導(dǎo)語(yǔ)：行政強(qiáng)制執(zhí)行理論研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「內(nèi)容提要」隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展，針對(duì)行政任務(wù)的多樣化，相應(yīng)地就有必要在傳統(tǒng)強(qiáng)制執(zhí)行手段之外尋求其他有效的強(qiáng)制手段，建立包括具有間接強(qiáng)制機(jī)能的行政處罰、違反事實(shí)的公布等制度以及包含行政強(qiáng)制執(zhí)行在內(nèi)的確保行政法上義務(wù)履行的理論結(jié)構(gòu)。另一方面，應(yīng)在保持原有司法執(zhí)行模式所具有的價(jià)值內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，將審查和執(zhí)行職能在法院和行政機(jī)關(guān)之間進(jìn)行分配，以加快司法執(zhí)行的運(yùn)行，提高行政效率。

「關(guān)鍵詞」行政/強(qiáng)制/強(qiáng)制執(zhí)行體制

「正文」

在行政強(qiáng)制執(zhí)行制度形成的過程中，其理論上的概念及結(jié)構(gòu)都受到民事強(qiáng)制執(zhí)行理論極其強(qiáng)烈的影響。然而隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展，以及行政任務(wù)的多樣化，完全依賴傳統(tǒng)的強(qiáng)制手段有時(shí)未必有效，在對(duì)傳統(tǒng)強(qiáng)制執(zhí)行理論的批判的基礎(chǔ)上，出現(xiàn)或認(rèn)同了多種新型強(qiáng)制手段，引發(fā)了行政法上擔(dān)保義務(wù)履行的制度的結(jié)構(gòu)變化，形成了更加適合現(xiàn)代行政法要求的理論體系。

一、強(qiáng)制手段的多樣化

行政強(qiáng)制執(zhí)行在行政法上的基本作用就是確保所預(yù)期的行政狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)，或者說(shuō)，是在義務(wù)人不履行行政法上的義務(wù)時(shí)，通過強(qiáng)制手段能夠?qū)崿F(xiàn)與已履行義務(wù)同樣的狀態(tài)。而這種所預(yù)期的行政狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)，在傳統(tǒng)行政強(qiáng)制執(zhí)行理論中，既可以通過行政機(jī)關(guān)直接對(duì)義務(wù)人的身體或財(cái)產(chǎn)施加物理上實(shí)力來(lái)完成（直接強(qiáng)制），也可以委托第三人代為履行（代執(zhí)行），或者通過施加心理強(qiáng)制來(lái)實(shí)現(xiàn)（執(zhí)行罰）。而代執(zhí)行、執(zhí)行罰和直接強(qiáng)制等傳統(tǒng)的強(qiáng)制執(zhí)行手段，實(shí)際上根源于德國(guó)，是和民事上的強(qiáng)制手段一起從共同的強(qiáng)制執(zhí)行制度中分化、發(fā)展而來(lái)的，其概念框架的形成受到民事強(qiáng)制執(zhí)行的影響（注：行政強(qiáng)制執(zhí)行上的強(qiáng)制手段，包括執(zhí)行罰、代執(zhí)行、直接強(qiáng)制和強(qiáng)制征收，都可以在民事強(qiáng)制執(zhí)行上找到相類似的強(qiáng)制手段，詳見[日]遠(yuǎn)藤博也、阿部泰?。骸缎姓ǎ傉摚?，青林書院新社1984年版，第221～222頁(yè)。），而且從歷史上看，其主要適用于警察行政領(lǐng)域（注：行政強(qiáng)制執(zhí)行上的強(qiáng)制手段，包括執(zhí)行罰、代執(zhí)行、直接強(qiáng)制和強(qiáng)制征收，都可以在民事強(qiáng)制執(zhí)行上找到相類似的強(qiáng)制手段，詳見[日]遠(yuǎn)藤博也、阿部泰隆：《行政法（總論）》，青林書院新社1984年版，第240頁(yè)。）。

戰(zhàn)后日本對(duì)上述傳統(tǒng)的強(qiáng)制執(zhí)行手段的實(shí)效性進(jìn)行了深刻的批判，認(rèn)為直接強(qiáng)制“過于苛酷而與尊重人權(quán)保障自由之新憲法精神不符”，只能作為最后的行政手段，而不宜廣泛適用；執(zhí)行罰又“效果低微，且往往可以行政罰之方式代之”，因而主張建立以代執(zhí)行為核心的強(qiáng)制執(zhí)行制度，與此同時(shí)，通過強(qiáng)化行政罰來(lái)彌補(bǔ)代執(zhí)行的不足。（注：參閱[日]城仲模：《行政強(qiáng)制執(zhí)行序說(shuō)》和《日本行政代執(zhí)行法之研究》兩文，載于《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局1983年版，第237、285、193～199、205頁(yè)。）。然而，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政領(lǐng)域逐漸擴(kuò)大，行政現(xiàn)象日益復(fù)雜，為實(shí)現(xiàn)所預(yù)期的行政狀態(tài)，完全依靠傳統(tǒng)的強(qiáng)制執(zhí)行手段在有的時(shí)候未必見得有效，因此，針對(duì)不同行政管理的特點(diǎn)和需要，有必要采取多樣化的強(qiáng)制手段。日本近年來(lái)發(fā)現(xiàn)受益行政行為的撤回、違反事實(shí)的公布、給付的拒絕以及課征金等均能有效地起到間接強(qiáng)制的作用，因而在理論上認(rèn)可它們?yōu)樾碌膹?qiáng)制手段（注：[日]遠(yuǎn)藤博也、阿部泰?。骸缎姓ǎ傉摚?，青林書院新社1984年版，第240～243頁(yè)；[日]鹽野宏：《行政法》，有斐閣1994年版，第198～204頁(yè)；[日]高田敏：《行政法》，有斐閣1994年版，第220～224頁(yè)。）。

在日本行政法上，受益行政行為的撤回，是指經(jīng)許可、認(rèn)可從事經(jīng)營(yíng)等活動(dòng)的人員違反有關(guān)法令時(shí)，行政廳通過撤回或取消許可、認(rèn)可，予以制裁，這種方式能夠起到間接強(qiáng)制義務(wù)人履行行政法上義務(wù)的效果。有意思的是，在美國(guó)的強(qiáng)制執(zhí)行制度中也存在著與此類似的手段。比如，當(dāng)事人正在向聯(lián)邦通訊委員會(huì)（FederalCommunicationsCommission）申請(qǐng)廣播許可時(shí)，如其拒不執(zhí)行委員會(huì)作出的制裁決定，委員會(huì)可以通過拒絕許可，來(lái)執(zhí)行其所作出的制裁決定。（注：williamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw（MatthewBander，1986），p.62.）。日本所說(shuō)的違反事實(shí)的公布，在美國(guó)稱為“作為制裁的信息披露”（useofinformationasasanction）（注：williamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw（MatthewBander，1986），p.84～85.）是指將不遵守行政法律的當(dāng)事人的違法行為通過一定的媒介向社會(huì)公開，依靠社會(huì)的非難來(lái)間接強(qiáng)制當(dāng)事人履行義務(wù)。而在目前為日本法學(xué)界所關(guān)注且爭(zhēng)議較大的給付的拒絕，則是指隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，公民的生活越來(lái)越多地依賴于行政，行政機(jī)關(guān)便可以通過保留拒絕提供電氣、自來(lái)水等生活必需的服務(wù)的手段，來(lái)規(guī)制私人的活動(dòng)。在日本，對(duì)違法者處以課征金的情況也比較多，比如，對(duì)于銷售特定品種的物資的銷售者，如果其銷售的價(jià)格超過了特定標(biāo)準(zhǔn)價(jià)格，主管大臣就可命令其繳納課征金，課征金的數(shù)額和上述兩個(gè)價(jià)格的差額乘以已銷售物資的數(shù)量所得的數(shù)額相當(dāng)。

上述出現(xiàn)在日本的強(qiáng)制手段的多樣化，代表著強(qiáng)制理論發(fā)展的這么一種傾向，從人權(quán)保障的基本觀念出發(fā)，盡量抑制直接強(qiáng)制的適用，循著間接強(qiáng)制的方向跳出傳統(tǒng)間接強(qiáng)制措施之外去尋求其他的有效手段，這使得在實(shí)現(xiàn)所預(yù)期的行政狀態(tài)的方式選擇上更加生動(dòng)活潑。與此同時(shí)，行政法上有關(guān)理論的結(jié)構(gòu)也隨之發(fā)生變化，對(duì)于確保所預(yù)期的行政狀態(tài)實(shí)現(xiàn)的行政作用的探討，不再限于傳統(tǒng)的行政強(qiáng)制執(zhí)行，而是將也同樣具有這方面功能的行政罰以及違反事實(shí)的公布等制度一并放到“確保行政義務(wù)履行的制度”的總體框架之內(nèi)進(jìn)行研究，在很多日本學(xué)者撰寫的教科書中也都反映了這一理論的變化（注：比如鹽野宏在《行政法》中就認(rèn)為，日本確保行政上義務(wù)履行的特別的制度包括：行政強(qiáng)制執(zhí)行制度，公布制度等新出現(xiàn)的制度以及行政罰制度，參見[日]鹽野宏：《行政法》，有斐閣1994年版，第185頁(yè)。）。

我國(guó)正致力于行政法制建設(shè)，而困擾行政執(zhí)法實(shí)踐的“執(zhí)行難”，雖是多種因素造成的，但使用單一的強(qiáng)制執(zhí)行手段也是其中的一個(gè)重要原因（注：據(jù)有些行政機(jī)關(guān)反映，由于缺乏強(qiáng)制措施，在調(diào)查案件的過程中，有些不法分子就將財(cái)產(chǎn)隱匿或轉(zhuǎn)移，致使行政處罰決定作出之后，無(wú)法通過現(xiàn)有的強(qiáng)制執(zhí)行手段予以執(zhí)行。理論界有的學(xué)者也迎合這種見解，要求增加行政機(jī)關(guān)在行政調(diào)查過程中的強(qiáng)制措施權(quán)限，比如，查封、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)等權(quán)力。我認(rèn)為，通過這種過分強(qiáng)化行政權(quán)的方法來(lái)解決問題，未必是妥當(dāng)?shù)模@里問題的癥結(jié)實(shí)際上是強(qiáng)制手段的單一，完全可以通過采取吊銷許可證等其他手段來(lái)實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制的目的。）。因此，如何針對(duì)行政領(lǐng)域和行政對(duì)象的不同狀況與特點(diǎn)，采取靈活多樣的行政措施，來(lái)實(shí)現(xiàn)所預(yù)期的行政狀態(tài)，是我們面臨的一個(gè)極其重要的課題。而上述日本行政法的這種理論動(dòng)向，對(duì)于開闊我們的視野，完善我們的理論構(gòu)建，應(yīng)該說(shuō)，是有一定的啟發(fā)和借鑒意義的。

在我國(guó)的行政法制度中，也都可以找到與日本相類似或近似的行政作用，比如，日本所謂的受益行政行為的撤回、課征金，在我國(guó)分別稱為吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或許可證、沒收非法所得，但在行政法理論中，則從未意識(shí)到，或者根本否定這些行政作用可以作為強(qiáng)制的手段。其中一個(gè)最突出的例子，就是一直認(rèn)為行政處罰與行政強(qiáng)制執(zhí)行有著原則的區(qū)別，分屬于不同性質(zhì)的行政行為，行政處罰著眼于對(duì)過去違背義務(wù)的制裁，而行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的則在于原有義務(wù)的履行，而沒有看到兩者之間的內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。

其實(shí)，行政處罰完全可以作為擔(dān)保行政義務(wù)履行的強(qiáng)制手段。我們以往對(duì)行政處罰和行政強(qiáng)制執(zhí)行的理解，實(shí)際上是和德國(guó)、日本傳統(tǒng)行政法理論一脈相承的。但戰(zhàn)后日本逐漸認(rèn)識(shí)并重視到行政罰對(duì)行政義務(wù)履行所具有的間接強(qiáng)制機(jī)能，在實(shí)踐中，也利用行政罰這種反射的效果來(lái)彌補(bǔ)代執(zhí)行的不足（注：參見[日]城仲模：《行政強(qiáng)制執(zhí)行序說(shuō)》與《日本行政代執(zhí)行法之研究》兩文，[日]高田敏：《行政法》，有斐閣1994年版，第220～221頁(yè)。）。這種對(duì)行政罰價(jià)值和功能的重新認(rèn)識(shí)與定位，極可能是受到了美國(guó)司法執(zhí)行模式的影響（？），在美國(guó)，刑罰始終是當(dāng)作強(qiáng)制履行行政義務(wù)的擔(dān)保手段的（注：[日]城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》，臺(tái)灣三民書局1983年版，第227、228頁(yè)。[日]遠(yuǎn)藤博也、阿部泰隆：《行政法（總論）》，青林書院新社1984年版，第224頁(yè)。）。

而且，在實(shí)務(wù)上也有承認(rèn)行政處罰作為強(qiáng)制手段的必要，如果從對(duì)當(dāng)事人施加心理恫嚇來(lái)迫使其履行義務(wù)這一角度考慮，行政處罰比執(zhí)行罰更加具有威懾力，特別是對(duì)于人身專屬或高度個(gè)人（hochstpersonlich）的義務(wù)，比如，服兵役，傳統(tǒng)的強(qiáng)制執(zhí)行手段都不能奏效時(shí)，更能顯示出承認(rèn)其存在的必要性（注：比如，對(duì)拒不履行兵役義務(wù)的公民，行政機(jī)關(guān)根本無(wú)法通過直接強(qiáng)制、代執(zhí)行方法予以強(qiáng)制，而執(zhí)行罰因制裁力度有限，也不能達(dá)到效果，因此，有些省（如福建?。?、直轄市（如北京）都在地方性法規(guī)中規(guī)定了嚴(yán)厲的處罰措施，從執(zhí)行的情況看，效果較為顯著。）。

正是基于上述的分析，我們可以得出行政處罰可以作為強(qiáng)制手段的結(jié)論。當(dāng)然，承認(rèn)行政處罰可以作為擔(dān)保行政義務(wù)履行的強(qiáng)制手段，這只是從其所具有的與執(zhí)行罰相同的間接強(qiáng)制的作用角度提出來(lái)的，并不是要抹殺行政處罰和行政強(qiáng)制執(zhí)行之間的界線，使兩者混同，或者說(shuō)，將行政處罰變?yōu)樾姓?qiáng)制執(zhí)行的手段之一而取消其獨(dú)立存在，相反，由于行政處罰在大部分情況下是適用于當(dāng)事人違背了行政法上禁止性規(guī)定，比如，不得擾亂公共秩序，因此，并不因?yàn)樗梢杂脕?lái)作為擔(dān)保行政決定的執(zhí)行的強(qiáng)制手段，就否認(rèn)它作為一般的制裁措施而獨(dú)立存在的資格。

同樣的道理，將違法事實(shí)公布于眾，拒絕給予義務(wù)人一定的利益，之所以能夠當(dāng)作強(qiáng)制手段，仍然是從其所具有的間接保證所預(yù)期的行政狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)的功能角度來(lái)談的。但對(duì)于拒絕給予義務(wù)人一定的利益這種強(qiáng)制手段，無(wú)論是在日本，還是在我國(guó)，都引起了較大的爭(zhēng)論，問題主要集中在施加的利益要不要與原義務(wù)有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性？什么情況叫做有合理的關(guān)聯(lián)性？等等。比如，為強(qiáng)制當(dāng)事人服兵役，能否對(duì)拒絕服兵役者，三年內(nèi)不允許招工、招干、升學(xué)以及辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照？這方面的爭(zhēng)論還在繼續(xù)，而另一方面，實(shí)踐上卻屢有運(yùn)用此類手段的實(shí)例。但總體來(lái)講，從人權(quán)保障的角度考慮，這種強(qiáng)制手段應(yīng)嚴(yán)格控制。

二、強(qiáng)制執(zhí)行體制的改進(jìn)

行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行體制，歷來(lái)就有借助法院的介入的司法執(zhí)行模式，以及承認(rèn)行政機(jī)關(guān)自力救濟(jì)的行政執(zhí)行模式之分，但這兩種體制并不是相互排斥的，而是各國(guó)因權(quán)力分立、法律傳統(tǒng)以及行政法理論的不同而在制度的構(gòu)建上有所側(cè)重。

德國(guó)早在普魯士時(shí)代就逐漸形成了由行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行的習(xí)慣法。由于這一法律傳統(tǒng)的緣故，德國(guó)采取行政執(zhí)行體制（regimeadminstratrif）（注：參閱[日]城仲模：《行政強(qiáng)制執(zhí)行序說(shuō)》和《日本行政代執(zhí)行法之研究》兩文，載于《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局1983年版，第237、285、193～199、205頁(yè)。）。日本自明治憲法起就深受德國(guó)法制的影響，也實(shí)行行政執(zhí)行體制。日本學(xué)者鹽野宏在分析這種體制的合理性時(shí)指出：在行政執(zhí)行時(shí)必須進(jìn)行行政上的判斷，如將此任務(wù)委托給法院，不但費(fèi)時(shí)，而且存在法院負(fù)擔(dān)過重的問題，另一方面，實(shí)力行使是基于維護(hù)社會(huì)秩序以及增進(jìn)公共福祉，因而有其正當(dāng)性之根據(jù)（注：鹽野宏：《行政法》，有斐閣1994年版，第187頁(yè)。）。

美國(guó)以三權(quán)分立以及由此延伸出的“法律支配”（ruleoflaw）為行政法上的基本觀念，傳統(tǒng)上就將行政命令和執(zhí)行置于法院的司法控制或司法審查之下，行政上義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，除極少數(shù)情況下是由行政機(jī)關(guān)來(lái)執(zhí)行外，原則上都是通過司法執(zhí)行方式來(lái)進(jìn)行的，也就是側(cè)重于司法執(zhí)行體制（regimejudiciaire）（注：williamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw（MatthewBander，1986），p.62.）。法國(guó)的情況也同美國(guó)類似，一般是通過對(duì)違反行政義務(wù)行為處以刑罰或者在刑事判決的附帶判決上命令恢復(fù)原狀來(lái)?yè)?dān)保義務(wù)的履行，例外情況下，如果在法律有規(guī)定以及緊急情況下，不存在刑罰、民事訴訟或其他行政手段，且滿足其他一定的條件，判例理論上也承認(rèn)行政的職務(wù)執(zhí)行（注：行政強(qiáng)制執(zhí)行上的強(qiáng)制手段，包括執(zhí)行罰、代執(zhí)行、直接強(qiáng)制和強(qiáng)制征收，都可以在民事強(qiáng)制執(zhí)行上找到相類似的強(qiáng)制手段，詳見[日]遠(yuǎn)藤博也、阿部泰?。骸缎姓ǎ傉摚罚嗔謺盒律?984年版，第224頁(yè)。）。采取司法執(zhí)行體制的理由，除上述源于傳統(tǒng)、權(quán)力分立等歷史或政治原因外，更為重要的是，法院在強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)要對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政決定的合法性進(jìn)行審查。同時(shí)，相對(duì)人進(jìn)入法院程序后，可以行使“防御救濟(jì)（defensiveremedies）方法”或“被動(dòng)的救濟(jì)（passiveremedies）手段”來(lái)維護(hù)自身的合法權(quán)益。這些措施能夠有效地防止行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)（注：王明揚(yáng)：《美國(guó)行政法》（上卷），中國(guó)法制出版社1995年版，第531頁(yè)。）。

我國(guó)目前行政法上的強(qiáng)制執(zhí)行體制也側(cè)重司法執(zhí)行模式（注：這也可以從《行政訴訟法》第66條規(guī)定中得到印證。該條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。這實(shí)際上隱含著行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行必須要有法律上的明確授權(quán)，在法律未作規(guī)定的情況下，一律推定為必須由法院來(lái)強(qiáng)制執(zhí)行。），僅在涉及專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)等情況且有明確法律依據(jù)時(shí)，才承認(rèn)行政機(jī)關(guān)有自行強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。但我國(guó)的司法執(zhí)行模式與美國(guó)和法國(guó)不盡相同。在我國(guó)，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的案件在法院是作為非訴訟行政案件來(lái)處理的，法院對(duì)行政決定的審查一般不采用正式的訴訟程序；而美國(guó)和法國(guó)則是通過訴訟裁決方式來(lái)確認(rèn)執(zhí)行的根據(jù)。

然而，從實(shí)踐中反饋回來(lái)的情況看，我國(guó)的這種司法執(zhí)行模式的實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)效果不太理想。從現(xiàn)象上看，似乎是法院對(duì)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)的非訴訟行政執(zhí)行案件的處理不力，或者說(shuō)，交由法院執(zhí)行成本太高，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政決定長(zhǎng)期得不到執(zhí)行，進(jìn)而有損行政機(jī)關(guān)執(zhí)法權(quán)威的現(xiàn)狀也表示出不滿。前一陣出現(xiàn)的司法權(quán)與行政權(quán)趨于合一的法院執(zhí)行室，以及行政機(jī)關(guān)越權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的泛濫（注：關(guān)于這方面問題的介紹，請(qǐng)參見杜鋼劍：《適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要加快行政程序改革-市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與行政程序課題調(diào)查報(bào)告》，載《中國(guó)法學(xué)》1995年第3期。），可以說(shuō)，都是在現(xiàn)有執(zhí)行體制運(yùn)轉(zhuǎn)不很理想的情況下產(chǎn)生的規(guī)避法律現(xiàn)象，或者說(shuō)，自行追求成本較低的措施。

上述實(shí)踐中出現(xiàn)的法外現(xiàn)象，的確說(shuō)明我們現(xiàn)行的強(qiáng)制執(zhí)行體制存在著某種制度上的欠缺，但是，這并不意味著應(yīng)當(dāng)從根本上否定司法執(zhí)行模式，或者應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向或更多地采取行政執(zhí)行模式，恰好相反，從對(duì)行政執(zhí)行模式和司法執(zhí)行模式所蘊(yùn)含的內(nèi)在價(jià)值及其表現(xiàn)方式的分析和比較中，我們會(huì)得出應(yīng)當(dāng)繼續(xù)維持司法執(zhí)行體制的結(jié)論。

由于行政強(qiáng)制執(zhí)行是以非常手段（對(duì)相對(duì)人施加心理恫嚇或物理上的壓制）實(shí)現(xiàn)與義務(wù)已履行同一狀態(tài)的行政作用，直接牽涉到相對(duì)人權(quán)益的得失，因此，二戰(zhàn)以后，在保障基本人權(quán)的新憲法理論的影響下，德國(guó)以及受其影響的日本雖然繼續(xù)保持了自普魯士時(shí)期形成的維護(hù)行政效率的行政執(zhí)行模式，但從依法行政理念中的“法律保留原則”出發(fā)，也要求行政強(qiáng)制執(zhí)行必須要有合法的權(quán)限根據(jù)（注：德國(guó)和日本在行政強(qiáng)制執(zhí)行是否需要法律授權(quán)的認(rèn)識(shí)方面存在著觀念上的更新，早先在“一般行政強(qiáng)制理論”下，尊重行政的自足完結(jié)性，認(rèn)為具有命令權(quán)的行政機(jī)關(guān)就享有強(qiáng)制權(quán)，否定需要新的法律授權(quán)，但是，到了二戰(zhàn)以后，這種理論受到了批判，現(xiàn)在一般認(rèn)為行政強(qiáng)制執(zhí)行必須要有法律的授權(quán)。）。但這種對(duì)人權(quán)的保障，往往容易停留在形式上，而且還必須依賴相關(guān)的立法。與德國(guó)和日本的行政執(zhí)行體制相比，以美國(guó)為代表的司法執(zhí)行模式，從制度的構(gòu)造及其動(dòng)作上，更加充分而鮮明地體現(xiàn)了優(yōu)先保障相對(duì)人權(quán)益的價(jià)值取向。通過法院的實(shí)質(zhì)性審查以及相對(duì)人的極力辯解，形成了有效的制約行政權(quán)以及保障相對(duì)人權(quán)利的氛圍和機(jī)制。我國(guó)法院對(duì)行政機(jī)關(guān)提交的執(zhí)行案件的審查，雖然不像美國(guó)法院那樣采取雙方控辯式的訴訟程序，但同樣要對(duì)有關(guān)事實(shí)、法律適用等問題進(jìn)行嚴(yán)格的合法性審查，在根本上仍然保留了司法執(zhí)行的上述功能和價(jià)值取向。

正是從制度的價(jià)值內(nèi)涵上考慮，我們可以初步得出司法執(zhí)行模式比行政執(zhí)行模式更加可取的結(jié)論。當(dāng)然，對(duì)于上述司法執(zhí)行模式所體現(xiàn)出來(lái)的價(jià)值觀，幾乎沒有什么人會(huì)公開地去否定它。但是，現(xiàn)在的問題卻發(fā)生在司法執(zhí)行運(yùn)轉(zhuǎn)的程序上，幾乎所有來(lái)自學(xué)者以及實(shí)踐的指責(zé)都集中在司法操作手續(xù)的繁瑣和費(fèi)時(shí)，進(jìn)而影響了行政效率（注：反映這方面的材料很多，如應(yīng)松年主編：《行政行為法-中國(guó)行政法制建設(shè)的理論與實(shí)踐》，人民出版社1993年版，第544頁(yè)。南京市大廠區(qū)法院行政庭在1994年工作總結(jié)中，也談到在執(zhí)行工作中，行政機(jī)關(guān)往往認(rèn)為法院執(zhí)行工作程序繁、時(shí)間長(zhǎng)，希望法院最好將限期履行、公告等程序免掉。）。這種責(zé)難的背后實(shí)際上反映了人權(quán)保障和行政效率的沖突。當(dāng)然，就行政強(qiáng)制執(zhí)行本身的目的而言，完全忽視行政效率也是不可能的，我們不能純粹為了保障相對(duì)人權(quán)益而以犧牲行政效率為代價(jià)。因此，解決強(qiáng)制執(zhí)行體制的合理性，實(shí)際上就變成協(xié)調(diào)行政效率和人權(quán)保障的關(guān)系。

在強(qiáng)制執(zhí)行之前，先將行政決定交由法院進(jìn)行非訴訟性或者訴訟性的審查，以確定該行政決定的合法性，然后再付諸執(zhí)行，這自然會(huì)造成行政決定作出后在一定時(shí)間內(nèi)不能執(zhí)行，但由于這種執(zhí)行程序一方面體現(xiàn)了以保障相對(duì)人合法權(quán)益為優(yōu)先考慮的價(jià)值取向，另一方面反映了正當(dāng)程序的基本要求，因此，應(yīng)當(dāng)予以充分的肯定。當(dāng)然，我們應(yīng)當(dāng)盡量縮短審查的過程和時(shí)間，以免過分的拖延。在美國(guó)，審查雖然是采取訴訟方式，但卻簡(jiǎn)捷扼要（shortandsweet）（注：williamF.Fox，Jr.，UnderstandingAdministrativeLaw（MatthewBander，1986），p.22.）；我國(guó)法院對(duì)行政決定的審查采取非訴訟方式，從理論上講，應(yīng)比美國(guó)的更加簡(jiǎn)捷。（注：當(dāng)然，我們也不否認(rèn)實(shí)踐中存在久拖不決的現(xiàn)象，但這主要是缺乏審查時(shí)限的緣故。）。至于執(zhí)行程序的按部就班，這不單是在司法執(zhí)行中存在，就是在行政執(zhí)行中也存在，只要這種程序是規(guī)范行政決定正確實(shí)施所必需的。

目前法院在行政執(zhí)行案件的處理上，實(shí)行審查和執(zhí)行職能的分離，由行政庭負(fù)責(zé)案件的審查，由執(zhí)行庭負(fù)責(zé)執(zhí)行（注：最高人民法院《關(guān)于處理行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行案件分工問題的通知》（法發(fā)（1996）12號(hào)）。）。從歷史上看，這種職能的劃分有著一個(gè)反復(fù)的過程，以往行政執(zhí)行案件就是由法院執(zhí)行庭負(fù)責(zé)的，但近年來(lái)隨著執(zhí)行案件的增多（注：1992年全國(guó)法院共受理需要執(zhí)行的行政案件及行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行其行政決定的案件82508件。比上年上升116.42％。1993年共受理88971件，比上年上升36.55％。1994年僅受理行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的案件就達(dá)136795件，比上年上升53.75％。上述資料來(lái)自《中國(guó)法律年鑒》1993年卷、1994年卷、1995年卷關(guān)于法院執(zhí)行工作的總結(jié)。），為平衡各庭之間的工作負(fù)擔(dān)，有的法院不得不將行政執(zhí)行案件轉(zhuǎn)移到行政庭來(lái)執(zhí)行，這實(shí)際上已從一定的側(cè)面反映了法院執(zhí)行庭實(shí)際上承受不起大量涌來(lái)的非訴訟行政執(zhí)行案件所形成的壓力，如果再返回原來(lái)的職能劃分，能否保證及時(shí)執(zhí)行行政案件，不無(wú)疑問。而且，即使由行政庭分擔(dān)部分或全部執(zhí)行任務(wù)，法院還面臨著審判（執(zhí)行）人員和財(cái)力緊缺的問題，這使得由法院自己執(zhí)行所有的行政執(zhí)行案件已不可能，或不太現(xiàn)實(shí)。事實(shí)上，目前很多法院也已經(jīng)不得不更多地依靠行政機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)施了，而且即使如此，仍滿足不了行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行要求。這就是造成當(dāng)前案件排隊(duì)、執(zhí)行堵塞的主要癥結(jié)之所在。

正是基于上述分析，我主張將審查和執(zhí)行職能在法院和行政機(jī)關(guān)之間進(jìn)行分配。法院只負(fù)責(zé)對(duì)行政決定合法性等內(nèi)容的審查，具體執(zhí)行則完全由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。這樣，在保持司法執(zhí)行的靈魂-法院的審查程序的同時(shí)，將執(zhí)行職能分離出來(lái)，更加有利于法院集中精力進(jìn)行審查，同時(shí)也有利于行政效率的提高。當(dāng)然，由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，并不是放任行政機(jī)關(guān)自由執(zhí)行，法院在審查行政決定合法性的同時(shí)，還要附帶對(duì)執(zhí)行的內(nèi)容和范圍進(jìn)行確定，或更確切地說(shuō)，予以審定；與此同時(shí)，在強(qiáng)制執(zhí)行告誡程序上，要求行政機(jī)關(guān)必須事先告訴被執(zhí)行人執(zhí)行人執(zhí)行的內(nèi)容和范圍；如果實(shí)際執(zhí)行超越了原定的內(nèi)容和范圍，還可以通過行政復(fù)議和行政訴訟來(lái)糾正。所有這些措施，足以起到對(duì)行政機(jī)關(guān)的控制作用。

「參考文獻(xiàn)」

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