導(dǎo)語：法律程序與行政程序角度考察論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：文章通過對正當(dāng)程序自二十世紀(jì)70以來的發(fā)展所進行的簡要考察，試圖解釋在不斷變動的正當(dāng)程序?qū)嵺`背后某種不變的價值。以此為思路，文章提出了“最低限度公正”之概念并運用這一概念對我國行政程序立法中的公平與效率之爭進行另一種角度的思考。

主題詞：正當(dāng)程序，尊嚴(yán)本位，最低限度公正，行政程序法

一、序論

正當(dāng)法律程序（dueprocessoflaw），更為準(zhǔn)確地說應(yīng)為“正當(dāng)法律過程”，1是美國憲法修正案所確立的一項極為重要的法律制度，但對于什么是正當(dāng)法律過程、正當(dāng)法律過程在制度上應(yīng)當(dāng)具備哪些要件等問題在理論和實踐中都不甚明了。從法院適用正當(dāng)程序條款的實際情況看，該條款具有一定的“彈性”，但不論是法院還是學(xué)界都認(rèn)為，這種“彈性”只有在確立了一種穩(wěn)固的、包含價值導(dǎo)向的基礎(chǔ)作為原則性要求時，才能具有合理性，才能限制恣意。缺乏某種原則的“彈性”并不是靈活性，而不過是恣意或反復(fù)無常的代名詞。2因此，對正當(dāng)法律過程的考察，必須將其基本原則與精神作為重點。

就正當(dāng)法律過程條款適用的理論實踐來看，正當(dāng)法律程序條款實質(zhì)上對政府的活動施加了兩方面的限制，即“程序的正當(dāng)過程”（proceduraldueprocess）和“實體的正當(dāng)過程”（substantivedueprocess）。實體的正當(dāng)過程指當(dāng)政府剝奪公民的生命、自由或財產(chǎn)時，必須提供充分的理由以證明其行為的必要性。換言之，實體性正當(dāng)過程要求政府必須為其行為提供正當(dāng)化的理由。實體性正當(dāng)過程主要被法院運用于對立法之合憲性的審查。3關(guān)于實體性正當(dāng)過程，理論上仍然存在爭議。4程序性正當(dāng)過程是指包括行政機關(guān)在內(nèi)的國家機關(guān)在作出決定剝奪公民的生命、自由或財產(chǎn)時，必須遵循正當(dāng)?shù)姆?a href="http://www.eimio.cn/lunwen/xingzhenglunwen/xzhflw/200908/254024.html" target="_blank">程序。換言之，程序的正當(dāng)過程對行政機關(guān)行使行政權(quán)的活動施加了最基本的程序性要求，即行政過程在程序上必須滿足最低限度的公平。

本文試圖從行政程序角度對程序性正當(dāng)程序適用中的最新發(fā)展進行考察，提出“最低限度的公正”是正當(dāng)程序的核心要求。以此為背景，筆者將對我國行政程序立法中價值模式問題進行探討。

二、何時適用正當(dāng)程序？正當(dāng)程序的適用范圍問題

（1）正當(dāng)程序的革命

從語義上講，當(dāng)政府采取行為剝奪公民的生命、自由或財產(chǎn)時，其活動必須滿足程序的正當(dāng)過程之要求。在這里，一個核心問題就是：什么樣的行為構(gòu)成“剝奪公民的生命、自由或財產(chǎn)”？二十世紀(jì)70年代前，最高法院一直將“權(quán)利”與“特權(quán)”予以區(qū)分，認(rèn)為只有當(dāng)政府采取旨在剝奪公民權(quán)利行為時，其活動過程才必須滿足程序的正當(dāng)過程之要求。5而“權(quán)利”（right）-與特權(quán)（privilege）相對──通常被定義為“通過個人的勞動而產(chǎn)生和獲得的財產(chǎn)，例如金錢、房屋、從事特定行業(yè)的執(zhí)照等；以及為權(quán)利法案所確立的自由。”6但是自1970年以來，法院開始放棄“權(quán)利──特權(quán)”的區(qū)分，將某些原來屬于“特權(quán)”的利益承認(rèn)為權(quán)利，例如工作和就業(yè)，社會福利等。從1970年到1972年，聯(lián)邦最高法院作出了五個具有里程碑意義的判決，大大擴展了正當(dāng)程序的適用范圍，這種正當(dāng)程序適用范圍上的擴展，被稱為“正當(dāng)程序的革命”。

在1970年的Goldbergv.Kelly一案中，最高法院第一次提出政府通過制定法而賦予公民的社會福利是一種“財產(chǎn)”，應(yīng)當(dāng)受到正當(dāng)法律程序的保護。7在隨后的涉及政府雇員工作權(quán)的案件，即1972的Perryv.Sinderman8和BoardofRegentsv.Roth9案件中，最高法院認(rèn)為，在某些條件下，雇員的工作權(quán)可以構(gòu)成一種“財產(chǎn)”，應(yīng)受正當(dāng)程序的保護。10在1971年的Wisconsinv.Constantineau一案中，最高法院對“剝奪自由”的內(nèi)涵作了很大的擴展。法院認(rèn)為，在任何情況下，如果政府采取某種“可能玷污（stigmatize）”特定個人名譽的行為，則政府的行為構(gòu)成對個人自由的剝奪，必須適用正當(dāng)法律過程。11在1972年的Morrisseyv.Brewer一案中，最高法院認(rèn)為，在監(jiān)獄中服刑的犯人因州法律賦予他們的各種利益而獲得“受保護的自由權(quán)”。12這種自由權(quán)可以來自于各種監(jiān)獄管理規(guī)則的規(guī)定。

1970－1972年的這幾個重要判例通過對“自由和財產(chǎn)”的拓展性解釋，大大擴大了程序的正當(dāng)過程的適用范圍。這種情況的出現(xiàn)并不是偶然的，而是當(dāng)時社會、經(jīng)濟條件所提出的要求。在“行政國”時代，“社會已經(jīng)建立在政府所創(chuàng)造的福利這一基礎(chǔ)之上，財富來源于并依賴于政府所提供的福利?！?3在這種情況下，如果正當(dāng)程序不能為這些通過政府而產(chǎn)生的權(quán)利和自由提供保障，就無法有效地限制政府在行使權(quán)力過程中的恣意。針對行政國狀態(tài)下公民權(quán)利和自由的上述特征，耶魯大學(xué)法學(xué)教授里奇（CharlesReich）分別于1964年和1965年發(fā)表了兩篇具有深遠(yuǎn)影響的文章，呼吁法院承認(rèn)并保障個人通過政府福利而獲得的利益，即“新財產(chǎn)權(quán)”（newproperty）。14在當(dāng)時的情況下，福利政策仍然被視為通過擴大政府的職能而緩解社會中日益嚴(yán)重的貧富分化等社會問題的有效途徑，對個人通過政府而獲得的福利的承認(rèn)和保護很容易被接受，因此，法院很快對里奇的呼吁作出了積極的反應(yīng)。15

正當(dāng)程序適用范圍的急劇擴展在隨后幾年里有所回退。從1973年到1978年，最高法院作出了九個涉及正當(dāng)程序的判決，在這些判決中，法院一方面對在上述五個判決中所提出的觀點進行肯定，另一方面也對進一步擴大正當(dāng)程序適用范圍的主張和要求進行了抵制。16最高法院在主張為個人社會福利提供正當(dāng)程序保障這一點上沒有實質(zhì)性的改變，但在正當(dāng)程序究竟應(yīng)當(dāng)為個人福利提供何種程度的保障等方面有一些微妙變化，或者可以說是“回退”。17法院對正當(dāng)程序適用范圍的擴大已經(jīng)有所節(jié)制。

（2）正當(dāng)程序的“反革命”

在1979年到1994年這段時間里，擴大正當(dāng)程序適用范圍以及加強正當(dāng)程序?qū)€人權(quán)利和自由保障的力度作為一種態(tài)度與反對正當(dāng)程序適用范圍過度膨脹的態(tài)度兩方面共存，并大致處在一種“艱難的平衡”之中。就行政法領(lǐng)域看，一些方面對正當(dāng)程序的要求加強了，另一些方面則減弱了。18令人回味的是，在這段時間里，特別是1974－1985年間，關(guān)于正當(dāng)程序適用范圍和最低程序保障的標(biāo)準(zhǔn)，最高法院內(nèi)部曾經(jīng)發(fā)生過不成功的“反革命”。大法官倫奎斯特（JusticeRehnquist）在1974年的Arnettv.Kennedy一案中，提出一種新的理論，通常被稱為“甜加苦理論”（bitterwiththesweet）。19這一理論認(rèn)為，既然政府有充分的自由裁量權(quán)來決定是否給予相對一方某種福利，它自然也有充分的自由裁量權(quán)來決定福利的范圍和授予或終止該福利的程序。因此，法院不應(yīng)當(dāng)強迫行政機關(guān)按照法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)哪撤N程序來授予或終止福利。1985年，當(dāng)時已經(jīng)是首法官的倫奎斯特再次明確提出這一理論，但是另外八位大法官拒絕適用這一理論。20

進入九十年代以來，“正當(dāng)程序革命”年代所確立的關(guān)于行政活動過程中正當(dāng)程序的適用范圍和標(biāo)準(zhǔn)受到了更強有力的挑戰(zhàn)，在一定意義上講，“正當(dāng)程序的反革命”的時代已經(jīng)來臨。在1995年的Sandinv.Conner一案中，聯(lián)邦巡回法院認(rèn)為監(jiān)獄管理機關(guān)對一個有違規(guī)行為的犯人處以30天單獨監(jiān)禁的行為不屬于“剝奪自由”，因而不受正當(dāng)法律過程的保護。21這無疑是法院對正當(dāng)程序適用范圍問題所持態(tài)度的一個重大轉(zhuǎn)折，因為自1972年以來，幾乎所有的監(jiān)獄管理規(guī)則所賦予犯人的利益都被認(rèn)為是受正當(dāng)程序保障的自由。而在1995年的這一判決作出之后，只有當(dāng)監(jiān)獄當(dāng)局對服刑犯施加“與監(jiān)獄中其它犯人相比較而言是典型的、明顯的苦役”時，才屬于對服刑犯“自由”的剝奪，應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序。22法院在這一案件中態(tài)度上的明顯轉(zhuǎn)變對正當(dāng)法律程序在行政活動領(lǐng)域的適用范圍、個人權(quán)利的程序保障等問題都將產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。有的學(xué)者甚至認(rèn)為：“到本世紀(jì)末，1970年生的正當(dāng)程序革命將成為美國法律史教材中的一部分。”23

三、程序性正當(dāng)過程的基本要求

如果政府的行為必須遵循正當(dāng)程序，那么正當(dāng)程序要求什么樣的程序保障？換言之，什么樣的程序才是正當(dāng)?shù)?？這是正當(dāng)程序在適用中的另一基本問題。

從實踐中看，當(dāng)行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)為相對一方提供正當(dāng)程序保障時，這種程序保障的基本要求或最低標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)包括三個方面：（1）告知相對一方有關(guān)的事實和權(quán)利；24（2）為相對一方提供有效的聽證機會；25（3）主持程序活動的決定者必須是獨立的。26在這三項程序要求中，相對一方的聽證權(quán)被認(rèn)為是最重要的，甚至被認(rèn)為是正當(dāng)程序的最低限度要求。早在1908年，最高法院在Londonerv.Denver一案中就指出，“就其本質(zhì)意義上講，聽證要求享有聽證權(quán)的人有權(quán)通過論辯支持自己的主張，無論其論辯多么簡單；在必要時，有權(quán)提供證據(jù)支持自己的主張，反駁對方的觀點，無論這些證據(jù)多么非正式?！?71974年，最高法院大法官懷特（JusticeWhite）在Wolffv.McDonnell一案中，代表法院對正當(dāng)程序所要求的聽證作出了總結(jié)性的意見。他寫道：“法院一貫認(rèn)為，在個人被剝奪財產(chǎn)或利益之前的某個時間，某種形式的聽證是必須的?！?8“某種形式的聽證”（somekindsofhearings）被認(rèn)為是程序性正當(dāng)過程最基本的要求。從最高法院的以上態(tài)度看，程序性正當(dāng)過程的要求與英國普通法上古老的“自然正義”原則的要求幾乎沒有什么不同，兩者都要求行政機關(guān)進行某些活動之前必須告知可能受不利影響的個人有關(guān)情況，并提供聽證的機會，以及由一個沒有偏私的、獨立的裁判者來主持程序和作出決定。29其目的是為了保障程序的公平。

如果正當(dāng)程序的核心在于“某種形式的聽證”，那么在實踐中有兩個問題必須予以考慮：（1）行政機關(guān)在所有受正當(dāng)程序調(diào)整的活動中都必須提供“某種形式的聽證”嗎？（2）在行政機關(guān)必須提供聽證機會的情況下，何種形式的聽證才能滿足正當(dāng)程序的要求？

關(guān)于第一個問題，盡管法院和學(xué)界都承認(rèn)聽證的意義，但也有人認(rèn)為并非在所有的情況下行政機關(guān)都必須為相對一方提供聽證的程序保障。一位法官曾經(jīng)指出：“即便一種正確的感覺也可以告訴我們，一定存在著某個界限，在那個界限以下無需任何形式的聽證?！?0但是，這一界限究竟應(yīng)如何設(shè)定卻是一個也許永遠(yuǎn)也不可能明確的問題，而只能根據(jù)個案的實際情況確定。實際上，最高法院也拒絕對這一問題作出明確的回答，而認(rèn)為“正當(dāng)程序并不是一個與時間、地點和形勢不相關(guān)的技術(shù)性概念，它是靈活的，要求我們根據(jù)不同的情況提供適當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ??！?1最高法院在1976年的Mathewsv.Eldrige一案中提出了如何根據(jù)特定情況來判斷行政機關(guān)所提供的程序保障是否符合正當(dāng)程序要求的方法論，即權(quán)衡政府利益、個人利益的重要性、以及所適用的程序可能產(chǎn)生的利益。32根據(jù)這一方法，判斷行政機關(guān)所適用的程序是否符合正當(dāng)程序的要求，應(yīng)平衡考慮上述三個方面因素。同樣，行政機關(guān)適用正當(dāng)程序作出決定時是否必須為相對一方提供聽證機會，也需要平衡考慮以上三方面因素。

關(guān)于第二點，即如果行政機關(guān)必須為相對一方提供聽證，什么樣的聽證才能滿足正當(dāng)程序的要求？長期以來，特別是本世紀(jì)初以來，美國行政活動程序在很大程度上一直受司法程序的影響，導(dǎo)致行政活動過程“司法化”的情形。這種行政程序過分司法化的情形受到很多批評。早在1940年，大法官弗蘭克福特就提出，“行政機關(guān)不應(yīng)當(dāng)全盤移植生成于法院審判活動的經(jīng)驗與歷史中的司法程序?！?3一位英國法官則評論道：“從美國行政程序的過分司法化的可怕事例中，英國人所能夠?qū)W到的就是不要做類似的事情?！?4美國行政程序過分司法化的趨勢可能與法院對行政行為強有力的司法審查權(quán)有關(guān)。當(dāng)法院審查行政機關(guān)所采用的程序是否符合正當(dāng)程序的要求時，它往往傾向于以司法程序為標(biāo)準(zhǔn)對行政活動的程序提出要求。值得注意的是，這種趨勢從本世紀(jì)80年代末開始有所緩和。最高法院在1976年提出的通過平衡考慮政府利益、個人利益的重要性以及程序本身的有效性三個因素以確定正當(dāng)程序要求什么樣的程序保障這一方法，實際上表明法院已經(jīng)開始從過分重視程序的形式正義這一立場退縮，并轉(zhuǎn)而傾向于一種將行政過程中公平與效率進行平衡考慮的立場。根據(jù)這一立場，行政機關(guān)為相對一方提供的聽證，既可以是正式的審判式聽證，也可以是非正式聽證；既可以是口頭的，也可以是書面的；既可以在作出行政決定之前，也可以在作出決定之后。在何種情況下應(yīng)當(dāng)進行何種形式的聽證，行政機關(guān)必須對具體情況下三個方面的因素進行平衡考慮。但不論采取何種形式的聽證，聽證活動本身都必須公平。一般認(rèn)為，一個公平的聽證應(yīng)符合以下要求：（1）聽證活動由一個獨立的、沒有偏私的機構(gòu)或個人主持；（2）相對一方有權(quán)獲知可能影響其利益的決定以及有關(guān)的理由；（3）相對一方有機會為自己辯護；（4）相對一方在聽證活動中有獲得法律幫助的權(quán)利；（5）聽證必須制作記錄；（6）聽證必須公開。

四、程序性正當(dāng)法律過程的價值：個人尊嚴(yán)與最低限度的公正

（1）作為正當(dāng)程序基本價值的個人尊嚴(yán)與最低限度公正

從程序性正當(dāng)程序的實踐及其基本要求看，筆者認(rèn)為其內(nèi)蘊的基本價值主要有兩個方面。第一，對人作為人應(yīng)當(dāng)具有的尊嚴(yán)的承認(rèn)和尊重。每個人都是具有人格尊嚴(yán)的、平等的道德主體，因此將人作為中心的法律程序和法律制度在邏輯上必須體現(xiàn)對人的尊重，否則就不是“良法”。美國行政法學(xué)者JerryMashaw從這一角度出發(fā)，將正當(dāng)程序的基本價值理解為“尊重個人尊嚴(yán)”。35這種解釋與自然法精神不無關(guān)系。自然法的這一精神表達(dá)了一項程序公正的最低要求：必須將人當(dāng)作人來對待。從這一意義上講，正當(dāng)程序也體現(xiàn)了人權(quán)精神。第二，與上述觀念緊密聯(lián)系，正當(dāng)程序蘊含了“最低限度公正”這一程序正義基本理念。從正當(dāng)程序的適用看，正當(dāng)程序的要求與其說是“積極的”，不如說是“消極的”。法院并沒有明確指出正當(dāng)程序要求行政機關(guān)以何種程序而行使權(quán)力，但確實指出如果程序不能滿足“某種標(biāo)準(zhǔn)”，就是不可接受的。36“最低限度的公正”之概念在于這樣一種信念：某些程序要素對于一個法律過程來說是最基本的、不可缺少、不可放棄的，否則不論該程序的其他方面如何，人們都可以感受到程序是不公正和不可接受的。在筆者看來，這些程序要素至少應(yīng)當(dāng)包括：（1）程序無偏私地對待當(dāng)事人；（2）在行使權(quán)力可能對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不利影響時必須提供某種形式的表達(dá)意見和為自己利益辯護的機會，以及（3）說明理由。如果一個法律程序缺乏這些要素，不論通過該程序產(chǎn)生的結(jié)果如何，也不論該程序多么具有效率，人們僅僅根據(jù)“正義感”或一般常識就可能感覺到它的“不公正”，程序的正當(dāng)性（legitimacy）也將因此而受到挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。從這一意義上講，效率很難作為犧牲“最低程度公正”的正當(dāng)化的理由。無疑，“最低程度的公正”概念強調(diào)了程序公正的基礎(chǔ)性意義，但它并不排斥行政程序?qū)π室蛩剡M行相當(dāng)?shù)目紤]，這是因為：（1）“最低程度的公正”為程序及其結(jié)果提供了某種正當(dāng)性，可以減少行政過程中行政機關(guān)與相對一方的摩擦，增強相對一方對行政機關(guān)的信任與合作意識，因而可以促進效率；（2）“最低程度的公正”并不簡單地等同于“公正優(yōu)先”?！白畹统潭鹊墓备拍畋旧硖N含著對行政程序靈活性的認(rèn)可，允許程序在滿足這些基本要素的前提下根據(jù)具體的時間、地點和條件進行相應(yīng)的制度安排，對公正與效率進行平衡。

（2）“最低限度公正”概念之提倡

我們不難看出，“最低限度公正”之概念實際上暗示了處理法律程序中公正與效率關(guān)系的另一種思路。通過這種思路，我們可以對我國行政程序立法理論和實踐中關(guān)于行政政程序目標(biāo)模式上的公平與效率之爭進行另一種思考。

近幾年來，我國行政法學(xué)者也通過對各國行政程序立法的實證考察、比較分析以及理論闡釋等途徑，對我國行政程序立法的“目標(biāo)模式”問題進行了廣泛而深入的探討。37歸納起來，關(guān)于我國行政程序立法的“目標(biāo)模式”選擇，大致有三種態(tài)度：（1）效率優(yōu)先，兼顧公正；（2）公正優(yōu)先，兼顧效率；（3）公正與效率平衡。這些分析無疑都具有很強的合理性，因為它們都注意到了公正與效率之間相互交織、相互影響的復(fù)雜關(guān)系。但是筆者以為，對行政程序立法來說，這些立場在操作層面上仍然存在著問題。例如，不論是“公正優(yōu)先，兼顧效率”，還是“效率優(yōu)先，兼顧公正”，都沒有具體回答這樣一些問題：優(yōu)先到什么程度？如何兼顧公正或效率？應(yīng)該兼顧到何種程度？應(yīng)當(dāng)通過哪些程序制度實現(xiàn)“優(yōu)先”或“兼顧”？而主張“公正與效率平衡”的立場面臨一些基本問題，例如，這種平衡的“度”應(yīng)當(dāng)如何掌握？程序制度上應(yīng)當(dāng)如何安排？這些都是需要進一步回答的問題。

如果我們希望法律程序避免那些可以被明顯感覺到的不公平，并為權(quán)力行使的過程和結(jié)果提供某種“正當(dāng)性”的話，我們沒有理由拒絕“最低限度公正”的要求。因此筆者主張，在我國行政程序立法中處理公正與效率關(guān)系時，可以考慮這樣一種思路和立場：第一，在公正與效率關(guān)系問題上，我們應(yīng)當(dāng)堅持：程序首先必須滿足“最低程度的公正”。行政程序法基本原則和核心制度都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“最低限度公正”之要求。第二，“最低程度公正”之概念為我們認(rèn)識行政程序中公正與效率關(guān)系提供了一個視角。對于處理公正與效率的復(fù)雜關(guān)系而言，這一點雖然極為重要，但仍然是不夠的。因為程序在滿足了“最低程度的公正”的前提下，仍然面臨著程序公正的其他要求與程序的效率發(fā)生沖突的情形。在這些情形下，我們應(yīng)當(dāng)對公正與效率進行適當(dāng)?shù)钠胶?。例如，程序中的“職能分離”對于程序公正而言具有重要意義。如果從強調(diào)程序公正的角度出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)贊成“完全的職能分離”，即行政決定制作過程中的調(diào)查、聽證、決定、執(zhí)行等職能應(yīng)當(dāng)由完全不同的行政機關(guān)來行使。但是“完全的職能分離”無疑會大大增加行政過程的成本，影響行政活動效率。因此現(xiàn)代行政程序法關(guān)于職能分離的制度安排，并沒有采取完全的職能分離，而是采取“內(nèi)部職能分離”。行政程序中的參與也存在同樣的情況。參與對于程序公正而言具有重要意義，但是實際上在任何國家的行政程序法制度中，對于相對一方的參與都是有限制的，而且這種參與程度在行政立法程序中和在行政決定制作程序中又有不同，其目的也在于平衡公正與效率。那么，在公正與效率平衡的制度安排和程序操作方面，我們究竟應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素呢？筆者認(rèn)為，程序公正與效率的平衡至少應(yīng)當(dāng)考慮以下四個方面因素：38（1）行政過程所涉及到的相對一方的合法權(quán)益。程序涉及到的相對一方合法權(quán)益越重大，相應(yīng)的程序保障也應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)密公正；（2）行政過程所涉及到的公共利益。公共利益越重要，行政過程相應(yīng)的程序也應(yīng)當(dāng)越嚴(yán)密。（3）行政機關(guān)操作該程序以及相對一方參與該程序需要耗費的成本。如果成本太高，不論是行政機關(guān)還是相對一方可能都難以承受，不僅影響程序的效率，對程序公正的實現(xiàn)也將產(chǎn)生不利影響；39（4）程序可能產(chǎn)生錯誤結(jié)果的危險性。程序產(chǎn)生錯誤結(jié)果的可能性越大，程序效率就越低。正當(dāng)程序的架構(gòu)以及程序公正與效率的平衡，必須根據(jù)具體條件對以上因素進行綜合考慮。

注釋：

1雖然筆者認(rèn)為美國憲法上的“thedueprocessoflaw”應(yīng)當(dāng)被理解為“正當(dāng)法律過程”而不應(yīng)是“正當(dāng)法律程序”──因為從法院對這一條款的理解和適用看，該條款也具有實體性內(nèi)容，而不僅僅是程序性的──但為了表述的方便，筆者在本文中同時使用了正當(dāng)法律程序、正當(dāng)法律過程兩個概念，其含義是相通的。

2SeeMartinH.RedishandLawrenceC.Marshall，“AdjudicatoryIndependenceandtheValuesofProceduralDueProcess”，95YaleL.J.（1986），p.455.

3410U.S.113（1973）。

4例如，哈佛大學(xué)教授JohnHartEly在其一部有影響的著作《民主與不信任》（DemocracyandDistrust）中，指出“實體性正當(dāng)過程就其概念而言就是自相矛盾的，就如同‘綠色的淺紅色’是自相矛盾的一樣?！?/p>

5SeeRichardJ.Pierce，“TheDueProcessCounterrevolutionofthe1990s？”，in96Columbia.L.R.（1996），p.1973.

6在區(qū)分權(quán)利和特權(quán)的時期，不論是法院還是行政法學(xué)者都傾向于這樣來界定權(quán)利，而“特權(quán)”（entitlement）則被認(rèn)為是通過政府而獲得或者直接由政府所給予的利益。參見KennethC.DavisandRichardJ.Pierce，AdministrativeLawTreaties，WestPublishingCo.，（3rdedition，1994），pp.21-23.

7397U.S.at254，262（1970）。

8408U.S.at593，（1972）。

9408U.S.at564，（1972）。

10408U.S.at601-603.

11400U.S.at433（1971）。

12408U.S.at471（1972）。

13SeeCharlesA.Reich，“IndividualRightsandSocialWelfare”，74YaleL.J.（1965），pp.1255-1256.

14SeeCharlesA.Reich，“IndividualRightsandSocialWelfare”，74YaleL.J.（1965），p.1245；CharlesA.Reich，“TheNewProperty”，73YaleL.J.（1964），p.733.

15SeeRichardJ.Pierce，“TheDueProcessCounterrevolutionofthe1990s？”，in96Colum.L.R.（1996），p.1974.

16SeeRichardJ.Pierce，“TheDueProcessCounterrevolutionofthe1990？”，in96Colum.L.R.（1996），p.1977.

17424U.S.at693，708（1976）。

18SeeRichardJ.Pierce，“TheDueProcessCounterrevolutionofthe1990s？”，in96Colum.L.R.（1996），p.1991.

19416U.S.at134（1974）。大法官倫奎斯特、斯圖亞特和首法官伯格一起發(fā)表了“甜加苦理論”：“實體性權(quán)利與賦予這些權(quán)利并對其作出限制的程序是不可分離的，當(dāng)事人必須將‘甜’和‘苦’一起吞下。”

20470U.S.at538-541.

21115S.Ct.at2293（1995）。

22115S.Ct.at2300（1995）。

23SeeRichardJ.Pierce，“TheDueProcessCounterrevolutionofthe1990s？”，in96Colum.L.R.（1996），p.2001.但是，也有學(xué)者持相反觀點，認(rèn)為正當(dāng)程序的反革命不可能成功。參見C.R.Farina，“OnMisusing‘Revolution’and‘Reform’：ProceduralDueProcessandTheNewWelfareAct”，inAdministrativeLawReview（1998），p.591.

24在1950年的Mullhanev.CentralHanoverBankandTrustCo.一案中，大法官弗蘭克福特（Frankfurter）代表最高法院提出，告知是正當(dāng)程序的一項基本要求，“個人有權(quán)獲知針對他們的案件的相關(guān)情況并獲得聽證的機會?！?39U.S.306（1950）。

25例如，在1970的Goldbergv.Kelly一案中，最高法院認(rèn)為，行政機關(guān)決定終止公民的社會保險福利之前，必須為相對一方提供“有效的聽證”。397U.S.254（1970）。

26在1973年的Gibsonv.Berryhill一案中，最高法院認(rèn)為，如果程序主持者或決定制作者通過其主持的程序或作出的決定有可能獲得某種利益，程序不僅是不公正的，而且是違憲的。411U.S.564（1973）。

27210U.S.373，386（1908）。

28418U.S.539，557-558（1974）。

29SeeHenryJ.Friendly，“SomeKindofHearing”，123UniversityofPennsylvaniaL.R.（1975），p.1277.

30SeeHenryJ.Friendly，“SomeKindofHearing”，123UniversityofPennsylvaniaL.R.（1975），p1275.

31470U.S.541（1985）。

32424U.S.319（1976）。

33JusticeFrankfurtercommentedinFCC.v.PottsvilleBroadcastingCo.，309U.S.134，143（1940）。

34轉(zhuǎn)引自HenryJ.Friendly，“SomeKindofHearing”，123UniversityofPennsylvaniaL.R.（1975），p.1269.

35參見JerryMarshaw，DueProcessinAdministrativeState，YaleUniversityPress（1986）。

36關(guān)于這一點的具體分析，可以參見MartinH.RedishandL.C.Marshall，“AdjudicatoryIndependenceandtheValueofProceduralDueProcess”，95YaleL.J.（1986），p.455.

37參見羅豪才主編，《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第292-293頁；姜明安，《我國行政程序立法模式選擇》，載《中國法學(xué)》1995年第6期；應(yīng)松年主編，《行政行為法》，人民出版社1993年年版。

38實際上，如何對程序公正實現(xiàn)中諸因素進行平衡考慮，是各國面臨的共同問題。美國聯(lián)邦最高法院在在1976年的Mathewsv.Eldrige一案中提出了如何根據(jù)特定情況來判斷行政機關(guān)所提供的程序保障是否符合正當(dāng)程序要求的方法，即權(quán)衡政府利益、個人利益的重要性、以及所適用的程序可能產(chǎn)生的利益，這一標(biāo)準(zhǔn)通常被稱為“平衡標(biāo)準(zhǔn)”（thebalancetest）。在1985年的一個判例中，最高法院重申了這一態(tài)度，并且認(rèn)為“正當(dāng)程序并不是一個與時間、地點和形勢不相關(guān)的技術(shù)性概念，它是靈活的，要求我們根據(jù)不同的情況提供適當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ稀！盨ee424U.S.319（1976）；470U.S.541（1985）。

39在這一點上，程序公正與效率的緊密聯(lián)系可以得到清楚的說明。如果一個程序在保障公正的實現(xiàn)方面無懈可擊，但利用該程序的成本過于昂貴，以至于使社會中的一部分人因為無法承擔(dān)利用該程序所需要的成本而不得不放棄對程序的利用，那么實際上這一部分“窮人”將被剝奪獲得程序保障的權(quán)利。另一方面，程序的過度復(fù)雜化也可能使行政機關(guān)對通過程序?qū)崿F(xiàn)行政目標(biāo)望而卻步，進而放棄使用程序或規(guī)避程序。這一點已經(jīng)在美國行政立法過程中得到印證。可以說，程序成本雖然是一個關(guān)于程序效率的因素，但對程序公正的實現(xiàn)也具有十分重要的現(xiàn)實意義。