導(dǎo)語：行政訴訟調(diào)解制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：對制度的設(shè)計者來說，建立完備的行政糾紛解決方式的體系，是保障行政相對人的合法權(quán)益，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的必然要求。為制度的使用者考量，也應(yīng)建立多種糾紛解決方式，從而落實(shí)當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。面對行政訴訟調(diào)解制度出現(xiàn)的困境，中國行政訴訟制度的重構(gòu)需要解決一些重要的課題，如在調(diào)解中怎樣實(shí)現(xiàn)自愿與平等協(xié)商，如何實(shí)現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)，如何保障當(dāng)事人的反悔權(quán)利以及和解契約的拘束力問題等等。

關(guān)鍵詞：行政訴訟；調(diào)解；合意；和解；公法契約

一、現(xiàn)狀分析

中國行政法因強(qiáng)調(diào)“公權(quán)不可處分”而在實(shí)定法上明確禁止對行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解。于是就有了《行政訴訟法》第50條的規(guī)定：“人民法院審查行政案件，不適用調(diào)解?！贝_切地說，中國是沒有行政訴訟調(diào)解制度的。但是審判實(shí)踐中，大量案件是原、被告在法院默許乃至動員下通過“協(xié)調(diào)”解決的。這種異化了的方式是調(diào)解制度在現(xiàn)實(shí)中最為生動的寫照，為解釋這一客觀存在的現(xiàn)象，學(xué)者們也是頗費(fèi)周章，如有人指出：“審查行政案件不適用調(diào)解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當(dāng)事人進(jìn)行一些說明教育工作”。[[1]]有人指出：“法院不能調(diào)解，但是原、被告可以和解?！盵[2]]還有人把法院在審查某些行政案件時，在依據(jù)現(xiàn)行法律難以作出公正判決，或者依法作出的公正判決生效后顯然容易被曲解的情況下，建議被告改變具體行政行為，動員原告撤訴，從而終結(jié)訴訟所進(jìn)行的一系列溝通活動稱作為“行政審判協(xié)調(diào)”，同時還強(qiáng)調(diào)了其與調(diào)解的區(qū)別。[[3]]筆者認(rèn)為與其如此，不如從解決糾紛，接近正義，[①]實(shí)現(xiàn)行政訴訟目的的角度出發(fā)考慮問題，只要“協(xié)調(diào)”過程和結(jié)果不違反法律，不侵害公共利益，應(yīng)予以準(zhǔn)許。在現(xiàn)實(shí)中，學(xué)者們對于建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲也因此愈來愈高。

（一）實(shí)定法與學(xué)理上的考察

在中國，最早作出有關(guān)行政訴訟不得調(diào)解規(guī)定的，是1985年最高人民法院在《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》所作出的，通知指出：“審查和確認(rèn)主管行政機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)所作的行政處罰決定或者其他行政決定是否合法、正確”，“不同于解決原、被告之間的民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系問題”，“因此，人民法院不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解，而應(yīng)在查明情況的基礎(chǔ)上作出公正的判決。”1987年最高人民法院在《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件具體適用〈民事訴訟法（試行）〉的若干問題的解答》中，再次就不適用調(diào)解明確作了規(guī)定；1989年頒布的《行政訴訟法》更加明確了這一點(diǎn)。在這樣的前提下，理論界只好采取“存在就是合理”的態(tài)度，承認(rèn)行政訴訟不適用調(diào)解，既不能將調(diào)解作為行政訴訟過程中的一個必經(jīng)階段，也不能將調(diào)解作為結(jié)案的一種方式。許多教科書甚至把“行政訴訟不適用調(diào)解”作為行政訴訟的特殊原則之一，并作詳細(xì)分析。[②]

學(xué)者們在論述行政訴訟之所以排除調(diào)解制度時，主要是認(rèn)為因調(diào)解原則在訴訟活動中得以成立的前提是當(dāng)事人能夠自由處分其權(quán)利，而行政訴訟的被告是代表國家行使管理權(quán)的，這個職權(quán)是以法定程序賦予的，往往是特定的，行政主體對特定的行政職權(quán)沒有處分權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)受處罰就必須處罰，不應(yīng)處罰就不能處罰，應(yīng)該處罰的不能通過調(diào)解而不予處罰，否則就損害了公共利益或他人利益，損害了法制的嚴(yán)肅性。該規(guī)定的本意應(yīng)是防止行政主體任意處分其無權(quán)處分的行政管理權(quán)，其防范的對象應(yīng)當(dāng)是作為被告的行政主體。但這樣的學(xué)理無疑忽視了現(xiàn)代行政不再拘泥于傳統(tǒng)的高權(quán)行政而包涵了行政指導(dǎo)、行政合同等非權(quán)力行政的客觀事實(shí)；忽視了某些行政行為并不具有公共性或者公共性極為微弱的客觀事實(shí)；[③]忽視了行政主體依法享有很大的行政裁量權(quán)的客觀事實(shí)；[④]忽視了行政相對人有權(quán)依法自由處分自己權(quán)利的客觀事實(shí)；忽視了行政主體與相對人的關(guān)系已從一種利益沖突、對立或?qū)埂⒒ゲ恍湃蔚年P(guān)系發(fā)展到一種利益一致、服務(wù)合作、相互信任的關(guān)系的客觀事實(shí)。很顯然，實(shí)定法與學(xué)理需要重新反思自己的價值取向，與變遷中的行政理念相契合。

（二）司法實(shí)踐上的考察

《行政訴訟法》實(shí)施十余年來，盡管實(shí)定法上嚴(yán)禁行政案件適用調(diào)解，但調(diào)解畢竟是中國的一項(xiàng)優(yōu)良司法傳統(tǒng)，號稱為“東方經(jīng)驗(yàn)”，在這樣的狀況下，加之行政訴訟本身脫胎于民事訴訟，于是行政訴訟適用調(diào)解便成了行政審判中一個“公開的秘密”?？陀^地講，行政訴訟適用調(diào)解雖有悖于立法規(guī)定，但是在許多情況下，卻取得了較好的社會效果。在下面的案例中，如果法院適用調(diào)解，當(dāng)事人真正達(dá)成和解，其結(jié)果往往會出現(xiàn)合作博弈的帕累托最優(yōu)狀態(tài)，即法院少了訟累、當(dāng)事人之間少了對抗，三方各得其所，這也正是現(xiàn)代社會所極力倡導(dǎo)的協(xié)商、協(xié)力與協(xié)調(diào)的理念。[[4]]

農(nóng)民胡某，全家僅5口人，已有4間房屋，由于做生意賺了錢，通過不正當(dāng)途徑，獲得建房證，在承包地上建起5間占地200平方米的新房?？h土地管理局得知這一情況，作出拆除違章房屋的決定。胡某認(rèn)為處罰太重，向法院起訴。訴訟中，被告提出，可以撤銷原處罰決定，不拆新房，但要求胡某拆除舊房。胡某認(rèn)為這樣合算，遂申請撤訴。[⑤]

在本案中，我們可以看出行政訴訟的調(diào)解實(shí)踐并不同于一般的調(diào)解實(shí)踐，其是一種有限的調(diào)解，即應(yīng)受到某些要件約束的調(diào)解。首先，本案中，胡某與縣土地管理局達(dá)成合意，在其申請撤訴時，法官要審查其調(diào)解內(nèi)容是否損害了國家、集體或他人利益；[⑥]其次，胡某可用以處分或放棄的只能是訴訟權(quán)利，通過放棄訴訟權(quán)利，實(shí)現(xiàn)保護(hù)實(shí)體權(quán)利的目的；第三，被告即縣土地管理局處分或放棄的權(quán)利限定在法定權(quán)限范圍內(nèi)，通過變更、撤銷被訴的具體行政行為，達(dá)到依法行政的目的；第四，如果被訴的具體行政行為完全合理合法，原則上沒有調(diào)解的余地。在本案中，縣土地管理局作出的處罰雖然是依法而為，符合法定要件，但仍有裁量的余地，所以適用調(diào)解?？偠灾?，適用調(diào)解，使原告、被告與法院三方都能受益：一是可以使原告在較短的時間實(shí)現(xiàn)起訴目的；二是被告行政機(jī)關(guān)意識到被訴行為確有錯誤時，可以作出對己較為有利的選擇，主動改變具體行政行為；三是可以緩解社會矛盾，減輕法院的壓力。

但在實(shí)踐中較大的問題在于，由于沒有實(shí)定法上的依據(jù)，行政訴訟調(diào)解顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權(quán)力，“和稀泥”、“以壓促調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以勸壓調(diào)”、“以誘促調(diào)”、“以拖壓調(diào)”等等現(xiàn)象不容忽視。這種“和稀泥”式的無原則調(diào)解及壓服式的非自愿性調(diào)解最直接的表現(xiàn)和結(jié)果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。[[5]]下面這組數(shù)據(jù)可能能給人以比較直觀的印象：1994年撤訴率為44.3%，其中原告主動撤訴率為62.4%；1995年撤訴率為50.6%，其中原告主動撤訴率為57.7%；1996年撤訴率為54.0%，其中原告主動撤訴率為51.7%；1997年撤訴率為57.3%，其中原告主動撤訴率為56.6%；1998年撤訴率為49.8%，其中原告主動撤訴率為60.7%；1999年撤訴率為45.0%，其中原告主動撤訴率為64.6%；2000年撤訴率為37.8%，其中原告主動撤訴率為69.0%.在諸多的撤訴案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤

訴申請的審查過程。據(jù)某高院反映，從三個案件的案卷中發(fā)現(xiàn)，原告申請撤訴的日期比立案日期還早，可見部分法院處理撤訴案件的隨意性很大。[[6]]通過調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)撤訴一般有三種情況：一是原告起訴后，認(rèn)識到行政機(jī)關(guān)作出的處罰或處理決定正確，因而主動申請撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是法官發(fā)現(xiàn)行政行為違法，為避免判決行政機(jī)關(guān)敗訴而“影響關(guān)系”，主動找行政機(jī)關(guān)“交換意見”，建議行政機(jī)關(guān)改變原行政行為，以促成原告申請撤訴。有的法官還配合被告作原告撤訴的動員工作。[[7]]第三種撤訴方式實(shí)際上就是調(diào)解，為規(guī)避法律又能自圓其說，其常被稱為“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上進(jìn)行規(guī)范，使之成為保護(hù)行政相對人合法權(quán)利、促進(jìn)行政主體依法行政的重要方式。隨著調(diào)解制度在域外的不斷積淀，[⑦]以及全球范圍內(nèi)“非訴訟糾紛解決方式”（AlternativeDisputeResolution，ADR）的興起，[⑧]中國行政審判的實(shí)踐不得不進(jìn)行反思與檢討，很顯然，在中國行政訴訟制度的重構(gòu)過程中，應(yīng)該將適用調(diào)解寫入實(shí)定法之中，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。

二、面臨的課題

世界范圍內(nèi)調(diào)解的出現(xiàn)是公民主權(quán)、市場法則以及社會多元化、復(fù)雜化的必然結(jié)果，反映了某種更加徹底的以解決問題為目的的、非對抗性的當(dāng)事人主義。當(dāng)事人的程序選擇權(quán)是其中一個十分重要的概念與理念，最近幾年來，中國的司法改革特別是民事訴訟制度改革凸顯了這一重要的理念，行政訴訟制度則因?yàn)榕c整個國家的憲政體制、自由民主的構(gòu)建進(jìn)程密切相關(guān)，所以立法者、政策制定者在處理行政訴訟制度的改革上體現(xiàn)了嚴(yán)謹(jǐn)且觀望的態(tài)度，這樣的態(tài)度對于政治體制的漸進(jìn)發(fā)展是極有益處的，不至于發(fā)生傳統(tǒng)上出現(xiàn)的過于激烈的運(yùn)動或者震蕩，但筆者認(rèn)為對于一些涉及到技術(shù)規(guī)范的制度還是有值得借鑒的必要，因此，下面就構(gòu)建中國行政訴訟上調(diào)解制度的一些課題進(jìn)行探討，以求大方。需要指出的是，構(gòu)建中國行政訴訟上調(diào)解制度是一個系統(tǒng)工程，涉及方方面面，諸如是否需要全面修改現(xiàn)行行政訴訟法或者以司法解釋的方式發(fā)展行政訴訟法，是否需要建立行政訴訟的簡易程序從而與調(diào)解制度進(jìn)行配合等等。

（一）合意的貧困與平等協(xié)商

一般而言，調(diào)解分為訴訟外調(diào)解與訴訟上調(diào)解。前者如人民調(diào)解、行政調(diào)解以及仲裁程序中的調(diào)解等；后者指法院調(diào)解。訴訟上調(diào)解制度是當(dāng)事人行使處分權(quán)與法院行使審判權(quán)結(jié)合的產(chǎn)物，立法者將調(diào)解納入訴訟程序是基于這樣的構(gòu)想-通過法院調(diào)解既可以獲得與判決相同或者相近的法律上正確的處理結(jié)果，同時又可以避免判決所具有的高成本和強(qiáng)制性。但問題在于審判權(quán)介入調(diào)解，則會影響當(dāng)事人自由合意的形成，造成“合意的貧困化”。[[8]]這恐怕也是許多人反對行政糾紛實(shí)行調(diào)解的一大主要原因。合意應(yīng)該是當(dāng)事人的真實(shí)意愿，包括以調(diào)解方式解決糾紛的意愿和達(dá)成調(diào)解協(xié)議的自愿。前一自愿是程序上的自愿，后一自愿是實(shí)體上的自愿。只有自愿才能達(dá)成合意，只有平等協(xié)商才能促成和解，在國外，合意與平等協(xié)商問題在調(diào)解制度中是特別受到關(guān)注的，“只有在糾紛-如環(huán)境糾紛-的調(diào)解雙方當(dāng)事人都擁有同等的協(xié)商能力，或基于所采用的主張能成功進(jìn)行訴訟的情況下能實(shí)現(xiàn)正義，如果環(huán)境保護(hù)主義者沒有掌握使對方得以信服的救濟(jì)手段，我們不怎么希望通過調(diào)解幫助他們?！盵[9]]在行政訴訟中，當(dāng)事人雙方在力量和資源上存在很大差距，所以構(gòu)建行政訴訟上的調(diào)解制度一個主要的課題就是如何使作為原告的行政相對人與作為被告的行政主體如何實(shí)現(xiàn)平等協(xié)商，不至于出現(xiàn)合意的貧困化問題。

從實(shí)踐方面來看，合意的貧困有兩個層面的內(nèi)容：其一是當(dāng)事人特別是原告并沒有調(diào)解的自愿，其或受被告或受法院的強(qiáng)迫；其二是當(dāng)事人雖有和解的意愿，但原告與被告的地位并不平等，且在掌握行政信息方面顯然不夠充足，往往難以和被告平等對話協(xié)商，據(jù)此簽訂的和解協(xié)議也未必能夠充分保障原告的利益。“合意在大多數(shù)場合是在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上形成的，而妥協(xié)的公正性主要以當(dāng)事人各方地位平等為前提”，[[10]]建立行政訴訟調(diào)解制度的一個關(guān)鍵就是要使制度的構(gòu)建充分體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的共同意愿，同時能夠保障原告有與被告平等協(xié)商的能力，特別是行政機(jī)關(guān)提供必要的行政信息，只有這樣才能通過對話達(dá)成合意，這一爭議解決的過程與情境接近哈貝馬斯所提出的“真之合意論”。[[11]]在平等協(xié)商與自愿的情形下，（1）所有人都有權(quán)參加論辯，任何命題都可以提出，并提交論辯；（2）論辯時可以贊成也可以反對該命題，并且任何人提出的命題或論斷都是可接受批判的；（3）不允許有強(qiáng)迫或不著邊際的想象；（4）參與對話的當(dāng)事人必須誠實(shí)、始終如一；（5）他們不能從事策略性行為；（6）除非論據(jù)正當(dāng)，任何人不能基于任何理由以威脅、允諾等其他方式試圖說服他人；（7）任何人也必須能夠在論辯中設(shè)身處地地站在他人的位置，以便從他們的視角看問題；（8）任何人隨時都可介紹任何相關(guān)的論點(diǎn)，論辯沒有時間的限制。[⑨]當(dāng)然這樣一種理想的合意情境在現(xiàn)實(shí)中是不可能達(dá)到的，但是，越是接近這種理想情境，調(diào)解就越容易達(dá)成合意的結(jié)果。在如何消除合意的貧困以及實(shí)現(xiàn)平等協(xié)商方面，有學(xué)者對建議以域外的訴訟和解替代法院調(diào)解制度，[⑩]訴訟和解是國際上通行的、發(fā)生于訴訟過程中，以當(dāng)事人合意解決訴訟上糾紛的解決方式。訴訟和解與中國法院調(diào)解的共同之處在于：首先，兩者都可在訴訟的任何階段或主要階段發(fā)生；其次，兩者都可通過某種途徑獲得類似判決的效力；第三，在兩種程序中，法官都要主持協(xié)商活動并對當(dāng)事人進(jìn)行說服。區(qū)別則在于立足點(diǎn)不同，訴訟和解立足于當(dāng)事人說明以合意解決糾紛，而法院調(diào)解則是以法院為基點(diǎn)解釋以合意解決糾紛。事實(shí)上這兩種制度的差異并不是很大，在國外，訴訟和解也出現(xiàn)了“調(diào)解化”的傾向，這種法律制度同化與融合的趨勢，反映了“一方面要求承認(rèn)和強(qiáng)化個人的自由和自主權(quán)，但另一方面為讓新的‘社會權(quán)力’交給大眾，需要‘積極國家’這種思想”，問題的關(guān)鍵不在于法官能否應(yīng)該進(jìn)行調(diào)解，而在于要使法院調(diào)解制度體現(xiàn)當(dāng)事人之自愿與平等，在于能否通過設(shè)計正當(dāng)程序來消除法官調(diào)解帶來的副作用。而就法官的調(diào)解活動而言，其僅僅在于幫助當(dāng)事人溝通信息，進(jìn)而結(jié)合未來的政府信息公開法、行政程序法等，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間在協(xié)商對話上的平等?？傊弦馐菢?gòu)建行政訴訟調(diào)解制度的終點(diǎn)問題，也是起點(diǎn)問題，必須認(rèn)真對待。

（二）調(diào)解與審判的關(guān)系

調(diào)解是以自愿為基礎(chǔ)的，判決是以強(qiáng)制為特征的，它們原本是性質(zhì)上完全不同的解決糾紛的方式，即兩種不同的解決糾紛的理想類型。[[12]]構(gòu)建中國行政訴訟上調(diào)解制度面臨的一個課題就是要正確處理好調(diào)解與審判的關(guān)系，否則二者的特長都無法充分發(fā)揮。關(guān)于調(diào)解、審判之間的關(guān)系，在民事訴訟制度改革中體現(xiàn)得特別鮮明，兩種方案迥然不同，一種是在現(xiàn)行民事訴訟制度調(diào)審結(jié)合的框架內(nèi)進(jìn)行改革，采取一系列具體措施，進(jìn)一步落實(shí)“自愿、合法”的法院調(diào)解原則，如通過強(qiáng)調(diào)審判與調(diào)解并重，適當(dāng)降低調(diào)解結(jié)案率；通過落實(shí)自愿原則，防范和抑制強(qiáng)制性調(diào)解；改讓諒型調(diào)解為公平型調(diào)解，以強(qiáng)化對民事權(quán)益的保護(hù)；改不公開的庭前、庭外調(diào)解為公開的庭上調(diào)解，以增加調(diào)解的透明度和規(guī)范法官在調(diào)解中的行為。另一種方案是將調(diào)解過程與審判過程相分離，將法院調(diào)解從民事訴訟中分離出去，作為與審判相獨(dú)立的、以預(yù)防訴訟為目的的解決民事、經(jīng)濟(jì)糾紛的制度。通過兩者的分離，純化審判程序與調(diào)解程序。[[13]]行政訴訟雖脫胎于民事訴訟，但有根本性的不同，有鑒于此，有學(xué)者提出了“調(diào)審分離，審前調(diào)解”的模式，[[14]]即把調(diào)解從行政訴訟的審判程序中分離出來，使調(diào)解成為獨(dú)立于行政審判以外的處理行政爭議的一種訴訟方式。受理前，由法院的調(diào)解法官主持調(diào)解，若審前調(diào)解達(dá)成協(xié)議，就不再進(jìn)入審判程序；若調(diào)解不成，則轉(zhuǎn)入審判程序。這樣的調(diào)解模式有利于當(dāng)事人合意的形成，因?yàn)閷?shí)行了主審法官與調(diào)解法官分離的制度工，主持調(diào)解的法官不得參與審判案件，不持審判的法官不再對案件進(jìn)行調(diào)解，避免了調(diào)解與訴訟的相互干擾。這樣的調(diào)解模式還有利于提高糾紛解決的效率和效率，節(jié)約訴訟成本。此模式僅適用于第一審程序，避免了二審及再審重要調(diào)解而浪費(fèi)人力、物力和財力等問題。很明顯，以上設(shè)計基本上是針對目前民事訴訟中調(diào)解存在的問題而提出的，特別是強(qiáng)調(diào)主審法官與調(diào)解法官分離可以消解法院強(qiáng)調(diào)本身隱含的強(qiáng)制的契機(jī)，有人甚至進(jìn)一步主張可借鑒日本經(jīng)驗(yàn)，從社會人士中選任一定數(shù)額的民間調(diào)解員，備成手冊置于法院，由申請調(diào)解的當(dāng)事人挑選，原主持調(diào)解的法官不得向主審法官透露有關(guān)信息。但這里調(diào)解法官與主審法官如何區(qū)分如何選任，民間調(diào)解員的選任資質(zhì)、任職期限、權(quán)利和義務(wù)、兩類調(diào)解人員的職權(quán)劃分、調(diào)解的具體程序、瑕疵調(diào)解的救濟(jì)等問題，還需要在充分論證的基礎(chǔ)上通過專門立法予以明確。[11]再者，僅將調(diào)解限于第一審程序，顯然是剝奪了當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，而且是對訴訟中調(diào)解的否定，[12]當(dāng)事人自愿參與并以撤訴為結(jié)案標(biāo)志，當(dāng)事人之間有和解愿望的，法院應(yīng)當(dāng)在任何階段予以允許，事實(shí)上這也是域外行政訴訟調(diào)解制度的成功經(jīng)驗(yàn)。[13]可見，如何彌補(bǔ)調(diào)解制度留下的空缺，使一部分案件仍然能用和解的方式息訴，從而純化審判程序和調(diào)解程序，是亟待進(jìn)一步解決的課題。

調(diào)解與審判的關(guān)系還有一個層面，即二者如何銜接的問題。一般地，如果調(diào)解達(dá)成協(xié)議，經(jīng)法院確認(rèn)，只要符合行政訴訟調(diào)解適用范圍，且不損害國家、集體與第三人的利益，法院作成調(diào)解書，便具有同判決的法律效力，不予履行的話可以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。除法定原因外，不得重復(fù)起訴。如果調(diào)解未達(dá)成協(xié)議，法院不得強(qiáng)行調(diào)解，應(yīng)進(jìn)入審判程序或繼續(xù)審判程序。調(diào)解不成開始審判程序或者繼續(xù)審判程序，在調(diào)解過程中已達(dá)成的共識、妥協(xié)、收集的證據(jù)、調(diào)解人員形成的心證等在審判程序有無效力，這是調(diào)解與審判在銜接時應(yīng)著重解決的問題。如果不予承認(rèn)，顯然有利于保證審判的公正性，但導(dǎo)致了訴訟資源的消耗，訴訟效率勢必會降低。但如果承認(rèn)其效力，則又會使判決成為調(diào)解的繼續(xù)，訴訟的公正性因此也將受到質(zhì)疑，明顯不利于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)。如何處理將是未來中國行政訴訟構(gòu)建調(diào)解制度需要的又一個課題。

（三）調(diào)解反悔與公法契約的拘束力

調(diào)解不可能保障百分之百的運(yùn)行無誤，因此有必要建立相應(yīng)的救濟(jì)制度，當(dāng)事人的反悔權(quán)制度即是其中之一。一般狀況下，只要合意是自愿的、平等的、真實(shí)的，當(dāng)事人反悔就不是經(jīng)常發(fā)生的普遍現(xiàn)象而是例外的現(xiàn)象。法官強(qiáng)制調(diào)解、威壓調(diào)解、誘騙調(diào)解、違法調(diào)解、偏袒一方的調(diào)解和一方當(dāng)事人強(qiáng)迫調(diào)解的情況越嚴(yán)重，當(dāng)事人反悔的比例就越高。當(dāng)事人對調(diào)解的反悔包括兩種情況：（1）調(diào)解書送達(dá)前的反悔，其是指當(dāng)事人雙方雖然經(jīng)過法院的調(diào)解最終達(dá)成協(xié)議，但是當(dāng)事人一方或者雙方又推翻協(xié)議的全部內(nèi)容或部分內(nèi)容，或者調(diào)解送達(dá)時拒不接受調(diào)解書，要求重新調(diào)解或判決的情形。如果調(diào)解書送達(dá)前或者送達(dá)時當(dāng)事人拒絕簽收的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，法院要及時通知對方當(dāng)事人并對案件及時進(jìn)行判決。（2）調(diào)解書送達(dá)后反悔，其是指當(dāng)事人在調(diào)解書送達(dá)后，對已經(jīng)收到的調(diào)解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調(diào)解書自當(dāng)事人簽收時生效（當(dāng)事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調(diào)解書的當(dāng)事人簽收的時間為調(diào)解書生效的時間），調(diào)解書送達(dá)后當(dāng)事人反悔的，應(yīng)告知當(dāng)事人如確有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者協(xié)議內(nèi)容違法的，可以向法院申請再審。在民事訴訟改革的建議有對于反悔權(quán)的保留問題有正反兩種建議，保留者說其是對當(dāng)事人合法權(quán)益的一種保障，反對者則認(rèn)為反悔權(quán)使民事關(guān)系變得過于隨意，并建議取消當(dāng)事人反悔權(quán)，明確規(guī)定雙方自愿達(dá)成的調(diào)解協(xié)議經(jīng)法院認(rèn)可后即發(fā)生與確定判決同等的法律效力，同時，還建議將民事訴訟中調(diào)解生效的時間進(jìn)行修改，確立以雙方當(dāng)事人、審判人員等在調(diào)解協(xié)議筆錄上簽字或蓋章的時間為調(diào)解生效時間，當(dāng)事人是否簽收調(diào)解書不影響調(diào)解協(xié)議的效力。當(dāng)事人一方不按協(xié)議履行的，另一方可申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。[[15]]行政訴訟中，特別是對于原告是否要有反悔權(quán)的問題，也是值得探討的。反悔權(quán)從形式上看，是一項(xiàng)調(diào)解否決權(quán)，但從調(diào)解協(xié)議已經(jīng)達(dá)成情況看，它也是一項(xiàng)救濟(jì)權(quán)。任何一項(xiàng)制度如果沒有救濟(jì)渠道是根本無法順暢運(yùn)行的，特別是在行政糾紛中，原告畢竟處于弱勢地位，設(shè)立反悔權(quán)為其獲得充分救濟(jì)和援助提供了可能。但是，應(yīng)當(dāng)注意的是如果承認(rèn)確立這一制度，對于個別原告故意先達(dá)成調(diào)解協(xié)議，過后即反悔而不簽收調(diào)解書，以此試探被告，揣摩法官對案件可能作出的處理結(jié)果，將調(diào)解當(dāng)作談判中討價還價的砝碼的現(xiàn)象如何遏制，確實(shí)是制度建構(gòu)時面臨的一個重要課題。較為妥當(dāng)?shù)奶幚磙k法可能是，調(diào)解協(xié)議一經(jīng)雙方簽字，就應(yīng)對雙方當(dāng)事人具有法律約束力，必須全面履行協(xié)議的規(guī)定，任何一方不可反悔。這僅意味著取消了調(diào)解書送達(dá)前的反悔，但送達(dá)后的反悔并未廢除，立法方面應(yīng)明確調(diào)解協(xié)議無效或可撤銷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而防止可能發(fā)生的錯誤調(diào)解造成的不公正后果。[14]此外關(guān)于請求繼續(xù)審判的期限問題、第三人提起宣告調(diào)解無效或撤銷調(diào)解之訴問題、瑕疵調(diào)解帶來的信賴保護(hù)問題、出現(xiàn)新證據(jù)對于調(diào)解協(xié)議效力影響的問題、情勢變更對于調(diào)解協(xié)議影響的問題等都有待立法進(jìn)行規(guī)定。

“行政訴訟上之和解，為同時具有訴訟程序與實(shí)體法律效果之公法契約行為，有關(guān)其行為之有效性，除行政訴訟法之相關(guān)規(guī)定外，并適用有關(guān)公法契約之規(guī)定?！盵15]盡管學(xué)界現(xiàn)在對于行政合同問題研究頗多，但在立法與實(shí)務(wù)運(yùn)作中問題仍然不少。首當(dāng)其沖的便是中國目前尚無一部行政程序法或關(guān)于規(guī)制行政合同的法律法規(guī)，即便是行政程序法的草案也未將這種和解協(xié)議視作是行政合同，[16]因此說，要想真正建立行政訴訟上的調(diào)解制度，還需要擴(kuò)大研究的視角，取得外部法治環(huán)境的支持，如此才能徹底解決問題。

對峙式的行政訴訟制度給中國描繪了一幅美好的法治場景，十余年的事實(shí)證明了這一點(diǎn)，其以審判為核心，以國家強(qiáng)制力為保障，充分實(shí)踐了實(shí)體法的要素。在這一過程中，任何削弱或替代審判因素的存在都有礙于這一制度的最大效用，本文論述的調(diào)解自然也不例外。但我們生活在一個多樣化、多元化的社會，各國司法實(shí)踐中廣為使用的不經(jīng)過正式的審判程序而解決糾紛的仲裁、調(diào)解、談判、案件評估、法院微型審判、由法官主持的和解會議等ADR卻引人省思：中國行政糾紛解決方式是否也需要引入這樣的理念？如果需要，面臨什么樣的課題、需要構(gòu)建什么樣的機(jī)制？

建立多種糾紛解決方式，賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，從法律上保護(hù)當(dāng)事人對程序或?qū)嶓w上權(quán)益的處分，不僅是妥善解決糾紛、節(jié)約社會資源的需要，同時也意味著國家對公民基本自由的尊重以及相關(guān)制度保障機(jī)制的完善。盡管如此，筆者仍要特別指出的是：行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)建需要得到健全而完善的行政訴訟制度的支持，甚至需要整個行政法治大背景的支持，而且作為一種輔助性的行政糾紛解決方式其作用也不宜過分夸大。

OnstatusandtaskofthemediationsysteminadministrativelitigationinChina

GaoQin-wei

（LawSchoolofRenminUniversityChina，Beijing100872）

Abstract：Fromtheviewofsystemdesigners，itisessentialtoestablishtheself-constrainedsystemofadministrativedissensionresolve，whichcanprotectrightsandinterestsofprivatepartyintheadministrativeprocess，putupadministrativeagenciesintoadministratingaccordingtolaw.Fromtheviewofsystemusers，itisindispensabletoestablishmanywaysindissensionresolve，whichcanfulfillbothparties‘procedureselectiverights.Confrontationwiththeplightinthemediationsysteminadministrativelitigation，thesystemofadministrativelitigationinChinamustreconstructsomeimportanttask，suchas，howtorealizeunconstraintandequalityinmediation，howtoassortwithmediationandadjudgement，howtoprotectbothparties’regretrightsandhowtorealizetheconstraintofsettlementcontract.

keywords：administrativelitigation；mediation；consent；settlement；contractofpubliclaw

[注釋]

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作者簡介：高秦偉（1973-），國家行政學(xué)院教師，中國人民大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法學(xué)博士研究生。

[①]卡佩萊蒂、加斯兩位教授將一系列的“通向正義之路”改革（即接近正義，accesstojustice）的三個浪潮表現(xiàn)如下：第一，對經(jīng)濟(jì)上的弱者進(jìn)行法律援助的規(guī)定；第二，“集團(tuán)性”擴(kuò)散利益如集體代表訴訟或公共利益等的代表訴訟；第三，對紛爭處理制度、程序關(guān)心的加強(qiáng)。參見[意]莫諾?？ㄅ迦R蒂。福利國家與接近正義[M].劉俊祥等譯，北京：法律出版社，2000.125.于是ADR等方便人們接近正義的制度與程序愈來愈受到重視。

[②]參見羅豪才，應(yīng)松年。行政訴訟法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1990.319－320.胡建淼。行政訴訟法教程[M].杭州：杭州大學(xué)出版社，1990.53.皮純協(xié)，胡錦光。行政訴訟法教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1993.58.姜明安。行政法與行政訴訟法[M].北京：高等教育出版社，1997.265-266.劉恒。行政救濟(jì)制度研究[M].北京：法律出版社，1998.190.張正釗。行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1999.343.

[③]如治安管理處罰中對于一般輕微的人身傷害所作出的行政處罰，這類行為直接涉及的往往是加害人與受害人兩者之間的關(guān)系，對此類行為的處理，很難說一定損害社會和國家及他人利益。

[④]只要法律、法規(guī)賦予行政主體一定幅度或范圍的行政裁量權(quán)，也即行政相對人應(yīng)履行的義務(wù)具有變動的可能性，應(yīng)該說就是可以和解的。

[⑤]轉(zhuǎn)引自何海波。行政訴訟撤訴考[J].中外法學(xué)。2001（2）。

[⑥]在國外訴訟階段的和解是在法院的監(jiān)督下進(jìn)行的，和解如果不合理或者不合法，將會得到及時阻止與糾正。中國《行政訴訟法》第51條的規(guī)定就是立法賦予法院對行政行為和解監(jiān)督權(quán)的依據(jù)。

[⑦]法、德、中國臺灣和香港地區(qū)行政訴訟皆以法條明文規(guī)定和解制度。日本、瑞士等國雖無明文規(guī)定，但是可以間接從法律推知或由判例發(fā)展。關(guān)于此可參見蔡志方。行政訴訟經(jīng)濟(jì)制度研究[A].蔡志方。行政救濟(jì)與行政法學(xué)（二）[C].臺灣：三民書局，1994.350-351.

[⑧]應(yīng)該說ADR的興起與中國式的人民調(diào)解制度有著密切的關(guān)系，面對這種新型理念，調(diào)解制度的回應(yīng)顯然更加突出了尊重權(quán)利與合意的意思表示，中國民事訴訟、刑事訴訟調(diào)解制度的改革沒有理由不促動行政訴訟司法實(shí)踐的變革。

[⑨]JamesE.Herget，ContemporaryGermanPhilosophy，UniversityofPennsylvaniaPress，1996，p.47.轉(zhuǎn)引自齊樹潔。民事司法改革研究[M].廈門：廈門大學(xué)出版社，2000.53-54.

[⑩]在民事訴訟制度改革中，這樣的設(shè)計很多，可參見章武生，吳澤勇。法院調(diào)解制度之重塑[A].樊崇義。訴訟法學(xué)新探[C].北京：中國法制出版社，2000.679.在行政訴訟制度改革中，這樣的提法是不多見的，以至于有學(xué)者言稱自己是“大膽地提出行政訴訟可試圖建立和解制度”的構(gòu)想，參見鄭艷。論行政訴訟中的和解[J].浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報。2001（6）。

[11]調(diào)解的合法性有兩個內(nèi)容，程序合法與實(shí)體合法，但在此二者相比，程序合法在調(diào)解中占的重要性要更大一些。參見李浩。關(guān)于建立訴訟上和解制度的探討[A].馬俊駒。清華法律評論（第2輯）[C].北京：清華大學(xué)出版社，1999.214.可見調(diào)解程序的建構(gòu)是極其重要的。

[12]按照調(diào)解所處的位置，調(diào)解又分訴訟前調(diào)解與訴訟中調(diào)解，顯然建議是保留訴訟前調(diào)解而取消了訴訟中調(diào)解。

[13]中國臺灣現(xiàn)行行政訴訟法第219條規(guī)定當(dāng)事人得以隨時試行和解。德國行政法院法第106條也有類似的規(guī)定，參見[德]弗里德赫爾德。胡芬。行政訴訟法[M].莫光華譯，北京：法律出版社，2003.576-577.

[14]關(guān)于和解無效與撤銷問題可參見[日]南博方。行政訴訟中和解的法理（下）[J].楊建順譯，環(huán)球法律評論。2001.冬季號。

[15]蔡志方。行政救濟(jì)法新論[M].臺灣：月旦出版社股份有限公司，1995.148.又參見劉宗德，彭鳳至。行政訴訟制度[A].翁岳生。行政法（下）[A].北京：中國法制出版社，2002.1468..行政訴訟中和解的法理（上）[J].楊建順譯，環(huán)球法律評論。2001.秋季號。陳桂明，李仕春。訴訟契約論[A].馬俊駒。清華法律評論（第2輯）[C].北京：清華大學(xué)出版社，1999.

[16]以中國法學(xué)會行政法學(xué)會2003年8月提供的《中華人民共和國行政程序法》（試擬稿）為例，其第159條以列舉的方式表明了中國行政合同的種類，顯然是不包括和解契約的。這與中國大陸的行政管理中沒有“和解”理念是相聯(lián)系的。而相反，在中國臺灣地區(qū)其行政程序法第136規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對于行政處分所依據(jù)之事實(shí)或法律關(guān)系，經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定者，為有效達(dá)成行政目的，并解決爭執(zhí)，得與人民和解，締結(jié)行政契約，以代替行政處分。”

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[[1]]劉恒。行政救濟(jì)制度研究[M].北京：法律出版社，1998.191.

[[2]]劉善春。行政訴訟原理及名案解析[M].北京：中國法制出版社，2001.644.

[[3]]張步洪，王萬華。行政訴訟法律解釋與判例述評[M].北京：中國法制出版社，2000.370-372.

[[4]]楊建順。行政強(qiáng)制中的和解-三環(huán)家具城案的啟示[J].南通師范學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）。2002（1）。

[[5]]何海波。行政訴訟撤訴考[J].中外法學(xué)。2001（2）。

[[6]]甘文。我國行政訴訟制度發(fā)展進(jìn)程調(diào)查報告[A].應(yīng)松年，袁曙宏。走向法治政府-依法行政理論研究與實(shí)證調(diào)查[C].北京：法律出版社，2001.466.

[[7]]姜明安。中國行政法治發(fā)展進(jìn)程調(diào)查報告[M].北京：法律出版社，1998.352.

[[8]][日]棚瀨孝雄。糾紛的解決與審判制度[M].王亞新譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994.69-73.

[[9]][意]莫諾?？ㄅ迦R蒂。福利國家與接近正義[M].劉俊祥等譯，北京：法律出版社，2000.18.

[[10]][日]棚瀨孝雄。糾紛的解決與審判制度[M].王亞新譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994.7.

[[11]][德]哈貝馬斯。交往與社會進(jìn)化[M].張博樹譯，重慶：重慶出版社，1989.

[[12]]強(qiáng)世功。調(diào)解、法制與現(xiàn)代性：中國調(diào)解制度研究[M].北京：中國法制出版社，2001.導(dǎo)言。8.

[[13]]李浩。民事審判中的調(diào)審分離[A].江平。民事審判方式改革與發(fā)展[C].北京：中國法制出版社，1998.204.

[[14]]朱?；?，劉偉光。我國行政審判中調(diào)解制度的改革與完善[J].現(xiàn)代法學(xué)。2002（5）。

[[15]]寧杰、張傳軍。論民事訴訟調(diào)解制度之完善[A].。程序公正與訴訟制度改革[C].北京：人民法院出版社，2002.608.