diào)整各成員方政府之間以及政府與貿(mào)易商之間的關(guān)系；從WTO的宗旨來看，其中最為重要的，就是為了防范和阻止各成員方政府，對(duì)國際貿(mào)易正常交易的武斷干預(yù)，消除和限制各成員方政府的非關(guān)稅措施和新的貿(mào)易壁壘；WTO的一些重大原則，如非歧視原則、互惠原則以及市場準(zhǔn)入原則等都是針對(duì)各成員國的政府而言的。

因此，中國加入WTO，首先面對(duì)沖擊和挑戰(zhàn)的不只是企業(yè)，更重要的咱們行政機(jī)關(guān)，如何逐步適應(yīng)WTO各項(xiàng)國際規(guī)則，在行政理念、管理體制、管理的過程和方式等方面，不斷接受WTO國際規(guī)則，并最終融入國際經(jīng)濟(jì)一體化，其中最為關(guān)鍵的就是咱們政府的執(zhí)政理念和管理方法，要不斷地轉(zhuǎn)變和更新，走政務(wù)公開和民主參與行政的道路。

二、行政許可法的基本原理

（一）行政許可的理論內(nèi)涵及其特征

許可（license），含有準(zhǔn)許、容許等意思。法律上的許可，指一方允許另一方從事某項(xiàng)活動(dòng)。比如民法上不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系一方許可另一方從其宅基地上通行、專利法上專利權(quán)人許可他人使用其專利等。這都是平等主體之間的民事許可法律行為。

行政許可，就是行政法上的許可。行政（Administration），原意是“事務(wù)的執(zhí)行”。行政在中國古代是執(zhí)掌管理政務(wù)的意思，如《史記。周公》：“召公、周公二相行政”。廣義的行政指，泛指國家的各種管理活動(dòng)；狹義的行政，僅指行政機(jī)關(guān)或稱行政主體的行政。行政法是調(diào)整不平等法律主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系、即行政法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

關(guān)于行政許可的本質(zhì)涵義，理論上主要有三種觀點(diǎn)：

①賦權(quán)說。認(rèn)為行政許可是賦權(quán)行為，賦予相對(duì)人一般人所不能享有的權(quán)利，即特權(quán)；②權(quán)利恢復(fù)說。認(rèn)為被許可的事項(xiàng)在法律禁止前，是人人都可享有的權(quán)利；禁止后則成為人人都不可享有的權(quán)利；經(jīng)許可后對(duì)被許可的相對(duì)人來說，則是對(duì)法律禁止的解除，是對(duì)先前被禁止行使的、固有權(quán)利的恢復(fù)。而且行政許可，只是行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人行使自己的權(quán)利，是否符合法定條件進(jìn)行的審查，申請(qǐng)沒有期限的限制，所以不是權(quán)利的賦予；③折衷說。認(rèn)為行政許可在表面上，是權(quán)利的賦予；但實(shí)質(zhì)上是相對(duì)人固有權(quán)利的恢復(fù)。

大陸法系國家一般認(rèn)為，行政許可是“對(duì)行政法禁止的解除”。作為英美法系代表的美國，在46年制定、76年修訂的《聯(lián)邦行政程序法》第551節(jié)8項(xiàng)中，對(duì)行政許可的定義：“發(fā)放許可證的活動(dòng)”。我國《行政許可法》（第2條）對(duì)行政許可的定義是：行政許可是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或其它組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)許公民從事特定活動(dòng)的行為。

對(duì)被許可人來說，行政許可從本質(zhì)上講有二層涵義：一是禁止的解除，解除禁令；二是取得從事某項(xiàng)活動(dòng)的資格或權(quán)利。例如，未取得駕駛證時(shí)交通安全法規(guī)定禁止駕車；駕駛許可后，禁止對(duì)被許可人就解除了，從此就取得了駕駛的資格和權(quán)利。

我們一般應(yīng)從以下幾個(gè)方面來理解和把握行政許可的理論內(nèi)涵與法律特征：

（1）行政許可是應(yīng)請(qǐng)求的行為。不申請(qǐng)就不會(huì)有許可，申請(qǐng)才能啟動(dòng)行政許可程序。

（2）行政許可必須是行政主體實(shí)施的行為。

（3）行政許可是解除法律禁止的行為。行政許可以存在一般法律禁止為前提，沒有法律對(duì)有關(guān)事項(xiàng)的一般禁止，就不會(huì)有許可。

（4）是恢復(fù)行政許可相對(duì)人權(quán)利自由的行為，是對(duì)申請(qǐng)人是否具備許可的法定條件進(jìn)行的審查。

（5）行政許可是一種羈束性行為，不是自由裁量行為，行政機(jī)關(guān)沒有自由裁量權(quán)，不允許行政機(jī)關(guān)有自由裁量的余地。同時(shí)要受到二方面的限制：第一，受相對(duì)人申請(qǐng)事項(xiàng)的限制；第二，受到行政主體自身權(quán)限的限制。但也有學(xué)者認(rèn)為行政許可是自由裁量的行為。如英國一個(gè)行政法學(xué)家叫加納（Gamer）就認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)對(duì)被許可的事項(xiàng)享有自由裁量權(quán)，并把它作為行政許可與行政確認(rèn)行為的區(qū)別。但事實(shí)上并不是這樣。

（6）行政許可不同于登記注冊(cè)等行政確認(rèn)行為。比如土地登記、房屋登記行為就不是許可。登記是對(duì)已經(jīng)存在權(quán)利的確認(rèn)。我個(gè)人認(rèn)為，行政許可和登記的主要區(qū)別不在于是否有自由裁量權(quán)，而在于三個(gè)方面：

①被登記或許可的事項(xiàng)，事先是否存在法律上的禁止；②是否可以溯及既往，行政許可不能溯及既往；登記注冊(cè)則可以溯及到登記前。③行政許可的事項(xiàng)不是人或物，而是針對(duì)行為和活動(dòng)。行政確認(rèn)則往往針對(duì)人或物。如婚姻登記和房地產(chǎn)登記。④許可和登記注冊(cè)有時(shí)是一個(gè)行為的兩個(gè)方面，往往是合二為一的。如工商營業(yè)登記、機(jī)動(dòng)車行駛證等。

（7）行政許可屬于要式行政行為，在形式應(yīng)滿足一定的條件，并具備一定的格式，如煙草專賣中零售或批發(fā)許可等，必須以書面形式反映出來，口頭或“長臂管轄權(quán)”不能使用。

（8）行政許可與行政審批不是同一個(gè)概念。從邏輯學(xué)上說，行政審批是母概念，行政許可是子概念。也就是說，行政許可是行政審批，但并不是所有的行政審批都是行政許可。

（9）行政許可包括準(zhǔn)許和不準(zhǔn)許兩個(gè)方面。行政機(jī)關(guān)必須答復(fù)，不許行政主體不答復(fù)或不作肯定性答復(fù)。

（二）行政許可的種類和功能

（1）根據(jù)許可對(duì)象：對(duì)人的許可（如行醫(yī)許可、駕駛許可）、對(duì)物的許可（如建筑許可）、混合許可（如槍支管理許可）。但也有學(xué)者認(rèn)為，行政許可的對(duì)象即不是人，也不是物，而是針對(duì)行政相對(duì)人的的行為和活動(dòng)。

（2）根據(jù)許可目的行政管理的內(nèi)容：治安管理方面的許可、產(chǎn)品質(zhì)量方面的許可、交通許可、文化許可等等很多。

（3）根據(jù)許可的范圍：一般許可，即對(duì)申請(qǐng)人沒有特殊限制的許可；特殊許可，即對(duì)申請(qǐng)者有特殊要求的許可。

（4）根據(jù)許可的效力：可放棄的許可。即相對(duì)人取得許可后可以放棄因許可帶來的權(quán)利，如生產(chǎn)經(jīng)營的許可，取得許可證后可以放棄某種產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營；不可放棄的許可。如用地許可，取得用地許可證后，閑置二年或不按出讓合同給定的時(shí)間開發(fā)建設(shè)的，政府可以收回土地。

（5）根據(jù)許可的形式：附條件的許可，如建設(shè)用地許可；不附條件的許可，如駕照、護(hù)照。

行政許可的功能：（1）控制危險(xiǎn)。如煙花爆竹生產(chǎn)許可。（2）配置資源。如采礦許可。

（三）行政許可的理論范圍及其有限性

行政許可的范圍，是指哪些權(quán)利行使事項(xiàng)需要許可，哪些則可以不經(jīng)許可，以及按什么標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定許可范圍的問題。

行政許可雖然不是直接賦予權(quán)利，但與權(quán)利的行使存在密切關(guān)系。行政法上的權(quán)利，是相對(duì)人根據(jù)行政法可以作為或不作為的一種自由。

從權(quán)利的形態(tài)上看，它存在三種不同的層次：

①固有權(quán)利。指與身俱有的權(quán)利，即生來就有的權(quán)利；②法定權(quán)利。寫進(jìn)法律，經(jīng)法律確認(rèn)了的權(quán)利；③現(xiàn)實(shí)權(quán)利。即現(xiàn)實(shí)中實(shí)際上可行使的權(quán)利。

從權(quán)利的運(yùn)行過程來看，它包括：①權(quán)利的形成；②權(quán)利的取得；③權(quán)利的行使；④權(quán)利的救濟(jì)四個(gè)階段。

這里最主要的是權(quán)利的獲得。權(quán)利獲得主要有以下方式：①法律的直接授予；②權(quán)利的推定。只要法律不禁止，對(duì)相對(duì)人就是權(quán)利。如“最后告別權(quán)”、“死囚生育權(quán)”等；③權(quán)利的轉(zhuǎn)移，這是權(quán)利交易。

從權(quán)利行使的效果看，存在著四種可能性：

①權(quán)利行使不涉及公共利益和他人權(quán)益，也不會(huì)造成權(quán)利擴(kuò)張。如姓名權(quán)、肖像權(quán)這類權(quán)利行使一般不用附加條件。有一個(gè)姓麻的人生了一個(gè)女兒，不想姓麻，要求姓廣林，登記機(jī)關(guān)不登記。廣林會(huì)被認(rèn)為是日本人的姓，登記機(jī)關(guān)認(rèn)為其是全盤西化。這些權(quán)利行使不影響風(fēng)化良俗。

②權(quán)利行使會(huì)形成膨脹，會(huì)帶來負(fù)面影響，可以附加條件，并通過中介組織或社會(huì)自律機(jī)制解決，不需行政權(quán)力介入。

③權(quán)利行使會(huì)帶來負(fù)面影響，可以附加條件，事后可以通過調(diào)解、仲裁、訴訟補(bǔ)救，也不需要行政權(quán)力的提前介入。如締約權(quán)，即簽訂合同的權(quán)利等。

④權(quán)利行使會(huì)涉及到公民人身、財(cái)產(chǎn)安全、社會(huì)公共利益等，不僅需要附加法定條件，而且需要公權(quán)力的提前介入，進(jìn)行事前的審查和控制。對(duì)這種權(quán)利的行使，才需要設(shè)定行政許可。但因?yàn)槭孪瓤刂圃O(shè)定行政許可會(huì)增加行政管理成本，出現(xiàn)權(quán)力腐敗的可能也更大，所以行政許可在世界范圍內(nèi)，均被認(rèn)為是一種審慎的手段，是一種萬不得已而采取的措施。

以上分析可以看出，行政許可的范圍在理論上應(yīng)該是極其有限的，是一種萬般無賴的情況下采取的行政管理措施。確定許可范圍的理論標(biāo)準(zhǔn)，就是看相對(duì)人權(quán)利的行使是否涉及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全和公共利益。

三、行政許可的設(shè)定權(quán)限、范圍及其標(biāo)準(zhǔn)

（一）行政許可的設(shè)定

行政許可設(shè)定，是指國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和實(shí)際需要，在有關(guān)法律、法規(guī)和地方規(guī)章中自行創(chuàng)設(shè)行政許可的立法行為。

行政許可是一把雙刃劍，具有兩重性。運(yùn)用得好，它有利于維護(hù)老百姓的人身財(cái)產(chǎn)安全和公共利益；加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控，合理分配有限的自然資源和公共資源。運(yùn)用得不好，會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)干預(yù)過度，抑制市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用的發(fā)揮，降低經(jīng)濟(jì)效率，抬高市場準(zhǔn)人門檻，妨礙市場開放和公平競爭，扼殺經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的生機(jī)和活力。另外，行政許可成本很高，又容易產(chǎn)生腐敗。因此，設(shè)定行政許可必須遵循下列標(biāo)準(zhǔn)：

（l）有利于遵循經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律；（2）有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性、創(chuàng)造性；（3）有利于維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序；（4）有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展。（第11條）

（二）行政許可的設(shè)定事項(xiàng)

哪些事項(xiàng)必須設(shè)定行政許可，哪些事項(xiàng)不能設(shè)定行政許可，涉及到政府與市場、政府與社會(huì)、政府與老百姓、公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系。這次行政許可法明確規(guī)定有4類事項(xiàng)不能設(shè)定行政許可：「第13條」

（1）老百姓能夠自主決定的事項(xiàng)。如聘請(qǐng)保姆這類事情，就無須設(shè)定資格許可；（2）市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的事項(xiàng)。如有些產(chǎn)品價(jià)格的確定；（3）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的事項(xiàng)。前些日子我市酒店行業(yè)成立的治安管理協(xié)會(huì)、建筑材料協(xié)會(huì)等；（4）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)管等其他行政管理方式能夠解決的事項(xiàng)。如一般產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售，就可通過事后查處進(jìn)行解決，不須要事前的許可；

必須設(shè)定行政許可的事項(xiàng)有：

（1）普通許可事項(xiàng)。即直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控。生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接涉及人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)。包括：

污染防治和生態(tài)環(huán)境保護(hù)；金融、保險(xiǎn)、證券等高風(fēng)險(xiǎn)高信用行業(yè)的準(zhǔn)人；涉外項(xiàng)目的審批；易燃、易爆、放射性、毒害性等危險(xiǎn)品的產(chǎn)供銷運(yùn)；生產(chǎn)意識(shí)形態(tài)產(chǎn)品的機(jī)構(gòu)的設(shè)立和活動(dòng)；涉及公共安全和人身財(cái)產(chǎn)安全的其他事項(xiàng)?！傅?2條（1）項(xiàng)」

（2）特許事項(xiàng)。即有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)人等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)。主要包括：國有土地、山林、水域、海灘的使用權(quán)出讓；無線電頻率的配置；直接關(guān)系公共利益，如供水、供電、電信、煤氣等壟斷企業(yè)的市場準(zhǔn)入等。如藥品的生產(chǎn)經(jīng)營許可?！傅?2條（2）項(xiàng)」

特許與普通許可的區(qū)別：特許涉及的是國家利益，普通許可涉及的是社會(huì)公共利益；特許收費(fèi)，特許獲得者一般要承擔(dān)很大的公益義務(wù)，普通許可不收費(fèi)，對(duì)社會(huì)也無特定義務(wù)負(fù)擔(dān)；特許有數(shù)量限制，有自由裁量權(quán)，普通許可無數(shù)量限制，普通許可一般也無自由裁量權(quán)。

（3）資格資質(zhì)認(rèn)可事項(xiàng)。即提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益

的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資

格、資質(zhì)的事項(xiàng)。如：律師資格、醫(yī)師資格、會(huì)計(jì)資格（特別是注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格）、建筑企業(yè)資質(zhì)等。這里要區(qū)別：法律、行政法規(guī)規(guī)定進(jìn)人某一行業(yè)、職業(yè)的前提條件的，叫行政許可；否則就不是行政許可，如評(píng)定職稱、特級(jí)廚師、特級(jí)教師等?！傅?2條（3）項(xiàng)」

認(rèn)可事項(xiàng)的特征：一般要經(jīng)過考試決定；與人的能力、身份有關(guān)系；沒有數(shù)量限制；行政機(jī)關(guān)無自由裁量權(quán)。

（4）核準(zhǔn)事項(xiàng)。即直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)。如生豬屠宰檢疫、電梯安裝核準(zhǔn)、消防驗(yàn)收、大壩竣工驗(yàn)收等?！傅?2條（4）項(xiàng)」

核準(zhǔn)的特征：具有很強(qiáng)的專業(yè)性、技術(shù)性和客觀性；根據(jù)實(shí)地檢測作出決定、無數(shù)量限制、行政機(jī)關(guān)無自由裁量權(quán)。

（5）登記事項(xiàng)。即企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等需要確定主體資格

的事項(xiàng)。如企業(yè)登記、社團(tuán)登記等。

在這里要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)：有些登記不是行政許可，而只是一種社會(huì)公示或社會(huì)證明，起到對(duì)抗第三人的作用。如不動(dòng)產(chǎn)登記、抵押登記、文物登記失業(yè)登記、婚姻登記等，這類登記是一種民事關(guān)系的確認(rèn)和公示。它與行政許可登記的最大區(qū)別是：行政許可登記事項(xiàng)是行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)了，相對(duì)人才能實(shí)施的事項(xiàng)，否則就要受到行政處罰或處理；而民事關(guān)系登記事項(xiàng)是行政機(jī)關(guān)即使不批準(zhǔn)，民事主體同樣可以實(shí)施，只是出現(xiàn)法律糾紛時(shí)，法律不予保護(hù)而已?！傅?2條（5）項(xiàng)」

登記的特征：應(yīng)登記而不登記是非法的，要受到行政處理；無數(shù)量限制；對(duì)申請(qǐng)材料只作形式審查；行政機(jī)關(guān)無自由裁量權(quán)。

（6）其他事項(xiàng)。即法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)，這是個(gè)兜底條款。

（三）行政許可設(shè)定權(quán)限

關(guān)于行政許可設(shè)定權(quán)，總的思路是，設(shè)定權(quán)主體只限于全國人大及其常委會(huì)、國務(wù)院、省人大及其常委會(huì)和省政府，除此之外的一切國家機(jī)關(guān)均不是設(shè)定權(quán)主體；設(shè)定形式只限于法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定、地方性法規(guī)、省政府規(guī)章，除此之外的規(guī)章和其他規(guī)范性文件均不能設(shè)定許可；除設(shè)定之外，對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定權(quán)也作了詳細(xì)規(guī)定。

（1）法律的設(shè)定權(quán)「第14條」

法律可以設(shè)定除了第十三條之外的一切行政許可事項(xiàng)。涉及第十三條的事項(xiàng)不能設(shè)定行政許可。這不同于《行政處罰法》中關(guān)于行政處罰的法律設(shè)定權(quán)的。法律對(duì)行政處罰的設(shè)定權(quán)沒有限制性規(guī)定。

（2）行政法規(guī)的設(shè)定權(quán)

行政法規(guī)的法律效力僅次于法律，其立法權(quán)分三種：一是職權(quán)立法，即在無法律規(guī)定時(shí)的依職權(quán)立法；二是授權(quán)立法，即根據(jù)全國人大及其常委會(huì)的授權(quán)立法；三是執(zhí)行性立法，即根據(jù)法律的規(guī)定作出具體化的規(guī)定。

在行政許可設(shè)定權(quán)上，法律未作規(guī)定的，行政法規(guī)可以設(shè)定除了

第十三條之外的一切行政許可事項(xiàng)；法律已設(shè)定許可事項(xiàng)的，行政法規(guī)只能作出具體規(guī)定，不能再增設(shè)許可事項(xiàng)和許可條件。

（3）國務(wù)院決定的設(shè)定權(quán)

所謂國務(wù)院決定，是指國務(wù)院制定的管理經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)事務(wù)的行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件。這與行政處罰的設(shè)定也不樣。規(guī)定在行政許可法制定過程中，關(guān)于要不要賦予國務(wù)院決定的許可設(shè)定權(quán)，爭論很大。不少人反對(duì)，理由是國務(wù)院行政法規(guī)已有許可設(shè)定權(quán)，無必要再賦予國務(wù)院決定的設(shè)定權(quán)；立法法對(duì)此未作明確規(guī)定；國務(wù)院決定有設(shè)定權(quán)將會(huì)導(dǎo)致行政許可的設(shè)定太隨意，其立法程序得不到保證。甚至還有人認(rèn)為此舉違憲。而我們認(rèn)為：國務(wù)院擁有一定的行政許可設(shè)定權(quán)是必要的，也是合法的。其理由有：

①憲法、組織法明確規(guī)定國務(wù)院可以決定、命令，國務(wù)院決定擁有許可設(shè)定權(quán)于法有據(jù)，并不違憲；

②有些臨時(shí)性、緊急的事項(xiàng)，來不及制定法律和行政法規(guī)，但必須以行政許可方式進(jìn)行管理的，可臨時(shí)決定，否則將妨礙管理。例如在WTO框架內(nèi)，對(duì)國外針對(duì)我國的臨時(shí)許可措施進(jìn)行報(bào)復(fù)時(shí)，往往臨時(shí)決定、臨時(shí)配額、臨時(shí)許可等一些敏感的問題，一時(shí)無法制定法律和行政法規(guī)，只能通過國務(wù)院決定設(shè)定許可事項(xiàng)。再如，意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域內(nèi)的宗教、廣播、電視、新聞管理，現(xiàn)在制定法律的條件還不成熟。出版現(xiàn)在有法可依，但爭論很大，有的人認(rèn)為出版法違憲，認(rèn)為其不是保障出版自由而是限制出版自由。

③現(xiàn)行國務(wù)院決定中已經(jīng)設(shè)定了不少行政許可，其中相當(dāng)一部分需要保留在；各部委規(guī)章不再有行政許可設(shè)定權(quán)，而部委規(guī)章中有一部分行政許可事項(xiàng)確需保留，而又來不及升格為行政法規(guī)，只能通過國務(wù)院決定先行保留。在改革開放中，有些探索性、實(shí)驗(yàn)性、試點(diǎn)性的事物，還不能制定行政法規(guī)，只能先作決定。至于國務(wù)院辦公廳文件、國務(wù)院批準(zhǔn)的部委規(guī)章或文件、國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的部委文件，算不算國務(wù)院決定，從立法法的角度來看，應(yīng)該不能視為國務(wù)院的決定。

（4）地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)「第15條」

地方性法規(guī)，包括兩大類人、省人大及其常委會(huì)制定的地方性法

規(guī)中、省人大及其常委會(huì)批準(zhǔn)的地方性法規(guī)。行使地方性法規(guī)的行政許可設(shè)定權(quán)時(shí)要注意：

①符合行政許可法第十二條規(guī)定，需要設(shè)定許可，而法律和行政法規(guī)尚未設(shè)定行政許可的，地方性法規(guī)（包括省政府規(guī)章）可以設(shè)定。這也不同于行政處罰的設(shè)定。②法律和行政法規(guī)對(duì)某一事項(xiàng)已設(shè)定行政許可的，地方性法規(guī)不能增設(shè)種類和條件。③地方性法規(guī)不得設(shè)定應(yīng)當(dāng)由國家統(tǒng)一確定的涉及相對(duì)人資質(zhì)、資格的許可。如司法考試等。④地方性法規(guī)不得設(shè)定限制和妨礙其他地區(qū)的個(gè)人和企業(yè)以及產(chǎn)品進(jìn)人本地的商品市場、產(chǎn)品市場、勞務(wù)市場、服務(wù)市場等。主要目的防止地方保護(hù)、地區(qū)封鎖，有利于建立全國統(tǒng)一的大市場。

（5）省級(jí)人民政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)

關(guān)于省政府規(guī)章能不能擁有設(shè)定權(quán)問題，幾年來爭議很激烈。概括起來有3種意見：第一種意見認(rèn)為省政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)與省人大地方性法規(guī)一樣，擁有同等的許可設(shè)定權(quán)；第二種意見認(rèn)為省政府規(guī)章不應(yīng)當(dāng)擁有設(shè)定權(quán)，因?yàn)槭≌?guī)章是與國務(wù)院部委規(guī)章同位階，既然取消了部委規(guī)章的設(shè)定權(quán)，也應(yīng)當(dāng)取消省政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)；第三種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)有限制地賦予省政府規(guī)章?lián)碛幸欢ǖ脑O(shè)定權(quán)，理由一是我國的省比較大，相當(dāng)于歐洲的一個(gè)國家，各省之間尤其是東、西部省份之間差別很大，不可能整齊劃一；二是省政府與國務(wù)院部委不一樣，省管理方方面面的工作，考慮到規(guī)章的特點(diǎn)和行政許可的性質(zhì)，對(duì)省政府的設(shè)定權(quán)應(yīng)有必要的限制，只適宜設(shè)定臨時(shí)性許可。其它如較大市、省級(jí)所在地的市沒有設(shè)定權(quán)。

（6）法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定權(quán)「第16條」

首先規(guī)定權(quán)不同于設(shè)定權(quán)。設(shè)定可以創(chuàng)設(shè)，規(guī)定只能在上位法已經(jīng)確定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)，對(duì)行政許可作出具體規(guī)定，但不得增設(shè)行政許可、不得增設(shè)違反上位法的其他條件。

四、行政許可的實(shí)施主體和程序

（一）具有行政許可資格的實(shí)施主體

許多年來，在行政許可主體問題上一直比較混亂：隨意委托實(shí)施行政許可，非法定機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可現(xiàn)象較為普遍，并通過實(shí)施行政許可亂收費(fèi)；通過行政許可將非法行為“合法”化。針對(duì)上述這些問題，行政許可法對(duì)實(shí)施主體作了明確、詳細(xì)、具體的規(guī)定。

行政許可實(shí)施主體的資格，是指這個(gè)主體行使行政許可權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)法律后果的能力。

它包含兩方面涵義：一是必須依法定職權(quán)行使行政許可；二是必須能獨(dú)立承擔(dān)行使行政許可權(quán)帶來的法律后果。因?yàn)樾姓S可在性質(zhì)上是公權(quán)力，因此必須由公權(quán)實(shí)施者實(shí)施。在法律關(guān)系上，私權(quán)中強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)相一致；公權(quán)中則強(qiáng)調(diào)，權(quán)力與責(zé)任的對(duì)等。

（1）行政機(jī)關(guān)?！傅?2條」

許可法明確規(guī)定：行政許可由具有行政許可權(quán)的行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。這就是說，行政機(jī)關(guān)是行政許可的實(shí)施主體。但是，并不是所有的行政機(jī)關(guān)都有權(quán)實(shí)施行政許可。能夠成為實(shí)施主體的行政機(jī)關(guān)必須符合3個(gè)條件：

①必須具有對(duì)公民、法人或者其他組織的外部行政管理職能；②必須有法律、法規(guī)的明確授權(quán)，也就是具有法定的行政許可權(quán)；③必須遵守法定職權(quán)，在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政許可。

（2）法律、法規(guī)授權(quán)實(shí)施行政許可的組織?！傅?3條」

授權(quán)實(shí)施行政許可，是指被法律、法規(guī)授權(quán)的、具有管理公共事務(wù)職能的組織，在法定授權(quán)范圍內(nèi)，以自己的名義實(shí)施行政許可。授權(quán)的法律意義在于，這些被授權(quán)的組織取得了相當(dāng)于行政機(jī)關(guān)的地位。這一點(diǎn)被行政許可法第二十三條最后一句所確認(rèn)。

授權(quán)條件和方式：通過立法，由法律、法規(guī)直接授予。地方規(guī)章雖享有行政許可設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)，但根據(jù)《行政許可法》23條的規(guī)定，規(guī)章不能授權(quán)具有公共管理職能的組織實(shí)施行政許可。

授權(quán)對(duì)象：具有管理公共事務(wù)職能的組織。包括：事業(yè)單位、社團(tuán)組織、中介機(jī)構(gòu)、政企合一的企業(yè)等。例如：《計(jì)量法》中的計(jì)量檢定，屬核準(zhǔn)性質(zhì)，由隸屬技術(shù)監(jiān)督局的計(jì)量所承擔(dān)；《煙草專賣法實(shí)施條例》中的煙草《準(zhǔn)運(yùn)證》，由煙草專賣局暨煙草公司承擔(dān)；《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》中的檢定許可，也是農(nóng)藥檢定機(jī)構(gòu)承擔(dān)。

（3）受委托實(shí)施行政許可行政機(jī)關(guān)。「第24條」

在實(shí)施主體問題上，行政許可法與行政處罰法相比，最大的區(qū)別就在于委托。其不同之處主要有兩點(diǎn)：受委托的主體不同，只能是行政機(jī)關(guān)；委托規(guī)則更嚴(yán)格。

所謂委托實(shí)施行政許可，是指一個(gè)行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，委托另一個(gè)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的行為。

委托實(shí)施行政許可，必須遵守下列6條原則：

①委托機(jī)關(guān)必須在自己的法定職權(quán)內(nèi)進(jìn)行委托。這是由職權(quán)法定原則所決定的。嚴(yán)禁越權(quán)進(jìn)行委托；②必須依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行委托。無法定依據(jù)不得進(jìn)行委托。③接受委托的主體必須是行政機(jī)關(guān)。非行政機(jī)關(guān)不得接受委托。④委托行政機(jī)關(guān)必須對(duì)被委托的行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的行為進(jìn)行監(jiān)督，并對(duì)委托行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。⑤不得再將行政許可實(shí)施權(quán)轉(zhuǎn)委托給其他組織或個(gè)人。即不能轉(zhuǎn)委托、二次委托。這是公權(quán)力不得隨意轉(zhuǎn)移的性質(zhì)所決定的。⑥委托行政機(jī)關(guān)必須將受委托行政機(jī)關(guān)的名稱、受委托實(shí)施行政許可的事項(xiàng)、內(nèi)容向社會(huì)予以公告。這是不同于委托實(shí)施行政處罰的更嚴(yán)格的規(guī)則。

這里要強(qiáng)調(diào)的是：行政許可法第28條關(guān)于“檢驗(yàn)、檢測、檢疫事項(xiàng)，今后應(yīng)當(dāng)逐步由符合法定條件的專業(yè)技術(shù)組織實(shí)施”的規(guī)定，既不是普遍性授權(quán)，也不是普遍性委托，而是制定政策法律的導(dǎo)向。

（二）涉及行政許可實(shí)施主體的幾項(xiàng)重大改革制度

《行政許可法》，確立了許多新的制度，這些制度對(duì)我國下一步的機(jī)構(gòu)改革和審批制度改革，將產(chǎn)生重大深遠(yuǎn)的影響；體現(xiàn)了改革創(chuàng)新的精神。它在許可制度上的改革創(chuàng)新主要有：

（1）行政許可設(shè)定權(quán)制度。限制了行政許可設(shè)定范圍；取消部委的行政許可設(shè)定權(quán)，嚴(yán)格限制地方行政許可設(shè)定權(quán)。對(duì)地方，一是權(quán)限的限制，即省政府只有設(shè)定臨時(shí)許可權(quán)，具有立法權(quán)的較大的市的規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)被取消。二是范圍的限制，地方人大和省政府不能設(shè)置的行政許可包括：全國統(tǒng)一的資格資質(zhì)、企業(yè)登記及其前置性審批、限制外地商品、服務(wù)入境；

（2）書面和電子、電函申請(qǐng)并存制度；行政許可信息由各行政機(jī)關(guān)共享制度；行政許可辦理期限制度；行政許可聽證制度；行政許可特別程序制度；行政許可決定公開制度；行政許可決定在全國范圍內(nèi)有效制度；

（3）對(duì)設(shè)定行政許可的法律依據(jù)評(píng)價(jià)制度；有關(guān)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的行政許可事項(xiàng)報(bào)批后停止實(shí)施制度；行政許可的法律責(zé)任制度等。

其中涉及到行政許可實(shí)施主體的有：

（1）相對(duì)集中行政許可權(quán)制度?！傅?5條」

這是繼相對(duì)集中行政處罰權(quán)制度之后，又一個(gè)相對(duì)集中行政執(zhí)法權(quán)限的新制度。它意味著我們朝著綜合執(zhí)法的方向又邁出了一大步。根據(jù)這項(xiàng)規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府在報(bào)請(qǐng)國務(wù)院批準(zhǔn)之后，可以根據(jù)精簡、統(tǒng)一、效能的原則，決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使另外的有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政許可權(quán)。

（2）一個(gè)窗口對(duì)外制度?！傅?6條1款」

這是針對(duì)目前我們?cè)谛姓S可方面辦事效率低下，一個(gè)行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的若干個(gè)機(jī)構(gòu)同時(shí)對(duì)外，既不方便老百姓又容易產(chǎn)生腐敗的現(xiàn)象設(shè)定的一項(xiàng)重大改革制度。即行政機(jī)關(guān)必須確定由一個(gè)機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一受理申請(qǐng)，統(tǒng)一送達(dá)許可決定，也就是一個(gè)窗口進(jìn)，一個(gè)窗口出。

（3）統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理、集中辦理制度。「第26條2款」

許可由二個(gè)以上行政部門實(shí)施的，可以由政府決定讓幾個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)合集中統(tǒng)一辦理。事實(shí)上現(xiàn)在的“行政服務(wù)中心”就屬這種情況。這不僅方便了群眾，體現(xiàn)了以人為本的人文思想理念，也有利于廉潔高效、服務(wù)型政府的確立。

（三）行政許可的實(shí)施程序

行政許可的實(shí)施程序，是指行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)從受理行政許可申請(qǐng)到作出準(zhǔn)予、拒絕、中止、收回、撤銷行政許可等決定的步驟、方式和期間的總稱。它分為一般程序和特別程序兩大類。

一般程序：「29條－50條」

（1）申請(qǐng)與受理。「第29條－32條」行政許可申請(qǐng)，是公民、法人或者其他組織向行政機(jī)關(guān)提出擬從事依法需要取得行政許可的活動(dòng)的意思表示。申請(qǐng)方式一般為書面方式，既可以當(dāng)面遞交給行政機(jī)關(guān)，也可以通過信函、電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件提出；既可以由申請(qǐng)人親自提出，也可以委托人提出，但應(yīng)當(dāng)由申請(qǐng)人親自提出的申請(qǐng)除外。且許可法并未排斥口頭申請(qǐng)方式。需要采用格式文本的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)公示有關(guān)行政許可事項(xiàng)的規(guī)定，提供申請(qǐng)書格式文本，示范如何填寫，并應(yīng)對(duì)申請(qǐng)人的提問作出說明解釋，提供準(zhǔn)確可靠的信息。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)反映真實(shí)情況，并對(duì)申請(qǐng)材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)。行政機(jī)關(guān)不得要求申請(qǐng)人提交與申請(qǐng)事項(xiàng)無關(guān)的材料。

受理是行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行形式審查后，認(rèn)為該申請(qǐng)事項(xiàng)屬于本機(jī)關(guān)法定職權(quán)，且申請(qǐng)材料齊全，符合法定形式，因而對(duì)申請(qǐng)予以接受的行為。決定受理之前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，并根據(jù)以下情況分別處理：

-對(duì)申請(qǐng)事項(xiàng)依法不需要取得許可的；應(yīng)當(dāng)即時(shí)告知申請(qǐng)人不受理；

-對(duì)申請(qǐng)事項(xiàng)依法不屬本機(jī)關(guān)職權(quán)范圍的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出不予受理的決定，并告知申請(qǐng)人向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)；

-對(duì)屬于本機(jī)關(guān)法定職權(quán)且申請(qǐng)事項(xiàng)依法要取得許可的，如果申請(qǐng)材料存在當(dāng)場可以更正的錯(cuò)誤的，應(yīng)允許申請(qǐng)人當(dāng)場更正；不能當(dāng)場更正的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場或者在5日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到申請(qǐng)之日起即為受理；

-對(duì)屬于本機(jī)關(guān)法定職權(quán)且申請(qǐng)事項(xiàng)依法要取得許可，申請(qǐng)材料齊全，符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)予以受理。

注意：無論是否受理，行政機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)出具書面決定和收文憑證。

（2）審查與決定「第34條－41條」

審查，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)受理的申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核查的過程。審查方式包括書面審查、實(shí)地核查、聽取利害關(guān)系人意見和其他審查方式，如聽證、招標(biāo)、拍賣、檢驗(yàn)、檢測、檢疫、鑒定、考試、考核等。

聽證制度是現(xiàn)代行政程序法律制度的核心，在發(fā)達(dá)國家行政管理中被廣泛運(yùn)用。1996年，我國首次在行政處罰法中引進(jìn)了聽證制度，隨后又在《價(jià)格法》等法律中寫進(jìn)了聽證制度。這次在行政許可法中設(shè)置聽證程序，既有必要性，也有可行性。行政許可中的聽證，其適用范圍分兩大類：一是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)舉行聽證的事項(xiàng)。包括：a、法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實(shí)施行政許可應(yīng)當(dāng)聽證的事項(xiàng)、行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的事項(xiàng)。二是行政機(jī)關(guān)應(yīng)申請(qǐng)人或者利害關(guān)系人要求舉行聽證的事項(xiàng)。

聽證程序的要點(diǎn)：

①通知。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在舉行聽證的7天之前通知申請(qǐng)人和已知的利害關(guān)系人關(guān)于聽證的時(shí)間、地點(diǎn)，必要時(shí)要進(jìn)行公告；

②指定主持人。主持人必須是行政機(jī)關(guān)中既懂得行政許可事項(xiàng)等法律、業(yè)務(wù)知識(shí)，又比較超脫、不具體審查行政許可事項(xiàng)的工作人員，對(duì)當(dāng)事人或者利害關(guān)系人提出回避請(qǐng)求時(shí)，要決定是否回避；

③聽證會(huì)應(yīng)當(dāng)公開舉行；具體審查行政許可事項(xiàng)的工作人員應(yīng)當(dāng)提供審查意見及相應(yīng)證據(jù)理由，并由申請(qǐng)人、利害關(guān)系人進(jìn)行申辯和質(zhì)證；

④制作聽證筆錄，交聽證參加人確認(rèn)、簽字、蓋章，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄反映的事實(shí)，作出是否許可的決定。

經(jīng)過審查，認(rèn)為申請(qǐng)人的申請(qǐng)符合決定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出準(zhǔn)予行政許可的決定；反之，應(yīng)當(dāng)作出不予行政許可的決定。除當(dāng)場作出決定的外，必須在法定期限內(nèi)按法定程序作出。作出準(zhǔn)予許可決定后需要頒發(fā)許可證件的，須在證件上加蓋許可機(jī)關(guān)的印章；作出不予許可的決定，要說明理由并告知申請(qǐng)人有申請(qǐng)復(fù)議和提起訴訟的權(quán)利。許可和不予許可的決定都必須是書面的；準(zhǔn)予許可決定應(yīng)當(dāng)公開，公眾有權(quán)查閱。

特別程序「51條－57條」

——國務(wù)院實(shí)施行政許可的程序。適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定；

——有關(guān)自然資源開發(fā)利用、公共資源配置及其它特許事項(xiàng)的許可程序。必須通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭方式作出決定。如果行政機(jī)關(guān)未通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭方式就作出了決定，申請(qǐng)人可要求法律救濟(jì)。比如土地、礦藏及城市公交線路的道路交通運(yùn)輸許可等，應(yīng)通過招標(biāo)和公開競拍的方式?jīng)Q定。

——涉及資格資質(zhì)事項(xiàng)的許可程序。必須依據(jù)考試或者考核的結(jié)果作出決定。

——核準(zhǔn)事項(xiàng)的許可程序〔55條〕。必須依據(jù)檢驗(yàn)、檢測、檢疫的程序作出決定。

——登記事項(xiàng)的程序〔56條〕。主要進(jìn)行形式審查，并當(dāng)場作出決定。需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的，按一般程序辦理。

——有數(shù)量限制事項(xiàng)的行政許可程序〔57〕。即接受理申請(qǐng)的先后順序作出決定。這就要求行政許可機(jī)關(guān)在受理登記時(shí)，不僅要注明受理的年份、月份和日期，還必須精確到小時(shí)、分鐘，如果是接受電子郵件方式提出的申請(qǐng)，還要精確到秒，避免在因行政許可事項(xiàng)引發(fā)的行政訴訟中說不清道不明，導(dǎo)致行政許可機(jī)關(guān)敗訴。

關(guān)于行政許可的期限「42條」

（l）一般期限。單個(gè)行政機(jī)關(guān)許可一個(gè)事項(xiàng)的，除當(dāng)場決定的外，一般不得超過20日；多個(gè)行政機(jī)關(guān)采取統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理、集中辦理許可一個(gè)事項(xiàng)的，一般不得超過45日；多層行政機(jī)關(guān)許可一個(gè)事項(xiàng)的，下層的期限不得超過20日；頒發(fā)、送達(dá)許可證件的期限，是自作出決定之日起10日。

（2）期限的延長。單個(gè)行政機(jī)關(guān)辦理復(fù)雜許可的，在20日內(nèi)不能辦結(jié)，經(jīng)本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，可以延長10日；多個(gè)行政機(jī)關(guān)采取統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理、集中辦理許可一個(gè)事項(xiàng)的，在45日內(nèi)不能辦結(jié)，經(jīng)本級(jí)政府負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，可以延長15日。

（3）特別期限。單個(gè)或多個(gè)、多層行政機(jī)關(guān)許可一個(gè)事項(xiàng)的，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

（4）期限的扣除。依法需要聽證、招標(biāo)、拍賣、檢驗(yàn)、檢測、檢疫、鑒定或?qū)＜以u(píng)審的，所需時(shí)間不計(jì)算在上述期限內(nèi)。

注意：上述期限均指工作日，不含節(jié)假日。「82條」

五、行政許可的監(jiān)督與法律責(zé)任

行政許可的監(jiān)督，主要是通過檢查，撤銷、撤回、吊銷和注銷許可來實(shí)現(xiàn)的。行政許可的撤銷、撤回、吊銷和注銷，都是行政許可終止，歸于消滅的行為。但適用的范圍對(duì)象和情形有所不同。

撤銷，適用于行政機(jī)關(guān)或者當(dāng)事人有過錯(cuò)，或者雙方都同時(shí)都有過錯(cuò)造成行政許可違法的情形；撤回，則適用于行政機(jī)關(guān)或者當(dāng)事人都沒有過錯(cuò)，只是客觀條件發(fā)生了變化，如法律依據(jù)修改或廢止，不可抗力產(chǎn)生等情形；吊銷，專用于相對(duì)人一方有過錯(cuò)，出現(xiàn)了違反行政許可所附條件或期限的情形；注銷，是行政機(jī)關(guān)注明取消行政許可的行為，是行政許可結(jié)束后由行政機(jī)關(guān)辦理的手續(xù)。

（一）行政許可撤銷的條件及法律后果「第69條」

這主要是第69條的規(guī)定。該條款是依賴保護(hù)原則的具體化。依賴保護(hù)原則是行政誠信原則的延伸。指行政機(jī)關(guān)對(duì)公眾的行為應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性和可預(yù)測性，不得變化無常，不得溯及既往，表現(xiàn)在行政許可上，就是一旦作出行政許可，就不能隨意更改或撤銷，并有責(zé)任對(duì)相對(duì)人基于許可的需要采取相應(yīng)的保護(hù)措施，因故撤銷或改變?cè)S可的，應(yīng)給予適當(dāng)補(bǔ)償或賠償。

（1）可撤銷的情形：行政機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)玩忽職守的；超越法定職權(quán)的，包括橫向越權(quán)、縱向越權(quán)、地域越權(quán)；違反法定程序的；對(duì)不具備資格或者不符合法定條件的申請(qǐng)人批準(zhǔn)了的；被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得許可的；依法可以撤銷的其他情形。

注意：前面5種是行政機(jī)關(guān)有過錯(cuò)的情形，法律用語“可以撤銷”；第6種是被許可人有過錯(cuò)或者雙方都有過錯(cuò)的情形，法律用語是“應(yīng)當(dāng)撤銷”。

（2）撤銷權(quán)的啟動(dòng)和行使。撤銷權(quán)的主體包括：作出行政許可的機(jī)關(guān)和其上級(jí)機(jī)關(guān)；人民法院。

撤銷權(quán)的啟動(dòng)：應(yīng)利害關(guān)系人的要求啟動(dòng)；在行政執(zhí)法監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)了問題后啟動(dòng)；群眾舉報(bào)查證核實(shí)后啟動(dòng)；

（3）撤銷時(shí)要考慮的因素及法律后果：

①要考慮撤銷后對(duì)各方利益可能造成的影響各有多大（各方包括被許可人、公共利益、社會(huì)影響等方面）。如果撤銷后可能對(duì)公共利益損害重大或者對(duì)社會(huì)造成重大影響的，可以不撤銷。如果撤銷后只是對(duì)被許可人合法權(quán)益損害重大的，可撤可不撤，但撤銷后要對(duì)被許可人予以賠償。如果是被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得的行政許可，必須撤銷，而且撤銷后對(duì)被許可人不給予任何賠償和法律保護(hù)。②要考慮造成違法許可的原因是什么。如果是行政機(jī)關(guān)違法，可撤可不撤；如果是被許可人違法，則必須撤銷；③要考慮造成違法許可的性質(zhì)和程度。如果是決定本身正確而程序違法的，可以不撤銷；如果是實(shí)體違法，則必須撤銷。④要考慮賠償責(zé)任問題。在前面講的6種條件里面，前5種撤銷后要考慮賠償被許可人的損失，這是信賴保護(hù)原則決定的。而第6種不予賠償。

（二）撤回的條件及法律后果。

條件：行政許可的法律依據(jù)被修改或者廢止；客觀情況發(fā)生了重大變化；不可抗力的產(chǎn)生和延續(xù)等。

后果：行政機(jī)關(guān)在依法變更或者撤回許可后，凡給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，必須依法給予補(bǔ)償。

（三）注銷的條件及法律后果。「第70條」

條件：有效期滿未延續(xù)的（注意：到期前行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人）；公民死亡或者喪失行為能力的；法人或者其他組織終止的；被撤銷、撤回、吊銷許可的；因不可抗力導(dǎo)致許可事項(xiàng)無法實(shí)施的；法律、法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷的其他情形。

注銷的方式：收回許可證件；在許可證件上加注發(fā)還給當(dāng)事人；公告注銷，如豬肉檢疫是在豬肉上蓋的章，事后發(fā)現(xiàn)有問題，只能公告。

（四）行政許可的法律責(zé)任「71條－81條」

法律責(zé)任，是指相關(guān)主體因不履行或者不完全履行法定義務(wù)，或者因侵犯他人的法定權(quán)利，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的由國家機(jī)關(guān)依法確認(rèn)并強(qiáng)制其承受的法定的不利后果。

行政機(jī)關(guān)及其工作人員的法律責(zé)任：

A：行政機(jī)關(guān)違法設(shè)定行政許可的法律責(zé)任：凡是違反行政許可法第十四、十五、十七條規(guī)定，違法設(shè)定了行政許可的行政機(jī)關(guān)（包括其他國家機(jī)關(guān)），均應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。承擔(dān)方式有兩種：由有關(guān)機(jī)關(guān)責(zé)令該機(jī)關(guān)改正、依法予以撤銷該設(shè)定?！?1條」

B：行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法實(shí)施行政許可的法律責(zé)任：

（1）違反法定程序的法律責(zé)任。有6種情形：該受理不受理的；不在公共場所公示依法應(yīng)當(dāng)公示材料的；不履行法定告知義務(wù)的；不一次性告知申請(qǐng)人必須補(bǔ)正材料全部內(nèi)容的；沒有依法說明不受理或者不許可的理由的；依法應(yīng)當(dāng)聽證不聽證的?！?2條」

（2）違反實(shí)體法規(guī)定的法律責(zé)任。有3種情形：對(duì)不符合法定條件的申請(qǐng)人準(zhǔn)予許可或者越權(quán)許可；應(yīng)該許可而不許可或者超過法定期限后許可的；依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)、拍賣或者考試擇優(yōu)而不招標(biāo)、拍賣、考試按結(jié)果擇優(yōu)的?！?4條」

（3）違法收費(fèi)的法律責(zé)任。有2種情形：擅自收費(fèi)或不按法定項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)；收費(fèi)后截留、挪用、私分或者變相私分的?！?5條」

（4）不履行監(jiān)督職責(zé)或者監(jiān)督不力的法律責(zé)任?！?7條」

（5）利用許可索取或者收受財(cái)物的或謀取其他利益的法律責(zé)任。

此外，就是第76條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的行政賠償責(zé)任。

行政管理相對(duì)人的法律責(zé)任：

（1）申請(qǐng)人的法律責(zé)任。有2種情形：隱瞞情況出或提供虛假材料。如果是直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全許可事項(xiàng)的，一年內(nèi)不得再申請(qǐng)。「78條」

（2）被許可人的法律責(zé)任。以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得了許可的，給予行政處罰；如果許可屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全事項(xiàng)的，三年內(nèi)不得再申請(qǐng)；構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任?！?9條」

（3）被許可人在取得許可之后從事許可事項(xiàng)中的法律責(zé)任。有4種違法情形：涂改、倒賣、出租、出借許可證件或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓許可的；超越許可范圍活動(dòng)的；向監(jiān)管機(jī)關(guān)隱瞞情況、提供虛假材料或者拒絕提供真實(shí)材料的；其他違法行為?？梢越o予行政處罰；構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任?！?0條」

（4）其他公民、法人和其他組織未經(jīng)許可擅自從事依法應(yīng)經(jīng)許可的活動(dòng)的，予以制止；行政處罰；刑事責(zé)任。「81條」

六、行政許可訴訟的預(yù)測與展望

行政機(jī)關(guān)在行政許可時(shí)，與現(xiàn)代行政法治理念相背離，就可能會(huì)在主體、職權(quán)、程序、適用法律等方面，出現(xiàn)這樣或那樣的問題，最終導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在訴訟中處于不利地位。

（一）實(shí)施行政許可的主體和相對(duì)主體不適格

主體不適格，是指行政許可法律關(guān)系的主體不合乎法律規(guī)定。行政許可法律關(guān)系，是指行政許可過程中形成的行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政許可法律關(guān)系主體，包括行政主體和相對(duì)主體。

行政主體，指依法擁有獨(dú)立的行政許可職權(quán)、能以自己的名義行使行政許可，并能獨(dú)立承擔(dān)其行為法律責(zé)任的組織。包括具有行政許可權(quán)的各級(jí)人民政府、及其所屬的行政職能部門、以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共管理職能的組織。

相對(duì)主體，指行政主體作出具體行政許可行為所針對(duì)的具體對(duì)象，即許可申請(qǐng)人、被許可人，包括公民、法人和其他組織。

授權(quán)與委托的區(qū)別。

如《森林法》28條“農(nóng)村居民采伐自留山和個(gè)人承包集體的林木，由縣級(jí)林業(yè)主管部門或其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府審核發(fā)放采伐許可證”，即屬于委托實(shí)施許可。

行政主體在作出具體行政許可行為時(shí)，尤其要注意以誰的名義作出，要注意行政主體的適格問題。行政主體的工作人員或人以自己的名義實(shí)施行政許可；未經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的派出機(jī)構(gòu)、綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)、受委托的行政機(jī)關(guān)、以及行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)以自己的名義實(shí)施行政許可，均構(gòu)成行政主體不適格。

此外，實(shí)施行政許可還要考慮相對(duì)主體的適格問題。否則一旦引提起訴訟或行政復(fù)議，行政主體均會(huì)因此而敗訴。

（二）超越職權(quán)和濫用職權(quán)實(shí)施行政許可

超越職權(quán)，是行政機(jī)關(guān)在一般行政訴訟中敗訴的原因之一，并占有一定比例。超越職權(quán)在行政訴訟的初期，是行政執(zhí)法過程中存在的一個(gè)突出問題。隨著執(zhí)法水平的提高和執(zhí)法行為的規(guī)范，明顯的越權(quán)行為已經(jīng)不多見?，F(xiàn)在超越職權(quán)，主要是基于法律規(guī)范規(guī)定不明、相互沖突、空白重疊造成的。

從行政訴訟司法實(shí)踐看，《行政許可法》實(shí)施前，行政機(jī)關(guān)越權(quán)行政許可主要有三種情況：

（1）縱向越權(quán)。即下級(jí)行使上級(jí)行政許可權(quán)力。如土地部門越權(quán)行使政府的建設(shè)用地批準(zhǔn)權(quán)等。行政法的傳統(tǒng)理論，一般不認(rèn)為上級(jí)行使下級(jí)權(quán)力為越權(quán)。但如果用現(xiàn)代行政法治理念來重新審視這個(gè)問題，并結(jié)合《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定來看，上級(jí)也不能行使下級(jí)的許可職權(quán)。

（2）橫向越權(quán)。即超越業(yè)務(wù)主管范圍行使了其他國家機(jī)關(guān)的職權(quán)。如要工商機(jī)關(guān)吊銷某餐館的衛(wèi)生許可證，越權(quán)行使了衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)的許可權(quán)。

（3）超越管轄區(qū)域行使許可權(quán)。如甲地的交通局受理乙地的個(gè)體運(yùn)輸戶張某的行政許可申請(qǐng)，并對(duì)乙地違反行政許可的行為進(jìn)行查處等。

《行政許可法》實(shí)施后，超越職權(quán)實(shí)施行政許可的違法情形，在一定程度上可能會(huì)減少。

濫用職權(quán)，即濫用行政自由裁量權(quán)。與現(xiàn)代行政法治原則相反，我們不少行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政許可時(shí)，不考慮行政合理原則、比例原則、依賴保護(hù)原則的要求，背離現(xiàn)代行政法治原則的本質(zhì)，出爾反爾，所作出的行政許可行為不適當(dāng)或顯失公正。這可能會(huì)成為行政許可機(jī)關(guān)將來敗訴的又一個(gè)原因。

濫用職權(quán)主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：

（1）行政許可的動(dòng)機(jī)與目的不正當(dāng)。為了個(gè)人私利或小集團(tuán)利益作出不合理的行政許可或不許可的決定。（2）考慮不相關(guān)。作出具體行政許可行為時(shí)考慮了不應(yīng)考慮的因素，或應(yīng)該考慮的相關(guān)因素沒有考慮。（3）針對(duì)違反行政許可行為的行政處罰顯失公正，畸輕或畸重，或?qū)ν瑯拥倪`法行為與情節(jié)給予不同樣的處罰。（4）實(shí)施行政許可具有很大的隨意性，朝令夕改，而又不承擔(dān)相應(yīng)的行政補(bǔ)償和賠償責(zé)任。

濫用強(qiáng)制措施，是濫用職權(quán)的一種形式。責(zé)令改正、予以取締都是行政處罰，但有些行政機(jī)關(guān)直接把它作為行政強(qiáng)制措施適用，也是一種濫用職權(quán)的表現(xiàn)?！缎姓S可法》第81條規(guī)定，對(duì)未經(jīng)許可從事依法應(yīng)經(jīng)許可才能從事的活動(dòng)的，“應(yīng)當(dāng)依法采取措施予以制止”。就是行政許可中的強(qiáng)制措施，但不能濫用。濫用強(qiáng)制措施在行政訴訟敗訴的比例也是很高的。我們不少行政機(jī)關(guān)習(xí)慣于傳統(tǒng)的行政命令管理方法，不善于運(yùn)用指導(dǎo)、協(xié)商等行政管理手段，行政活動(dòng)中自覺不自覺地，無論有沒有依據(jù)就實(shí)行政強(qiáng)制措施，違法扣押、凍結(jié)、查封、提取、轉(zhuǎn)移相對(duì)人財(cái)物、設(shè)施，有的甚至不惜對(duì)相對(duì)人的人身實(shí)施侵害。

（三）違反行政許可法定程序

法定程序是法律規(guī)范預(yù)先設(shè)定的、行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)的步驟和方法，是對(duì)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)過程設(shè)置的一種制約。行政執(zhí)法是一個(gè)過程，必須遵循一定的方式方法和步驟，不得隨意變更、省略或添加程序?！缎姓S可法》對(duì)許可的程序規(guī)定比較嚴(yán)格、細(xì)致，有些規(guī)定近乎苛刻。如果不加強(qiáng)學(xué)習(xí)，努力提高實(shí)施行政許可的執(zhí)法水平，違背行政許可法定程序的幾率是很高的。我估計(jì)在《行政許可法》實(shí)施后的很長一段時(shí)間內(nèi)，違反行政許可法定程序作為或不作為，將會(huì)是一個(gè)非常突出的問題。

正當(dāng)程序規(guī)則，不僅是維護(hù)行政許可相對(duì)人實(shí)體權(quán)利的手段，同時(shí)也是法律效益、法律正義等基本價(jià)值的核心?，F(xiàn)代法治的依法行政，不僅要求遵守法定程序，而且應(yīng)貫徹正當(dāng)程序規(guī)則，作為法定程序的補(bǔ)充。但在當(dāng)前的行政執(zhí)法中，存在的突出問題之一就是重實(shí)體、輕程序，認(rèn)為行政程序可有可無，按程序辦事束縛了手腳。有的行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)武斷專橫，根本不聽取相對(duì)人人陳述，不給相對(duì)人申辯的機(jī)會(huì)；有的處罰當(dāng)事人時(shí)不制作和送達(dá)處罰決定書，如罰款不出具任何票據(jù)或打白條，等等，都是違反法定程序的。

行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政許可行為時(shí)，不僅要遵循行政許可的法定步驟和方法，還應(yīng)注意以下正當(dāng)程序規(guī)則的要求：

第一、應(yīng)注意表明身份。這是行政機(jī)關(guān)工作人員在進(jìn)行行政行為之初向相對(duì)人出示履行職權(quán)證明的制度。表明身份的方式有二：一是佩帶標(biāo)記，如著裝，并講明是執(zhí)行公務(wù)；二是出示證件。

第二、必須先審查再作出決定，切忌先決定后審查、后取證。這是行政執(zhí)法中最基本、最起碼的要求。

第三、許可或不許可，要說明理由，告知當(dāng)事人享有的權(quán)利；事中要給予當(dāng)事人表達(dá)意見、提供證據(jù)的機(jī)會(huì)，并注意聽取當(dāng)事人和相關(guān)利害關(guān)系人的陳述與申辯；事后要告知當(dāng)事人享有的訴權(quán)，不能剝奪可限制當(dāng)事人的申訴權(quán)與起訴權(quán)。

第四、要注意對(duì)實(shí)施許可過程中證據(jù)的收集與保管。行政機(jī)關(guān)對(duì)具體行政許可行為的合法性，包括許可程序的合法性，負(fù)有舉證責(zé)任。若無證據(jù)證明，即使實(shí)際上已履行某一程序，法律上也不予采信。

（四）適用法律錯(cuò)誤

適用法律錯(cuò)誤，指行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政許可行為時(shí)未適用法律，或所適用的規(guī)范性文件及其具體條款不正確、不準(zhǔn)確。

行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法的過程，從一定程度上講，實(shí)質(zhì)就是適用法律的過程。行政機(jī)關(guān)作出具體行政許可行為的依據(jù)，不限于法律、法規(guī)，還包括規(guī)章及其以下規(guī)范性文件。按照法律效力等級(jí)順序排列，可以作為行政機(jī)關(guān)執(zhí)法依據(jù)的規(guī)范性文件有以下7種：

（1）憲）法；（2）法律；（3）行政法規(guī)；（4）地方性法規(guī)、自治條例與單行條例；（5部門規(guī)章；（6）地方規(guī)章；（7）行政措施及其他具有普遍約束力的行政決定與命令。

適用法律錯(cuò)誤主要有以下六種表現(xiàn)：

（1）只援引法律、法規(guī)、規(guī)章名稱，不引用具體的條款項(xiàng)目；

（2）應(yīng)適用此法律、法規(guī)、規(guī)章卻適用了被法律、法規(guī)、規(guī)章或應(yīng)適用法律、法規(guī)、規(guī)章的此條、款、項(xiàng)、目，卻適用了彼條、款、項(xiàng)、目；

（3）適用的法律規(guī)范與效力高的法律規(guī)范相抵觸；

（4）適用的法律規(guī)范不符合立法法和行政許可法的立法規(guī)定；

（5）適用的法律規(guī)范已被廢止；

（6）適用的規(guī)范性文件不屬行政執(zhí)法的依據(jù)，

政行許可案件除上述敗訴原因外，還會(huì)有主要事實(shí)證據(jù)不足、不履行或不及時(shí)履行行政許可法定職責(zé)、不按行政訴訟法規(guī)定的時(shí)限內(nèi)舉證等等，這里就不一一介紹了。