導(dǎo)語：行政程序性權(quán)利研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：本文認(rèn)為，行政過程中相對人的程序性權(quán)利是實現(xiàn)程序公正的基本要素。文章首先探討了實體性權(quán)利與程序性權(quán)利的內(nèi)在聯(lián)系，并以此為基礎(chǔ)對行政過程中相對人的程序性權(quán)利之具體內(nèi)容進行分析，明確提出了行政過程中相對人應(yīng)當(dāng)享有的旨在保障“最低限度公正”的程序性權(quán)利。文章最后從行政程序立法的角度，探討了程序性權(quán)利之保障與救濟的法律途徑。

關(guān)鍵詞：行政程序，程序性權(quán)利，實體性權(quán)利，程序性權(quán)利的救濟

一、導(dǎo)言

法律程序可以被理解為在參與某個過程中復(fù)數(shù)以上的當(dāng)事人之間配置權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律原則和規(guī)則。從動態(tài)意義上看，法律程序就是特定程序權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)過程。如果說程序從結(jié)構(gòu)上看“是規(guī)定某個過程中的當(dāng)事人之間互動關(guān)系的行動規(guī)則”的話，（注：關(guān)于法律程序的結(jié)構(gòu)，筆者在一篇有關(guān)行政程序基本原理問題的論文中進行了較詳細(xì)的討論。參見羅豪才、王錫鋅：《行政程序法與現(xiàn)代法治國家》，載《行政法論叢》第3卷，法律出版社2000年版。）在法律家的眼中，這種互動關(guān)系主要就是程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

本文試圖對行政過程中相對人程序性權(quán)利進行初步探討。筆者首先將對與程序性權(quán)利相關(guān)的一些基本概念進行扼要分析和界定，并對程序性權(quán)利和實體性權(quán)利的關(guān)系作簡要分析。以此為基礎(chǔ)，筆者將對程序性權(quán)利的主要內(nèi)容和形式進行考察，特別是對行政過程中相對一方所應(yīng)當(dāng)享有的程序性權(quán)利予以分析。由于任何關(guān)于權(quán)利問題的全面探討都必須考慮對權(quán)利的救濟，因此在本文的最后，筆者將就程序性權(quán)利的意義和效力，以及對程序性權(quán)利的法律保障進行討論。

二、程序性權(quán)利與實體性權(quán)利

（一）權(quán)利、實體性權(quán)利和程序性權(quán)利

權(quán)利（right）法律權(quán)利是法學(xué)中的一個基本概念或范疇。但是基本概念也正是歧義叢生的概念。《牛津法律大辭典》“權(quán)利”詞條的撰寫人帶著明顯的怨氣寫道：權(quán)利（right），這是一個受到相當(dāng)不友好對待和常常被濫用的概念。（注：《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第706頁。）張文顯在他的《法學(xué)基本范疇研究》一書中介紹有關(guān)權(quán)利釋義的學(xué)說主要有八種，包括資格說、主張說、自由說、利益說、法力說、可能說、規(guī)范說、選擇說。（注：參見張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版。）在這里，筆者的意圖不在于對各種關(guān)于權(quán)利的釋義進行評價，而只是想指出把握法律上權(quán)利之核心要素的另一種思路，即對權(quán)利概念從過程與狀態(tài)（或結(jié)果）兩個方面進行分析的思路。這種思路可以為我們研究法律權(quán)利提供一個新的視野。在這個視野中，權(quán)利至少可以從兩方面來理解，即實體性權(quán)利和程序性權(quán)利，或者說作為狀態(tài)的權(quán)利和作為過程的權(quán)利。

實體性權(quán)利（substantiverights）實體性權(quán)利是靜態(tài)意義上的權(quán)利，即人們對某種實體利益所具有的受法律保護的資格和權(quán)能，這些利益包括生命、名譽、人格、自由和財產(chǎn)等等。實體性權(quán)利反映的是權(quán)利的目的或結(jié)果要素，它表明的是主體對于社會資源的合法擁有狀態(tài)。就一般意義上講，某人擁有權(quán)利意味著他（她）擁有某種可以得到正當(dāng)化的主張和請求，即某種利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫缴鐣某姓J(rèn)和保護。權(quán)利就是某種被保護的利益。（注：J.Raz，OntheNatureofrights，inxciiiMind（1984），p.194.）當(dāng)然，并非所有的利益都被當(dāng)做權(quán)利而受到保護，因為實際的權(quán)利狀態(tài)還依賴于特定的法律制度。在這里，由于我們探討的是法律權(quán)利，我們必須將眼光投向法律制度。在任何法律制度中，都存在著這樣一些利益，它們被認(rèn)為對于維持或促進社會所期望的某種狀態(tài)是如此重要，以至于社會有必要通過法律而對這些利益提供保障。這些法律制度通常被稱為實體法制度。實體法指向某種社會所期望的結(jié)果和狀態(tài)。

程序性權(quán)利（proceduralrights）盡管我們通常從實體利益的角度來考慮權(quán)利，但不應(yīng)該忽視程序性權(quán)利的存在及其意義，對于實體性權(quán)利的觀念本身來說，程序是其一個不可缺少的方面。任何一種利益或?qū)嶓w性權(quán)利都必須通過程序而實現(xiàn)或獲得保障。事實上，對權(quán)利問題的研究無法回避這樣一些問題：人們應(yīng)當(dāng)如何行使權(quán)利？當(dāng)某人所享有的權(quán)利受到侵害時，他依據(jù)受法律保護的某種資格或權(quán)能能夠采取哪些行為以保護其權(quán)利？他應(yīng)當(dāng)按照什么樣的方式、步驟、形式來行使這些權(quán)利？應(yīng)當(dāng)在何時行使這些權(quán)利？他應(yīng)當(dāng)向哪個國家機關(guān)請求對其提供法律保護？等等。這些問題的提出要求我們必須從權(quán)利行使和實現(xiàn)的角度來對待權(quán)利觀念的另一方面，即程序性權(quán)利。在法律制度中，實體法總是通過相應(yīng)的程序法制度而實施的，實體性權(quán)利義務(wù)也總是通過程序性權(quán)利義務(wù)而得到落實。

因此，我們首先可以從通過實體法上規(guī)定和保護的某種狀態(tài)的實現(xiàn)過程來理解程序性權(quán)利。從這個角度理解，程序權(quán)利就是主體為了行使、主張或保障其實體權(quán)利而必須具有的作一定行為的能力。在這里，人們具有某種程序性權(quán)利，是因為他們具有某種實體性權(quán)利，而保護或?qū)崿F(xiàn)這些實體性權(quán)利，正是程序性權(quán)利的目的。（注：關(guān)于這一方面的進一步的討論，參見RonaldM.Dworkin，AMatterofPrinciple，Oxford（1985），chapter3.）很顯然，這種對程序性權(quán)利的理解帶有工具主義色彩，即實體權(quán)利是目的，程序權(quán)利則是手段。

人們或許會爭辯說，在很多情況下，例如現(xiàn)代福利國家中行政機關(guān)關(guān)于福利的給予，期望得到某種福利的某個人對于特定的結(jié)果并沒有權(quán)利，因為法律并沒有規(guī)定該個人有權(quán)獲得特定的福利，行政機關(guān)對是否給予特定的人以某種福利享有很大的自由裁量權(quán)。（注：例如，英國行政法學(xué)者DenisGalligan在一篇題為《社會福利中的程序權(quán)利》的文章中，就提出并探討了這一情況下的程序性權(quán)利問題。參見DenisGalligan，“ProceduralRightsinSocialWelfare”，inAnnaCoote（ed.），TheSocialWelfareofCitizens-DevelopingNewSocialRights，RiversOramPress（London1992），p.64.）在這些情況下，申請得到某種社會福利的個人是否具有某種程序性權(quán)利呢？回答是肯定的。因為在這種情況下，申請人即便對某種福利并沒有實體權(quán)利，因而程序性權(quán)利不能從這一實體結(jié)果角度而延伸出來，但行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)決定是否給予申請人以某種福利，必須受法律所規(guī)定的諸多要求和標(biāo)準(zhǔn)的制約，例如行政機關(guān)必須考慮該申請人的相關(guān)因素，不得考慮不相關(guān)因素，決定必須得到事實和理由的支持，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)說明理由，等等。這些標(biāo)準(zhǔn)為行政機關(guān)行使權(quán)力施加了程序義務(wù)。因此，申請人盡管不具有針對某項福利的實體權(quán)利，他們?nèi)匀挥幸笮姓C關(guān)按照這些標(biāo)準(zhǔn)作出決定的權(quán)利。這種情況下的程序性權(quán)利，實際上意味著在特定的過程中，行政主體一方的程序性義務(wù)對應(yīng)著相對方的程序性權(quán)利。

上述兩種情況下的程序性權(quán)利都是從某個特定實體結(jié)果的角度而言的：為了實現(xiàn)和保障某個實體結(jié)果，人們必須擁有通過一定的方式、步驟、手續(xù)等而實現(xiàn)和保護這種結(jié)果的權(quán)利。這種程序性權(quán)利的語境表明了程序權(quán)利功能的一個方面，即程序需要服務(wù)于一定的實體目的。

但是，還存在著另外一種產(chǎn)生程序性權(quán)利的基礎(chǔ)。這種基礎(chǔ)就是法律程序的“內(nèi)在價值”（intrinsicvalues）。法律程序除了具有服務(wù)于一定實體結(jié)果的“工具價值”之外，還具有其獨立的價值，這些價值包括參與、個人尊嚴(yán)、理性、程序和平等等。（注：這一概念是由康乃爾大學(xué)教授薩默斯在一篇有關(guān)法律程序價值的論文中提出的。但是薩默思教授在其論文中拒絕使用“內(nèi)在價值”（intrinsicvalue）這一概念，而使用“過程價值”（processvalue）。其實，“過程價值”可能導(dǎo)致一種認(rèn)識上的誤解，即認(rèn)為這些價值只是“過程”的，而與結(jié)果無關(guān)。但事實上，程序自身所具有的價值與結(jié)果有效性并不是必然相互排斥的。“內(nèi)在價值”的概念暗示，程序自身的價值對結(jié)果而言也可以具有有效性。參見RobertS.Summers，“EvaluatingandImprovingLegalProcedure-APleaForProcessValues”，in60CornellLawReviewVol.（1974），p.3.）讓我們以個人在程序中的尊嚴(yán)為例。假如法律程序必須承認(rèn)與尊重程序參與者的個人尊嚴(yán)，那么接下來的問題很自然的就是：程序參與者有權(quán)要求法律程序以一種富有尊嚴(yán)的方式對待他們。同理，程序的參與價值實際上意味著個人有權(quán)要求法律程序提供充分的參與機會。程序參與者基于法律程序所具有的“過程價值”，雖然并不直接地對某種實體結(jié)果擁有權(quán)利，但卻被賦予相應(yīng)的程序性權(quán)利。很顯然，如果沒有這樣的權(quán)利，程序的價值也就無法實現(xiàn)。

（二）實體性權(quán)利與程序性權(quán)利的關(guān)系

1.實體性權(quán)利派生出相應(yīng)的程序性權(quán)利

當(dāng)主體擁有某種實體性權(quán)利時，意味著他存在著某種受法律保護的利益，意味著他對某種特定的結(jié)果有一種主張權(quán)。但是，不論是對一種利益或?qū)Y(jié)果的主張權(quán)，都必須通過主體作出一定的行為而實現(xiàn)。如果主體僅僅有一種資格，僅僅對某種結(jié)果有“期待權(quán)”，但卻不能通過特定過程、采取必要行為實現(xiàn)其利益期待，則實體性權(quán)利就不能存在。從這個意義上講，程序性權(quán)利是“權(quán)利”概念的應(yīng)有之義。在這里，我們論證程序性權(quán)利的必要性和正當(dāng)性的邏輯，表明了程序性權(quán)利和實體性權(quán)利關(guān)系的兩個方面。第一，實體權(quán)利和程序權(quán)利是權(quán)利范疇的兩個方面；第二，實體性權(quán)利派生出程序性權(quán)利。對于第二點，應(yīng)當(dāng)注意，實體性權(quán)利必然派生出相應(yīng)的程序性權(quán)利，但程序性權(quán)利并不都是由實體性權(quán)利派生出來的。

2.程序性權(quán)利服務(wù)于一定的實體性權(quán)利

程序性權(quán)利服務(wù)于實體權(quán)利所指向的某種利益或法律結(jié)果。任何結(jié)果都必須經(jīng)相應(yīng)的過程才能實現(xiàn)。程序性權(quán)利為實體結(jié)果的實現(xiàn)提供途徑、方式、手段、步驟等，它們構(gòu)成實體結(jié)果實現(xiàn)的過程。正因為程序權(quán)利可以服務(wù)于實體權(quán)利，現(xiàn)代法律制度都特別強調(diào)對實體權(quán)利的程序保護。美國憲法上的“正當(dāng)法律程序”就是一個突出的例子?！罢?dāng)法律程序”主要是一個程序性條款，其主要目的就是為特定的實體權(quán)利提供“正當(dāng)程序”的保障。（注：從歷史的角度考察，美國聯(lián)邦最高法院“正當(dāng)法律程序”條款的適用和解釋，雖然存在一定的沖突和“不一致”現(xiàn)象，但是根據(jù)一些憲法學(xué)者的解釋，這些沖突恰恰反映出最高法院為了在由于社會的急劇變化而造成的復(fù)雜情況下通過“正當(dāng)程序”而限制政府權(quán)力，保障公民權(quán)利的努力。參見ErwinChemerinsky，ConstitutionalLaw：PrinciplesandPolicies，NewYork：AspenLaw&Business（1997），chapter7，“proceduraldueprocess”。）但是，適用“正當(dāng)程序”條款的前提是個人的“生命、自由或財產(chǎn)”等實體權(quán)利可能受政府權(quán)力作用的影響。換言之，只要個人所享有的某些實體權(quán)利可能受侵害，個人就有權(quán)主張正當(dāng)程序所要求的程序保障。這從一個方面印證了程序權(quán)利服務(wù)于實體權(quán)利的功能。

程序性權(quán)利具有服務(wù)于實體性權(quán)利的功能，但并非所有的程序性權(quán)利都是實現(xiàn)實體權(quán)利的手段。有些程序性權(quán)利的目的就是保障或促進實體權(quán)利的實現(xiàn)；有些程序性權(quán)利既具有促進實體權(quán)利實現(xiàn)的功能，同時又是實現(xiàn)程序自身價值的手段。例如，當(dāng)事人要求程序由一個公正、獨立的裁判者主持的權(quán)利，既有助于實體公正的實現(xiàn)，同時也是程序公平的要求之一。還應(yīng)當(dāng)注意的是，有些程序性權(quán)利并不服務(wù)于一定的實體結(jié)果，而是為了保障當(dāng)事人在程序中能夠受到公正的、富有尊嚴(yán)的對待。

3.程序性權(quán)利制約實體性權(quán)利

實體性權(quán)利依賴于程序性權(quán)利的保障，缺乏相應(yīng)程序保障的實體權(quán)利可能只是法律上的“空頭支票”。就這一意義上講，程序性權(quán)利制約著實體性權(quán)利的實現(xiàn)狀況。如果法律賦予公民以某種實體權(quán)利，但對這種權(quán)利的行使和實現(xiàn)設(shè)置嚴(yán)密的程序限制，其結(jié)果可能是該實體權(quán)利實際上等同于不存在。同樣的，如果人們被賦予一系列實體權(quán)利，但對這些權(quán)利如何行使、如何實現(xiàn)的程序卻沒有規(guī)定，個人為行使或?qū)崿F(xiàn)其實體權(quán)利而必須享有的程序性權(quán)利得不到確認(rèn)，則他們的實體權(quán)利將形同虛設(shè)。程序權(quán)利與實體體利之間的這種關(guān)系可以為我們理解公民在憲法上權(quán)利義務(wù)的現(xiàn)實性提供另一個視角。公民在憲法上的實體權(quán)利固然重要，但這些權(quán)利如果缺乏程序的保障，就很難具有現(xiàn)實性。在這一點上，美國聯(lián)邦最高法院大法官W.道格拉思關(guān)于美國憲法的一段評論確實令人回味。他指出：“權(quán)利法案主要是程序性條款。這樣做決不是無關(guān)緊要的，因為正是程序決定了法治與恣意的人治之間的區(qū)別。”（注：JusticeDouglas‘scommentsinJointAnti-FascistRefugeeComm.v.McGrath，341U.S.123.179（1951）。）有的學(xué)者從程序的角度反觀中國憲法以及公民在憲法上所享有的實體權(quán)利，認(rèn)為就實體性內(nèi)容而言，中國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定與西方國家憲法的規(guī)定并無不同，但權(quán)利實現(xiàn)的程度和形式卻存在著較大差別，一個重要的原因就是我國憲法中缺乏對有關(guān)權(quán)利之實現(xiàn)和保障的程序性規(guī)定。（注：參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期，第5頁。）

4.程序性權(quán)利可以產(chǎn)生實體性權(quán)利

程序權(quán)利的行使和活動不僅可以保障實體權(quán)利的實現(xiàn)，而且在一定意義上創(chuàng)制實體權(quán)利：（1）從實體權(quán)利的產(chǎn)生看，規(guī)定在實體法中的權(quán)利總是需要通過一定的法律程序而產(chǎn)生。在奉行民主法治的國家中，包括憲法在內(nèi)的作為實體權(quán)利載體的實體法律規(guī)范大多是通過一定的反映民主精神的法律程序而產(chǎn)生的；（2）從程序法與實體法相互作用的關(guān)系看，只有通過程序法的運作過程，即程序性權(quán)利的行使過程，實體權(quán)利和實體法的內(nèi)容才能得到具體化。在這個意義上，程序以及蘊含在其中的程序權(quán)利已經(jīng)不僅僅作為手段來實現(xiàn)實體法內(nèi)容（實體權(quán)利），而且可以說是在不斷地形成乃至創(chuàng)制實體法和實體權(quán)利本身了。正是在這個意義上，一位著名的訴訟法學(xué)者甚至稱“程序法乃實體法之母。”（注：兼子一：《民事訴訟法》（中譯本），中國政法大學(xué)出版社1991年版，第一章。）考慮到實體法規(guī)范的局限性以及法律的規(guī)范狀態(tài)與現(xiàn)實情況的差異性，程序?qū)τ趯嶓w的發(fā)展、創(chuàng)制功能就更容易得到理解，因為在這樣的情況下，通過程序而創(chuàng)制和發(fā)展實體法規(guī)范和實體權(quán)利的機制表現(xiàn)得更為明顯。（注：關(guān)于程序法對實體法的創(chuàng)制和發(fā)展功能，王亞新在其為日本訴訟法學(xué)者谷口安平《程序的正義與訴訟》一書所作的序言《民事訴訟的程序、實體和程序保障》一文中進行了探討。雖然他的探討是從程序法與實體法的角度而展開的，但筆者認(rèn)為這些探討同樣適用于程序權(quán)利與實體權(quán)利的關(guān)系。參見［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，代譯序第5-6頁。）從法律史的角度觀察，通過程序性權(quán)利的行使和程序法的運作而創(chuàng)制實體權(quán)利的現(xiàn)象，在以判例作為法律淵源的普通法系國家中是一個突出的現(xiàn)象。例如在英國，并沒有一部成文憲法典規(guī)定公民的實體權(quán)利。但是普通法上源遠(yuǎn)流長的“自然正義”原則以及“平等對待”原則，作為程序法上的原則在實踐中的反復(fù)運用，產(chǎn)生了作為普通法源泉的一系列判例，以一種漸進的方式確立了公民的實體權(quán)利?？赡苷驗槿绱?，英國著名憲法學(xué)者A.V.戴雪在談?wù)撚鴳椃〞r，認(rèn)為“憲法并不是公民權(quán)利的來源，恰恰相反，憲法是普通法保護公民權(quán)利的結(jié)果?！保ㄗⅲ篈.V.Dicey，IntroductiontoTheStudyofLawofConstitution，（1952，9thedition），p.202.）

三、程序性權(quán)利的內(nèi)容：以行政過程中的相對一方當(dāng)事人為例

根據(jù)以上的分析，我們可以認(rèn)為，程序性權(quán)利產(chǎn)生于三種語境之中：第一，人們在實體法上享有的實體性權(quán)利＠①生出相應(yīng)的程序性權(quán)利，這些程序權(quán)利是實現(xiàn)和保障實體權(quán)利落實的手段；第二，程序主持者因為行使特定權(quán)力而負(fù)有的程序義務(wù)使程序中的相對方當(dāng)事人享有相應(yīng)的程序權(quán)利，這些程序權(quán)利是制約程序主持者權(quán)力的手段；第三，程序所具有的“內(nèi)在價值”，即，使一個法律程序滿足公平、承認(rèn)與尊重個人尊嚴(yán)等標(biāo)準(zhǔn)的價值，使程序參與者具有了要求程序公平地、富有尊嚴(yán)地對待他們的權(quán)利。如果我們期望一個法律程序能夠有效地促進實體權(quán)利的實現(xiàn)，能夠有效地制約程序主持者權(quán)力行使的恣意，能夠促進和保障程序的公平和個人在程序活動中的尊嚴(yán)，那么個人作為程序的參與者就應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的程序性權(quán)利。在筆者看來，這些權(quán)利至少應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：

（一）要求由中立的裁判者主持程序和作出決定的權(quán)利（therighttoanimpartialdecisionmaker）

當(dāng)事人要求由中立的裁判者主持程序和作出決定的權(quán)利的必要性，可以從兩個方面得到證明：（1）程序由一個中立的裁判者主持，以及決定由一個中立裁判者作出，可以保障通過程序而作出的結(jié)果更為客觀、公正。如果由一個非中立的機構(gòu)或個人主持程序和作出決定，那么機構(gòu)或個人可能將因為偏私、受到其它因素的控制等等而無法作出就實體意義上看公正的結(jié)果；如果程序操作者和決定制作者與主持或作出決定的案件有某種利害關(guān)系，那么他實際上就成了自己案件的法官，人們也無法期望通過這樣的程序而產(chǎn)生的結(jié)果能夠客觀公正。因此，從程序作為手段服務(wù)于結(jié)果的意義上講，中立的裁判者對于一個程序而言是必要的。（2）由中立的裁判者主持程序和作出決定，可以使程序表現(xiàn)出一種“看得見的公正”（theappearanceofjustice）。而對于正義的實現(xiàn)而言，那種能夠被人們感受到的正義才是真正的正義，因為正義不僅要實際上存在，而且需要使人們相信它的存在。因此，就程序本身的正義而言，人們要求由中立的裁判者主持程序和作出決定的權(quán)利也是可以得到正當(dāng)化的。

當(dāng)事人要求由中立的裁判者主持程序和作出決定的權(quán)利，是一項程序性權(quán)利而非實體權(quán)利，因為該權(quán)利并不指向任何實體結(jié)果。對于一個特定的個人來說，要求中立的裁判者主持程序或作出決定可能不利于他的某種利益，但作為一項權(quán)利，它并非僅僅適用于某個特定程序，而是適用于所有程序。因此即便在某個特定案件中某個當(dāng)事人希望裁判者能夠?qū)λ兴珢?，但就整體的法律制度層面看，理性的人們沒有理由拒絕這一權(quán)利。

為了保證裁判者的中立性，當(dāng)事人對那些與其所裁判的案件有利益關(guān)系的裁判者以及在主持程序或作出決定過程中可能存在偏私的裁判者應(yīng)當(dāng)有申請回避權(quán)。利益關(guān)系，既可以被理解為裁判者本人與其所主持的案件有利益上的聯(lián)系，也可以被理解為裁判者的近親屬與其所主持的案件有利益關(guān)系。關(guān)于偏私（bias），美國行政法學(xué)者K.C.戴維斯曾經(jīng)指出，程序活動中的偏私可能有三種情形：對法律和政策理解上的某種偏好、對特定情況下事實認(rèn)定的偏好以及對特定當(dāng)事人的偏愛。（注：KennethCulpDavis，AdministrativeLawText，3rdedition，WestPublishingCompany1972，p.245.SeealsoMartinH.RedishandLawrenceC.Marshall，“AdjudicatoryIndependenceandtheValueofProceduralDueProcess”，95YaleLawJournal（1986），p.492.）如果當(dāng)事人認(rèn)為裁判者的利益或偏私因素可能影響其中立性，他們有權(quán)申請該裁判者回避。（注：但是，對于利益和偏私的具體因素，都需要作進一步的分析。例如，裁判者對有關(guān)法律的既定理解是否必然構(gòu)成偏私呢？美國聯(lián)邦最高法院首法官倫奎斯特認(rèn)為：一個法官來到法院但卻對有關(guān)的法律沒有自己的理解和認(rèn)識，這只能說明他不具備作為一個法官的資格，而不能說明他沒有偏私。另外，即便是在裁判者對其所裁判的案件確有利益或偏私的情況下，當(dāng)事人申請回避的權(quán)利也是有限制的。在美國，法院發(fā)展出一種“必要性理論”（thedoctrineofnecessity），認(rèn)為如果由于當(dāng)事人行使申請回避的權(quán)利可能導(dǎo)致案件無法由任何“合格的”機構(gòu)或個人來主持或裁判，申請回避權(quán)就應(yīng)當(dāng)受到限制。）

為了保證裁判者的中立或獨立，當(dāng)事人有權(quán)反對程序職能上的混合（comminglingoffunctions）。程序上的職能混合，特別是調(diào)查、指控的職能與裁決職能的混合，不論是在實質(zhì)上還是在形式上都可能影響裁判者的中立性。如果主持調(diào)查或指控的主體同時又是作出決定的主體，那么作出決定的主體就很難獨立地、不受影響地作決定，因為他很難避免調(diào)查或指控所賦予他的職能的影響。美國行政程序法（APA）與標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法（MSA）都有將調(diào)查職能與裁決職能予以分離的規(guī)定。例如，行政程序法規(guī)定參與調(diào)查和追訴的官員不得參與決定的制作或為決定制作提供建議；（注：See5U.S.C.§554（d）。）標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法則規(guī)定，在某一案件中曾經(jīng)作為調(diào)查者（investigator）、追訴者（prosecutor）或動意者（advocator）的官員不得主持聽證或協(xié)助主持聽證。（注：SeeMSA§§;4-214（a）and（b）。）但是，聯(lián)邦最高法院在一個判例中曾經(jīng)確立了一個例外，即上述原則不適用于行政機關(guān)或委員會的首長。（注：SeeFTCv.CementInstitute，333U.S.683（1948）。）我國在最近的有關(guān)行政活動的立法中，也確立了職能分離原則。例如，《行政處罰法》規(guī)定了處罰的設(shè)定權(quán)與實施權(quán)分離、行政處罰實施中的調(diào)查權(quán)與決定權(quán)分離的原則。

為了保證程序主持者和裁判者的獨立性，當(dāng)事人有權(quán)反對單方面接觸（expartecommunication）。在復(fù)數(shù)以上的當(dāng)事人參與的程序中，程序主持者或裁判者在一方不在場的情況下與其他當(dāng)事人接觸，即構(gòu)成單方面接觸。單方面接觸使程序當(dāng)事人懷疑裁判者對程序中的某些當(dāng)事人存在“偏愛”，使法律程序?qū)σ粋€“不偏不倚”的裁判者的要求不能得到滿足，至少在形式上是如此。

（二）被告知的權(quán)利（therighttobeinformed）

當(dāng)個人的實體權(quán)利可能受到政府權(quán)力行使的不利影響時，他（她）有被告知的權(quán)利。對于個人的這項權(quán)利，我們同樣可以從兩個方面加以證明：（1）個人具有某項實體權(quán)利，自然意味著他具有為實現(xiàn)和保護該實體權(quán)利的附屬性權(quán)利。被告知的權(quán)利就是這些附屬性權(quán)利的一種。因為如果政府行使權(quán)力影響個人的實體權(quán)利時該個人沒有被告知的權(quán)利，他就無法采取必要的、有針對性的措施保護自己的權(quán)利。（2）就法律程序“內(nèi)在價值”角度看，當(dāng)政府行使權(quán)力可能影響個人權(quán)利時，告知該個人有關(guān)的信息體現(xiàn)了程序?qū)€人尊嚴(yán)的承認(rèn)和尊重。它意味著程序?qū)€人當(dāng)做值得尊重的主體來對待。（注：參見R.偌契克：《無政府、國家與烏托邦》（中譯本），中國社會科學(xué)出版社1991年版，第330頁。）正是基于這兩個方面，不論是英國普通法上的“自然正義”原則還是美國憲法上的“正當(dāng)法律過程”，都將告知作為對法律程序的最低要求之一。

當(dāng)事人在利益可能受針對他而作出的行為影響時而具有的被告知的權(quán)利，可以進一步分解為以下內(nèi)容：（1）告知必須在合理的時間內(nèi)進行。由于當(dāng)事人被告知的權(quán)利之目的是為了能夠為自己利益提供保護，所以告知只有在合理的時間內(nèi)作出才有實質(zhì)意義。法律通常很難對告知的合理時間作出統(tǒng)一規(guī)定，因為個案的具體情況會有很大差別。在行政程序中，行政機關(guān)對何時進行告知有自由裁量權(quán)，但必須考慮當(dāng)事人針對告知事項作出必要準(zhǔn)備的合理時間。（2）告知必須包括與被告知者利益有關(guān)的充分信息。正如德。斯密斯所說，由于告知的目的就是為了讓當(dāng)事人能夠及時作出有針對性的表述，（注：SeeS.A.DeSmith，JudicialReviewofAdministrativeAction，4thedition，London：StevensandSons1980，p.196.）所以，告知必須包含足夠的必要信息以使當(dāng)事人能夠充分地準(zhǔn)備相關(guān)的證據(jù)以支持自己的觀點或立場。（注：SeeGeoffreyA.Flick，NaturalJustice：PrinciplesandPracticalApplication2ndedition，Sydney：Butterworths1984.p.51.）

（三）聽證權(quán)（therighttobeheard）

聽證權(quán)的實質(zhì)是：在行政機關(guān)針對特定的個人作出不利于他的決定之前，個人有權(quán)要求行政機關(guān)聽取其意見并有權(quán)為自己的利益辯護。聽證權(quán)是當(dāng)事人在法律程序中應(yīng)當(dāng)享有的一項基本權(quán)利，這一權(quán)利為現(xiàn)行的國際公約、許多國家的憲法和法律所確認(rèn)。《聯(lián)合國公民權(quán)與政治權(quán)利公約》（UN1966）第14條、（注：SeeUntiedNations1966，TheInternationalCovenantonCivilandPoliticalRights，Art.14（1）。）《美洲人權(quán)公約》（OAS1969）（注：AmerianComentiononHumanRights，1969，Art.8（1）。）第8條、《歐洲保護人權(quán)與基本自由公約》（CE1950）第6條都規(guī)定，在刑事訴訟中，被告人享有“被聽取意見的權(quán)利”（注：EuropeanConventiononTheProtectionofHumanRightsandFundamentalFreedoms，1950.），這些權(quán)利包括：要求聽證公開進行、聽證在合理的時間內(nèi)舉行、得到及時的通知、反駁對自己不利的觀點、得到咨詢與法律幫助的權(quán)利，等等。盡管這些規(guī)定是針對刑事訴訟而言的，沒有理由認(rèn)為其內(nèi)容不適用于民事和行政程序，因為所有這些程序都應(yīng)當(dāng)滿足程序公正的最基本要求。

在理論上，聽證權(quán)的意義可以從兩方面來理解。其一，讓那些利益可能因政府權(quán)力行使而受到影響的人享有聽證權(quán)，可以使他們充分地參與到針對他們的決定的制作過程中來，從而使決定能夠在全面、充分討論基礎(chǔ)上而形成，有助于公正結(jié)果的產(chǎn)生。其二，不論聽證權(quán)的行使對結(jié)果有什么影響，對于程序自身的公正性而言，個人在利益受到不利影響之前有權(quán)表達(dá)意見并且為自己利益辯護，反映了法律程序?qū)€人尊嚴(yán)的承認(rèn)和尊重，從而使法律程序具備“道德性”（morality）或從道德層面上看“好”的品質(zhì)。（注：L.Fuller.TheMoralityofLaw，YaleUniversityPress（1969）。）

從法律程序的實踐看，聽證權(quán)的內(nèi)容可能因具體情況的不同而有所不同。聽證權(quán)內(nèi)容最充分的表現(xiàn)是在各種審判程序中，在行政過程中，隨著行政程序的司法化，也出現(xiàn)了決定制作過程中的審判式聽證程序。在審判式聽證過程中，聽證權(quán)包括以下內(nèi)容：（1）及時地得到通知的權(quán)利；（2）以口頭方式闡述意見，反駁對自己不利的觀點，為自己利益辯護的機會；（3）要求聽證公開舉行以及獲得充分信息的權(quán)利；（4）聘請律師以及其他獲得法律援助的權(quán)利；（5）要求以聽證記錄（record）作為制作決定之依據(jù)的權(quán)利；（6）對決定不服時申訴的權(quán)利。（注：在美國，聯(lián)邦行政程序法要求，正式的行政裁決程序以審判式聽證程序進行。）在非正式程序中，最簡單的聽證權(quán)行使形式就是表達(dá)意見并反駁不利于自己的觀點。

不同情況下同一權(quán)利內(nèi)容的差異，提出了權(quán)利的成本問題。從經(jīng)濟學(xué)角度看，任何權(quán)利的行使都需要耗費成本。（注：RichardA.Posner，“TheCostofRights”，32TulsaL.J.（1996），pp.1-4.）有些學(xué)者從經(jīng)濟分析的角度認(rèn)為，在程序的進行過程中，作為程序操作者的政府和作為程序參與者的個人都需要投入成本，只有當(dāng)這些成本小于通過權(quán)利的行使而產(chǎn)出的利益時，程序和相應(yīng)的程序性權(quán)利才能得到正當(dāng)化。（注：M.D.貝勒斯：《法律的原則：一個規(guī)范的分析》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第23-26頁。）筆者認(rèn)為這種觀點有一定的合理性。因為程序和程序性權(quán)利都具有服務(wù)于實體結(jié)果的屬性。但是，經(jīng)濟利益并不能涵蓋程序權(quán)利的全部目的。例如，個人尊嚴(yán)很難以經(jīng)濟利益為指標(biāo)而衡量。因此我主張程序權(quán)利的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)從其所服務(wù)的實體結(jié)果和自身價值兩方面來權(quán)衡。

（四）平等對待權(quán)（therighttoequaltreatment）

如果我們承認(rèn)每個人都是平等的道德主體，人們有權(quán)要求法律程序給予他們以平等的對待；如果程序沒有給予他們平等對待，程序主持者必須說明差別對待的理由。事實上，程序中立或者裁判者的中立，已經(jīng)暗示程序應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人以平等對待。這是法律程序體現(xiàn)公平的一個最直觀的方面。

在行政程序中，當(dāng)事人要求程序給予他們平等對待的權(quán)利可以分解為以下具體要求：（1）復(fù)數(shù)以上的相對人在程序中應(yīng)當(dāng)具有同等的權(quán)利義務(wù)。（2）行政機關(guān)對相同的情況應(yīng)當(dāng)作出相同的處理，否則必須說明理由。這兩個方面表達(dá)了個人應(yīng)當(dāng)受到法律“平等的、富有一致性”的對待。（注：牛津大學(xué)行政法學(xué)者DenisGalligan將這兩方面的要求概括為法律程序的“平等和一致性原則”。他強調(diào)，法律面前平等乃是一個有序和公平的社會的基礎(chǔ)。參見DenisGalligan“ProceduralRightsinSocialWelfare”，inAnnaCoote（ed.）TheSocialWelfareofCitizens-DevelopingNewSocialRights，RiversOramPress（London1992），pp.60-61.）平等對待作為一項程序性權(quán)利，其重要意義就在于保證程序以及通過程序而產(chǎn)生的結(jié)果符合“形式正義”（formaljustice）的要求。

行政機關(guān)對相同情況作出相同處理，實質(zhì)是對行政自由裁量權(quán)的一種限制，也是對權(quán)力行使理性化所應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)出來的一致性（consistency）的提倡。在給定的條件或前提相同的情況下，通過法律程序而產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是相同的，否則就很容易使人們感覺到程序是任意的（arbitary）、反復(fù)無常的（capricious）。為了保證一致性，英美法系的傳統(tǒng)中產(chǎn)生了同樣情況同樣對待、遵守先例等原則。如果行政機關(guān)對于同樣的情況作出不同的決定，僅從形式上看就違背了形式理性的要求。遵守先例的要求也可以類似地得到說明。值得注意的是，遵守一致性原則只是形式合理性的要求，并不必然地意味著符合了這些要求的決定或結(jié)果實體上就是合理的。

從法律角度講，一致性的要求主要是通過一種類似“作繭自縛”的效應(yīng)而防止權(quán)力行使中的恣意。從個體的道德權(quán)利角度講，有些學(xué)者認(rèn)為，一致性原則也是個體應(yīng)當(dāng)享有的“平等對待權(quán)”（therighttoequaltreatment）的要求，因為對同樣情況的不同處理將會導(dǎo)致對個體的區(qū)別和歧視，導(dǎo)致不平等和不公平。（注：RichardPierce，SidneySharpiro，andPaulVerkuil，AdministrativeLawandProcess，NewYork；FoundationPress1979.p.127.）美國學(xué)者戴維斯在其《自由裁量的正義》一書中也指出，假如X和Y的情況是相同的，而行政機關(guān)要求X交稅，Y卻不用交稅，那么與Y相比較而言，X顯然受到了不公平的對待；或者雖然行政機關(guān)要求X和Y都必須交稅，但要求X比Y交的更多，X同樣也受到了不公平的對待。（注：K.C.Davis，DiscretionaryJustice：APreliminaryInquiry，UniversityofIllinoisPress1969，pp.167-168.）在這樣的情況下，決定的公正與否似乎可以通過比較的方式而被感受到。有的學(xué)者基于此而提出了“比較的正義”（comparativejustice）這一概念，認(rèn)為其基本要求就是對同樣情況應(yīng)當(dāng)給予平等對待。（注：SeeM.D.Balyes，ProceduralJustice：AllocatingtoIndividuals，KluwerAcademicPublichers，pp.92-94.但是應(yīng)當(dāng)注意，對“比較的正義”這一概念，人們提出了很多質(zhì)疑。一個被指控的刑事被告人可以以他的同犯逍遙法外為理由而認(rèn)為對他的指控不符合正義嗎？一個負(fù)有納稅義務(wù)的個人X可以以與他情況相同的Y沒有納稅而指責(zé)對其征稅的行為不符合正義嗎？有的學(xué)者甚至認(rèn)為，從道德上看，強調(diào)“比較的正義”也是存在問題的，因為這將鼓勵人性中“貪戀和妒嫉”等弱點。SeeJohnE.Coon，“Consistency”，75CaliforniaLawReview1986，pp.59-133.）

在行政法領(lǐng)域，遵循一致性的要求盡管是制約自由裁量權(quán)的一項原則，但由于行政活動不能沒有必要的靈活性，因此對這一原則不能作僵化的理解。在某種程度上講，行政法對一致性、遵守先例等原則一般都有比較靈活的規(guī)定。從美國的情況看，對于復(fù)數(shù)以上的明顯相同的情況，行政機關(guān)要么予以同樣的對待，要么解釋它們之間的差別。（注：SeeConruactorsTransportationCorporationv.UnitedStates，537F2d1160（4thCir，1976）。）如果行政機關(guān)對同樣情況沒有進行同樣的對待，或?qū)Σ煌闆r同樣對待，但卻沒有解釋這樣做的理由，在某些情況下其決定可能會因為“濫用自由裁量權(quán)”而被法院撤銷。（注：SeeDelMundov.Rosenberg，341F.Supp.345（C.D.Cal.1972）。）遵守先例原則與一致性原則緊密相關(guān)，因為遵守先例實際上意味著一致性原則在時間上的體現(xiàn)-現(xiàn)在的情況與以前相同的情況同樣對待。美國標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法規(guī)定，除非行政機關(guān)能夠給出“事實和理由”表明不遵守先例是“公平與理性的”，否則應(yīng)當(dāng)遵守先例。（注：MSA§5-116（c）（8）（iii）。從理論上講，遵守先例原則也可能導(dǎo)致一些問題。例如，如果被遵守的先例是錯誤的，或者隨著時間的推移，先例已經(jīng)不再適合現(xiàn)在的要求等等，在這些情況下，一味地遵守先例可能意味著法律的保守和僵化。但是，即便如此，一些學(xué)者仍然認(rèn)為遵守先例有其不可否認(rèn)的意義。他們爭辯道：（1）遵守先例可以保證法的確定性和可預(yù)測性（predictability）；（2）人們在一定程度上依賴于過去的經(jīng)驗來處理當(dāng)下的事情；（3）遵守先例符合效率的要求；（4）遵守先例可以促使法律的一致性（coherenceorconsistency）。參見DavidLyons，“FormalJusticeandJudicialPrecedent”，38VanderbiltLawReview1985，pp.495-512.）

（五）要求決定者為決定說明理由的權(quán)利（therighttoreason-giving）

當(dāng)事人要求裁判者對其所作出的決定給出理由的權(quán)利，乃是基于權(quán)力必須理性地行使這一基本法律精神延伸而來的。如果決定的制作者以一種理性的方式行使權(quán)力和作出決定，他自然應(yīng)當(dāng)能夠為其決定說明理由。如果決定者沒有說明理由，就可以認(rèn)為該決定缺乏理由。說明理由的意義在于，它作為相對人的一項程序性權(quán)利可以制約決定者自由裁量權(quán)的恣意，促進權(quán)力以富有理性的方式行使。同時，說明理由也有助于相對人理解已經(jīng)作出的決定并對決定的合理性作出評價。當(dāng)相對人對決定不服而申訴時，決定者所給出的理由可以作為申訴或?qū)彶榈幕A(chǔ)。正因為如此，有些學(xué)者認(rèn)為，“為決定說明理由”應(yīng)當(dāng)是“自然正義”原則的第三項要求。（注：SeeGeafreyA.Flick，NaturalJustice：PrinciplesandPracticalApplication，2ndedition，Syaney：Butterworths（1984）。）

（六）程序抵抗權(quán)（therighttodisobedience）

在法律程序的進行過程中，相對人對于行政機關(guān)明顯違反法定程序而作出的要求或行為，有拒絕服從或合作的權(quán)利。（注：相對人在行政過程中是否應(yīng)當(dāng)擁有抵抗權(quán)在理論和實踐中均存在較大爭議。筆者認(rèn)為，雖然行政行為無效理論可以為抵抗權(quán)提供某些正當(dāng)性基礎(chǔ)，但抵抗權(quán)的行使會受到行政過程中一系列實際因素的制約，因此對相對人的抵抗權(quán)應(yīng)持一種謹(jǐn)慎態(tài)度。抵抗權(quán)的存在和行使不能僅靠法理上的推導(dǎo)，而需要制定法上明確的規(guī)定。關(guān)于抵抗權(quán)諸問題，筆者將在《行政行為無效理論和抵抗權(quán)問題》一文中另行探討。）從這個意義上講，相對人在程序中并不是被動的和被操縱的，他對程序主持者來說也可以構(gòu)成一種制約因素。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人在程序中應(yīng)當(dāng)具有抵抗權(quán)的理由就在于：（1）程序抵抗權(quán)可以制約程序主持者操作程序時的恣意和專橫。（2）相對人具有抵抗權(quán)表明他們并不是被人操縱和任人擺布的客體，體現(xiàn)了對權(quán)利主體的尊重。

但是應(yīng)當(dāng)指出，程序抵抗權(quán)并不意味著相對人可拒絕服從、履行行政機關(guān)作出的決定。在行政過程中，對于行政決定的“抵抗”，只能通過各種途徑的申訴（復(fù)議、訴訟）而進行。這里所講的程序抵抗權(quán)，主要是指在法律明確規(guī)定行政機關(guān)采取行為時負(fù)有某種程序義務(wù)，但卻沒有履行這些程序義務(wù)的情況下所采取的特定行為，相對人有權(quán)拒絕服從或拒絕給予合作。例如，我國行政處罰法明確規(guī)定：“行政機關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款?！保ㄗⅲ骸吨腥A人民共和國行政處罰法》第49條。）這是我國法律中第一次對“程序抵抗權(quán)”予以明確規(guī)定。

（七）申訴權(quán)（therighttoappeal）

對于已經(jīng)作出的決定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有提出申訴的權(quán)利。申訴權(quán)表達(dá)了一個關(guān)于程序公正的基本思想：對于由某一個機構(gòu)或某一個官員作出的決定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有申請其它機構(gòu)或個人進行審查的機會。從實體結(jié)果的公正性來看，申訴權(quán)的行使有助于結(jié)果更加準(zhǔn)確公正；從程序的公平來講，申訴權(quán)的意義有助于使他們獲得對結(jié)果和程序本身的認(rèn)同感。當(dāng)然，在實踐中，申訴的途徑是多種多樣的。因此，申訴權(quán)的具體內(nèi)容有所不同。在行政過程中，對于某個行政決定，在某些情況下相對人可以申請復(fù)議，某些情況下可以提起訴訟，有的情況下既可以申請復(fù)議，也可以提起訴訟。有時，相對人的申訴權(quán)可能受到法律的限制甚至禁止，盡管這些限制或禁止并不是都能夠得到正當(dāng)化的。（注：對申訴權(quán)進行限制的一個最主要因素是決定的終決性（finality）。如果決定總是處于無休止的復(fù)議、訴訟乃至申訴之中，決定的終決性就會受到影響，其結(jié)果將影響到法律上權(quán)利義務(wù)的確定性。對于個人來說，如果決定不具有終決性，個人就無法根據(jù)已經(jīng)作出的決定安排自己的行為，也無法對將來作出預(yù)測。就我們所談?wù)摰纳暝V權(quán)而言，筆者認(rèn)為，個人對于任何針對他而作出的決定都應(yīng)當(dāng)享有至少一次申訴的機會，沒有任何途徑可對之提出申訴的法律決定在理論上很難得到正當(dāng)化。）

四、對程序性權(quán)利的保障與救濟

有權(quán)利必有救濟。這句古老的法律格言也可以從反面來理解：沒有救濟就沒有權(quán)利。因此在討論程序性權(quán)利時，我們無法回避權(quán)利的救濟問題。

（一）侵犯程序性權(quán)利的性質(zhì)與后果

當(dāng)事人享有的程序權(quán)利可能因不同行為而受到侵害。從法律程序的運作過程看，可能侵害當(dāng)事人程序權(quán)利的行為既可能是其他當(dāng)事人的行為，也可能是程序操作者的行為。但是，對于權(quán)利的救濟而言，當(dāng)事人之間侵犯程序權(quán)利的行為可以通過程序操作者采取相應(yīng)手段而被制止并受到制裁。相比較來看，程序主持者侵犯當(dāng)事人程序權(quán)利的行為往往很難得到及時的制止，因為權(quán)利人自身很難具備制止作為程序主持者的行政機關(guān)侵犯其程序權(quán)利的必要手段。因此在這種情況下發(fā)生的侵害程序性權(quán)利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。筆者對程序性權(quán)利的救濟所展開的討論，主要以這種情況為背景。

程序主持者侵犯程序性權(quán)利的情況，可以區(qū)分兩種情況予以討論。第一，法律規(guī)定了程序參與者各方的權(quán)利義務(wù)，程序主持者對當(dāng)事人權(quán)利的侵犯實際上構(gòu)成“程序違法”。例如，我國《行政處罰法》規(guī)定行政機關(guān)在決定吊銷相對一方營業(yè)執(zhí)照之前，如果相對一方申請聽證，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)舉行聽證。在這種情況下，行政機關(guān)沒有提供聽證機會顯然侵犯了相對一方的聽證權(quán)，同時其行為也構(gòu)成“違反法定程序”。第二，法律沒有明確規(guī)定某一決定的制作程序或某一行為的進行程序。在這種情況下，程序主持者對程序如何進行享有自由裁量權(quán)。既然法律沒有規(guī)定具體的程序規(guī)則，是否意味著當(dāng)事人不享有程序性權(quán)利呢？換言之，程序主持者在這種情況下是否可能出現(xiàn)侵犯當(dāng)事人程序性權(quán)利的情形？如果可能，其性質(zhì)和后果如何？讓我們對這兩種情形進行進一步討論。

1.程序主持者違反法定程序侵犯程序性權(quán)利的情形

當(dāng)程序主持者違反法定程序時，當(dāng)事人的程序性權(quán)利可能因此而受到侵犯。這時候，從程序與實體結(jié)果的相互關(guān)系角度看，可能存在以下幾種情形：（1）侵犯程序性權(quán)利的行為并沒有影響實體結(jié)果，并且結(jié)果是公正的；（2）侵犯程序性權(quán)利的行為沒有影響結(jié)果，而結(jié)果是不公正的；（3）侵犯程序性權(quán)利的行為影響了結(jié)果，但結(jié)果是公正的；（4）侵犯程序性權(quán)利的行為影響了結(jié)果，而且導(dǎo)致了結(jié)果的不公正性。

對于以上四種情形，我們都可以也應(yīng)當(dāng)將其性質(zhì)理解為“程序違法”。因為在法律對有關(guān)的程序原則和規(guī)則作了明確規(guī)定的情況下，程序主持者對當(dāng)事人程序性權(quán)利的侵犯必然也同時是對法定程序的違反。而既然是違法行為，就應(yīng)當(dāng)存在著相應(yīng)的法律責(zé)任。

但是，對于以上程序違法的情形，應(yīng)當(dāng)如何追究法律責(zé)任呢？從程序服務(wù)于實體結(jié)果的角度看，以上四種情形中只有第（4）種情形是我們必須避免的，因為在這種情形下，侵犯程序性權(quán)利的行為導(dǎo)致了結(jié)果的不公正性。因此，從程序工具主義角度看，似乎只有第（4）種情形下的程序違法需要承擔(dān)法律責(zé)任。第（1）（2）（3）種情形下的程序違法是否必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果呢？回答是肯定的。其理由是：第一，雖然在這些情形下程序違法并沒有影響實體結(jié)果，或即使影響了結(jié)果而結(jié)果仍然是公正的，但程序違法的法律責(zé)任不能僅僅從程序工具主義的角度來考慮。因為侵犯程序權(quán)利的行為實質(zhì)上就是侵犯某種為法律程序所確認(rèn)的價值，這些價值并不完全依附于實體結(jié)果，它們也具有獨立性；第二，在實踐中，程序違法是否影響了結(jié)果的公正性是一個很難判斷的問題；第三，不論結(jié)果的公正性如何，侵犯程序性權(quán)利的違法行為都能產(chǎn)生一種在當(dāng)事人和社會公眾看來“不公平”的主觀感覺，因而可能在社會心理學(xué)的層面上造成人們對法律程序制度的不滿甚至抵制。（注：一些學(xué)者以實證的方法從社會心理學(xué)的角度對法律程序與人們所獲得的“正義感”進行研究。他們的研究結(jié)果暗示程序性權(quán)利的充分行使與他們所感覺到的正義是緊密聯(lián)系在一起的。正義在很多情況下是主觀的，需要被人們感覺到。See，Latour，Houlden，walker，andThibaut，“Procedure：TransnationalPerspectiveandPreferences”，86YaleL.J.2581976），andHoulden，Latour，Walker，andThibaut，“PreferenceforModelsofDisputeResolutionasaFunctionofProcessandDecisionControl”，13J.ExperimentalSoe.Psych.（1978）。）

如果所有違反法定程序、侵犯程序權(quán)利的行為都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的話，那么這種法律責(zé)任的具體內(nèi)容和形式應(yīng)當(dāng)如何設(shè)定？

從實踐中看，對于行政機關(guān)的程序違法行為，其法律責(zé)任的內(nèi)容通常都是由有權(quán)的主體撤銷通過該程序而作出的行政決定，不論該決定在實體上是否正確或公正。但對于撤銷該決定之后行政機關(guān)是否可以或應(yīng)當(dāng)重新作出決定，在理論上和實踐中可能存在以下分歧：

（1）行政機關(guān)違反法定程序、侵犯當(dāng)事人程序性權(quán)利而作出的決定應(yīng)當(dāng)是無效行為，不具有法律效力，因此相對一方有權(quán)對通過該程序而產(chǎn)生的結(jié)果予以抵抗。（注：對于違反法定程序的行政行為，相對一方是否有權(quán)予以直接的抵抗，在理論上涉及到違反程序的行政行為的法律效力問題。如果違反程序的行政行為是無效的行政行為，則該行為自始至終沒有效力，那么相對一方有權(quán)進行抵抗；如果違反程序的行政行為屬于可撤銷的行政行為，則該行為在被依法正式撤銷之前仍然具有法律效力，相對一方不得對該行為行使抵抗權(quán)。有關(guān)違反程序的行政行為的效力問題，參見S.A.DeSmith，JudicialReviewofAdministrativeActions，London：StevensandSons1980，p.196.）

（2）行政機關(guān)違反法定程序，侵犯當(dāng)事人程序權(quán)利而作出的決定應(yīng)當(dāng)是可撤銷的。當(dāng)事人可以通過申訴途徑要求撤銷該決定。該決定被撤銷之后，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照法定程序重新作出決定。（注：例如，我國《行政訴訟法》規(guī)定，法院可以判決撤銷違反法定程序的行政行為并責(zé)令行政機關(guān)重新作出行政行為。）

（3）行政機關(guān)違反法定程序而導(dǎo)致相應(yīng)的行政決定被撤銷之后是否可以重新作出行政決定，需要區(qū)別情況予以對待：如果該行政決定是對當(dāng)事人施加制裁和義務(wù)的，行政機關(guān)不得重新作出決定予以制裁；如果該決定是針對當(dāng)事人申請獲得某種利益（例如申請許可）事項而作出，決定被撤銷之后，行政機關(guān)必須按照法定程序重新作出決定。

（4）行政機關(guān)違反法定程序而作出的行為被撤銷之后，行政機關(guān)不得再就同一事項重新作出決定；（注：（3）（4）兩種觀點在主張“程序主義”（proceduralism）和“法律形式主義”（legalformalism）的國家具有相當(dāng)?shù)拇硇浴＃?/p>

（5）行政機關(guān)違反法定程序，其它有權(quán)的主體可以責(zé)令行政機關(guān)對程序進行“補正”，行政機關(guān)也可以主動對程序進行“補正”。

筆者基本贊同第（2）種觀點。在筆者看來，處理程序違法的責(zé)任問題應(yīng)當(dāng)考慮程序與結(jié)果的緊密關(guān)系。程序違法必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但行政機關(guān)承擔(dān)責(zé)任不應(yīng)當(dāng)影響實體結(jié)果公正性的意義。第（1）種觀點存在一個致命的缺陷：在實踐中判斷行政機關(guān)是否違反法定程序是比較復(fù)雜的，當(dāng)事人往往很難作出準(zhǔn)確的判斷，而且當(dāng)事人并不具有判斷和決定程序是否違法的權(quán)力。如果當(dāng)事人可以以“程序違法”為由而抵抗行政決定，行政過程必然陷入癱瘓。第（3）（4）種觀點強調(diào)了程序和程序權(quán)利的意義，但忽視了實體正義。假設(shè)公民A確實存在著違法事實，應(yīng)當(dāng)受到制裁，但行政機關(guān)在實施制裁的過程中違反法定程序。根據(jù)這兩種觀點，A有權(quán)要求有權(quán)的主體撤銷對他的處罰決定，并且行政機關(guān)不得再對其實施處罰。在這種情況下，人們有理由相信，正義仍然沒有得到實現(xiàn)。那些受A的違法行為侵害的個人實際上沒有得到法律的保護。第（2）種觀點較好地處理了程序與結(jié)果之間的關(guān)系。對行政機關(guān)違反法定程序而作出的決定予以撤銷，是對程序違法行為的制裁，是程序違法行為所承擔(dān)的具體的法律責(zé)任形式；而行政機關(guān)依照法定程序重新作出行政行為，一方面可以使當(dāng)事人的程序權(quán)利得到行使，另一方面也可以使實體正義得到實現(xiàn)。但是筆者認(rèn)為有兩點必須注意：第一，違反法定程序的程序主持者個人必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；第二，原來主持程序和作出決定的人員不得重新參與作出決定的活動。

關(guān)于程序違法的“自我補正”問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況予以考慮。從法律上看，行政機關(guān)對程序違法的自我補正，是一種對其過錯進行補救的行為。這種補救行為能否成為行政機關(guān)承擔(dān)其程序違法責(zé)任的方式，需要有制定法明確規(guī)定。從一些國家的實踐看，“補正”作為一種承擔(dān)責(zé)任的方式也需要以法律明確規(guī)定為前提。例如，在法國，原則上在法律沒有作出明確規(guī)定時，行政行為程序違法不得進行事后補正。從行政法院的判例看，只有當(dāng)程序違法沒有對相對一方的程序權(quán)利（和實體權(quán)利）造成侵害時，才允許補正。例如，會議討論記錄事后補上負(fù)責(zé)人簽名；行政決定中法律條文的引證錯誤等，但不得改變決定的內(nèi)容；在有些情況下，行政機關(guān)的程序違法雖然對相對一方權(quán)利造成了侵害，但經(jīng)相對一方同意，行政機關(guān)也可以對程序違法進行補正。（注：參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第664頁。）有些學(xué)者認(rèn)為，從法理上講，程序補正體現(xiàn)了對法律形式主義的揚棄，體現(xiàn)了對公共利益的關(guān)注和公民信賴的保護。（注：參見羅傳賢：《行政程序法基礎(chǔ)理論》，臺灣五南圖書出版公司1990年版，第261頁。）這雖然不無道理，但必須注意的是，程序補正不能損害程序的公平。行政程序的一個最基本特征就是各個程序步驟在時間上具有既定的先后順序，違反了這種先后順序，不僅是程序違法，而且也必然損害程序公正。在這種情況下，程序違法是不可補正的。例如，調(diào)查取證程序必須在作出決定之前。作出決定之后不得再對調(diào)查程序進行補正。（注：我國《行政復(fù)議條例》第42條第2款規(guī)定，復(fù)議機關(guān)對于具體行政行為有程序上不足的，可以在復(fù)議決定中責(zé)令行政機關(guān)補正，但是沒有對補正的具體適用條件作出規(guī)定。遺憾的是，在新制定的《行政復(fù)議法》中，對這一問題仍然沒有作出具體規(guī)定。）

2.程序自由裁量情況下侵犯程序性權(quán)利的情形

有時候，法律對行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)采用何種程序作出行政決定并沒有作出明確規(guī)定?；蛘叻芍灰?guī)定了程序活動的若干原則，但對具體的步驟、方式、形式以及時限等并沒有作出明確規(guī)定。在這些情況下，是否存在行政機關(guān)侵犯當(dāng)事人程序性權(quán)利的可能？如果可能的話，應(yīng)當(dāng)如何追究侵害程序性權(quán)利行為的責(zé)任？

筆者認(rèn)為，由于行政活動的復(fù)雜性和行政效率的需要，行政機關(guān)在任何行政活動中都是程序的主導(dǎo)者。在各種程序活動中，作為程序主持者和決定制作者的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)享有一定的自由裁量權(quán)。但是，自由裁量并不等于任意裁量，而意味著行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)理性地行使權(quán)力。對于行政機關(guān)行使實體的自由裁量權(quán)如此，對于其行使程序自由裁量權(quán)也同樣如此。因此，權(quán)力行使的“理性原則”首先為程序自由裁量權(quán)的行使施加了限制。其次，旨在保證法律程序具備最低程序公正之要求的程序原則，也為程序中自由裁量權(quán)的行使設(shè)置了最基本的要求。例如，在英國，“自然正義”原則作為普通法上關(guān)于法律程序的一項原則，提出了程序公正的最低要求。只要制定法沒有相反的規(guī)定，這一原則的要求在程序中必須得到滿足。（注：參見王名揚：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第151-153頁。）因此在行政機關(guān)對程序活動具有自由裁量權(quán)的情況下，當(dāng)事人根據(jù)這些原則獲得了相應(yīng)的程序權(quán)利。

行政機關(guān)濫用程序上自由裁量權(quán)的行為，違背了程序理性原則，可以構(gòu)成濫用權(quán)力。例如，拒絕給當(dāng)事人以表達(dá)意見的機會、程序上沒有理由的差別對待、考慮不相關(guān)因素或不考慮相關(guān)因素，等等。如果我們將法律的基本原則以及法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的某些不證自明的價值視為法律的組成部分，那么濫用自由裁量權(quán)的行為實際上構(gòu)成違法行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與違法行為相同的法律責(zé)任。

（二）程序權(quán)利的法律保障途徑

在我看來，對當(dāng)事人程序性權(quán)利的保障可以從當(dāng)事人自身對其權(quán)利的維護、外部主體對當(dāng)事人權(quán)利的保護以及行政機關(guān)的自律這三個方面進行考慮。

從權(quán)利人自身對其權(quán)利進行維護這個角度看，為了有效維護當(dāng)事人的程序權(quán)利，法律應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人一定的程序抵抗權(quán)。我們已經(jīng)對抵抗權(quán)作了簡要分析。實際上抵抗權(quán)作為一種程序權(quán)利的目的，主要就在于對程序的主持者和決定制作者違反法定程序要求當(dāng)事人履行某項程序義務(wù)的行為進行抵制。在筆者看來，程序抵抗權(quán)的行使必須符合以下要件：（1）程序主持者或決定制作者違反了“法定程序”；（2）程序主持者或決定制作者違反法定程序要求當(dāng)事人從事的活動是程序活動；（3）抵抵權(quán)有明確的制定法依據(jù)。對于通過程序產(chǎn)生的決定，即使當(dāng)事人認(rèn)為程序侵犯了其程序權(quán)利，當(dāng)事人也不應(yīng)當(dāng)進行“抵抗”，而只能通過法律提供的申訴途徑要求有權(quán)的主體給予救濟。

從程序活動的外部主體對當(dāng)事人程序性權(quán)利的保障角度看，法律應(yīng)當(dāng)為認(rèn)為其程序權(quán)利受到侵犯的當(dāng)事人提供充分而有效的救濟途徑。就行政活動構(gòu)成看，這些救濟途徑包括行政系統(tǒng)內(nèi)部的救濟以及司法審查。其中司法審查對于程序權(quán)利的保障具有更為重要的意義。在現(xiàn)代行政法中，行政行為“違反法定程序”是當(dāng)事人請求法院對行政行為進行司法審查的最為重要的理由之一。特別是對程序和當(dāng)事人程序權(quán)利給予高度關(guān)懷的英美法系國家，基于“程序合法性”和程序權(quán)利保障而進行的司法審查更為普遍。例如在美國，法院對行政機關(guān)行為進行司法審查的活動，有相當(dāng)大的部分是基于“正當(dāng)法律程序”條款而進行的。（注：SeeRichardH.Fallon，“SomeConfusionAboutDueProcess，JudicialReview，andConstitutionalRemedies”，93Colum.L.R（1993）。）法院經(jīng)審查確認(rèn)行政機關(guān)有侵犯當(dāng)事人程序權(quán)利的行為，不論屬于違反法定程序還是濫用自由裁量權(quán)，都應(yīng)當(dāng)撤銷通過該程序而作出的行政決定。

對于作為程序主持者和決定制作者的行政機關(guān)而言，當(dāng)事人對侵權(quán)行為的抵抗以及法院對存在程序違法或濫用自由裁量權(quán)行為的否定，可以促使行政機關(guān)在程序活動中的自律。在現(xiàn)代行政法中，行政機關(guān)在程序活動中自律的一個主要方面就是促使自由裁量的結(jié)構(gòu)合理化。如同我們所討論的那樣，在行政活動過程中，行政機關(guān)在操作程序作出決定方面的自由裁量空間可以說是無所不在的。對于這些自由裁量權(quán)的行使，雖然法律不可能作出具體、詳盡的規(guī)定，但行政機關(guān)可以根據(jù)職業(yè)經(jīng)驗和合理的行政目的而制定相關(guān)的指導(dǎo)性規(guī)則，例如有關(guān)的說明、內(nèi)部手冊、命令、甚至意見，等等。英國著名的行政法學(xué)者DenisGalligan將這一方面的要求歸納為程序公正的基本原則之一。（注：DenisGalligan，“ProceduralRightsandSocialWelfare”，inAnnaCoote（ed.），TheSocialWelfareofCitizens-DevelopingNewSocialRights，RiversOramPress（London1992），pp.61-62.）美國行政法學(xué)的權(quán)威之一K.C.戴維斯教授在他一部極有影響的著作《自由裁量的正義》（DiscretionaryJustice）中，指出自由裁量權(quán)“結(jié)構(gòu)合理化”（structureddiscretion）的核心在于表達(dá)這樣一種思想：自由裁量權(quán)結(jié)構(gòu)上的合理化，可以減少自由裁量權(quán)恣意行使所帶來的危險，促進從實體角度看“更好”（better），注意從程序角度看“更公平”（fairer）的決定。（注：K.C.Davis，DiscretionaryJustice，BatonRouge（1965）。）通過一系列的指導(dǎo)性規(guī)則（guidelines）而受到自律的自由裁量權(quán)可以促進決定的一致性，可以促進程序平等對待。更重要的是，自由裁量權(quán)行使的一系列指導(dǎo)性規(guī)則的存在，可以使程序主持者對于權(quán)力行使保持一種“反思性”的態(tài)度，從而促進權(quán)力行使者的自律。

五、結(jié)論

在行政過程中，程序正義之實現(xiàn)，行政相對人權(quán)利之保障，行政權(quán)行使之理性化，說到底必須以承認(rèn)和保障相對一方應(yīng)當(dāng)享有的程序性權(quán)利為基礎(chǔ)或前提。對程序性權(quán)利的確認(rèn)和保護既是法律程序工具價值的要求，同時也應(yīng)當(dāng)是法律程序的目的。對行政過程中相對人程序性權(quán)利的確認(rèn)和保障，可以使相對人不再只是無助地將對程序公正的渴望、對自身合法權(quán)益的保護、對權(quán)力行使理性化的期待寄托于行政官員的自我節(jié)制甚至恩賜之上，從而使他們能夠自主地為權(quán)利而斗爭。

當(dāng)前，我國行政程序立法已經(jīng)啟動。在筆者看來，行政程序法的最基本目的，應(yīng)當(dāng)是對相對人程序性權(quán)利的確認(rèn)、尊重與保障。行政程序立法中所有制度設(shè)計與創(chuàng)新，都應(yīng)當(dāng)以此為依歸。