導(dǎo)語：行政法可接受性原則論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

美國行政法學(xué)者認(rèn)為，行政程序包括公正性、準(zhǔn)確性、可接受性（acceptability）和效率四個(gè)價(jià)值范疇，并對“可接受性”作了扼要說明：“由于合法地行使法定權(quán)力最終取決于被管理者的同意，這便有必要考慮選民集團(tuán)和廣大公眾對管理程序的態(tài)度。也就是說，對于行政程序的評估，不僅應(yīng)該根據(jù)它們的實(shí)際作用，還應(yīng)該根據(jù)受到影響的利益集團(tuán)所理解的方式來進(jìn)行。在影響人們對管理性決定或方案的基本合法性的看法上，公眾對機(jī)關(guān)程序的態(tài)度能夠起決定性作用的情況大概還是寥寥無幾的。但若人們普遍感覺政府的某一機(jī)關(guān)武斷地或有失公正地做出決定，那么這種感覺就可以破壞公眾對該部門的信任以及工業(yè)界遵守其決定的自愿性，這一點(diǎn)似乎是清楚的”。（注：歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩：《行政法和行政程序概要》第4頁，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1996年第1版；）

筆者以為作者端倪了行政單方性的局限性和公法私法化的傾向。作為權(quán)利義務(wù)體系的行政法律制度是模式化的行為體系，只有理解了構(gòu)成行政法律現(xiàn)實(shí)的行為及其支配原則，才能對行政法律現(xiàn)象有一個(gè)全面而深刻的理解。行政程序是行政行為的程序，（注：林紀(jì)東：《各國行政程序法比較研究》第6頁，臺(tái)灣行政院研究發(fā)展考核委員會(huì)1979年編印；）行政程序的價(jià)值取向也就是行政行為的價(jià)值取向。因此，“可接受性”可以作為行政法的一個(gè)原則，以適應(yīng)現(xiàn)代行政法理論與實(shí)踐的需要?！翱山邮苄浴钡幕竞x是：行政行為主體要汲取私法平等、自愿、協(xié)商、誠信原則的積極旨意，改變行政“高壓”姿態(tài)和單方面的恣意性，弱化行政主體和相對人權(quán)利義務(wù)不完全對等的傾斜度，營造依法行政的軟環(huán)境，革新計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代完全靠政府去尋求雙方利益平衡點(diǎn)的做法。具體現(xiàn)由是：（1）現(xiàn)代行政立法模式實(shí)質(zhì)是一種程序化的制度妥協(xié)性機(jī)制；（2）具體行政行為中的強(qiáng)制行政行為，因?yàn)槁犠C為核心的行政參與程序而收斂了單方意志的至上性；日益崛起的非強(qiáng)制行政行為以行政主體和相對人之間協(xié)商和自愿為宗旨，適應(yīng)了行政能動(dòng)性的需要；（3）行政法平衡理論以及權(quán)利相互性的經(jīng)濟(jì)分析，拓展了人們對權(quán)力、權(quán)利性質(zhì)及其配置方式的法哲學(xué)視野；（4）對依法行政原則局限性有了新認(rèn)識。

一、行政行為與可接受性原則

這里的“行政行為”是指以直接行使公共權(quán)力為特征的、傳統(tǒng)行政法上的行政行為。在行政程序法上，行政行為一分為二為抽象行政行為和具體行政行為。前者系指制定法規(guī)規(guī)章的行政立法，被擬制為議會(huì)立法過程；后者是指以行政處罰和許可為中心的行政裁決，被擬制為司法過程。它們都以聽證權(quán)貫穿其中，在于維持政府與公民二者之間的合理關(guān)系，是可接受性原則得以貫徹和實(shí)現(xiàn)的制度性基礎(chǔ)?？山邮苄栽瓌t體現(xiàn)在下列制度中：

1.公告制度。法規(guī)、規(guī)章、意見、命令和官方記錄都應(yīng)公告。如：美國行政機(jī)關(guān)必須把它所建議制定的規(guī)章草案或其主要內(nèi)容，在《聯(lián)邦登記》上公布，供公眾了解和評論；韓國《行政程序法》第46條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)樹立、試行或變更與國民利害關(guān)系重大的政策、制度及計(jì)劃時(shí)，應(yīng)予以行政預(yù)告。公告的目的在于行政溝通，使公民知悉，提供意見，增進(jìn)對行政權(quán)的向心力?！罢螞Q不能只在自上而下的單軌上運(yùn)行。在一個(gè)健全的，能持久的政治必須是上通下達(dá)，來往自如的政治”。（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土重建》第四四頁，上海觀察社1948年發(fā)行；）

2.利害關(guān)系人通知制度。行政機(jī)關(guān)制訂行政規(guī)章或作出行政裁決，皆有利害關(guān)系人。為彌補(bǔ)司法審查等事后行政救濟(jì)的局限與不足，在事前先予通知，既尊重相對人又使相對人有機(jī)會(huì)參予規(guī)章制定，或有機(jī)會(huì)表達(dá)對裁決的意見，可以防止偏頗，集思廣益，使行政行為在相對人易于接受的狀態(tài)下進(jìn)行。美國國會(huì)《管制功能分析》規(guī)定：凡對小團(tuán)體、小企業(yè)等小實(shí)體產(chǎn)生重大影響的規(guī)章，“每個(gè)機(jī)關(guān)都應(yīng)努力通過直接通知或在那些小實(shí)體可能得到的刊物上通告的方式，將每個(gè)管制活動(dòng)柔性計(jì)劃通知各小實(shí)體或其代表，而且應(yīng)就該計(jì)劃所涉及的每個(gè)領(lǐng)域征求評議意見”。

3.行政規(guī)章制定請?jiān)钢贫?。制定?guī)章動(dòng)議是行政立法程序的啟動(dòng)與開端，由誰來提出制定規(guī)章反映了行政民主的程度，憲政發(fā)達(dá)國家多由民眾請?jiān)浮Ｈ缑绹堵?lián)邦行政程序法規(guī)定“各機(jī)關(guān)應(yīng)該給予利害關(guān)系人要求、修改或廢除某項(xiàng)規(guī)章的權(quán)利”；葡萄牙《行政程序法典》第115條：“一、利害關(guān)系人可藉向有權(quán)限機(jī)關(guān)提出請?jiān)?，要求制定、修改或廢止規(guī)章，為方便行政機(jī)關(guān)了解其內(nèi)容，該等請?jiān)疙氄f明理由；二、有權(quán)限制定規(guī)章的機(jī)關(guān)應(yīng)對提出上款請?jiān)傅睦﹃P(guān)系人提供資訊，以及其對請?jiān)杆至龅睦碛伞?。我國行政?guī)章的制定不為利害關(guān)系人“可接受性”的現(xiàn)象急需改變。例如，一些地方政府不顧《汽車工業(yè)產(chǎn)業(yè)政策》規(guī)定，自行制定行政規(guī)章，限制一些型號轎車的使用，特別是限制一些非本地生產(chǎn)轎車的使用，人為地造成了市場的分割和地區(qū)保護(hù)，誤導(dǎo)轎車的生產(chǎn)和消費(fèi)，剝奪了某些相對人的利益。

4.利害關(guān)系人聽證制度。聽證是行政民主的正當(dāng)程序，行政立法或行政司法必須經(jīng)由聽證步驟。在聽證中，各方意見都得以表達(dá)，客觀合理，慎重取舍，有利于去除偏私、武斷，便于相對人接受，因此聽證是行政參與的工具。這一制度，反映了相對人在行政法中的地位，相對人有權(quán)站在利害關(guān)系人的立場上，使自己的意見反映到行政主體的決策中去。使行政權(quán)在自上而下和自下而上的雙重軌道上運(yùn)行，而不致于開出民意之外。我國新頒布的《價(jià)格法》中，價(jià)格聽證是政府定價(jià)的新程序，一改計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代政府“定價(jià)前保密，定價(jià)后難于做解釋工作”的被動(dòng)局面，把解釋說明工作貫穿于定價(jià)過程。通過聽證會(huì)，集中經(jīng)營者和消費(fèi)者“面對面”地交鋒討論，以達(dá)成對調(diào)價(jià)的必要性、可行性的共識，改變了政府“家長制”定價(jià)和完全靠政府去尋求利益平衡點(diǎn)的做法。

5.行政公文公開制度。傳統(tǒng)政治視公民為行政客體，“民可使由之，不可使知之”。公文被看作神秘之物，禁止閱覽，更不得錄存使用，以“國家秘密”為借口，把行政信息這種公共物品看作私人物品，以致公民不知公文內(nèi)容，無從搜集有關(guān)行政主體的證據(jù)，而使權(quán)益受損。情報(bào)公開制度，充分反映了公民作為主權(quán)者的自我意思。

6.行政行為附具理由制度。行政單方性即是以“力”服人，而不是以“理”服人，故不能使相對人心悅誠服。行政行為說明理由為各國所奉行，最保守的法國也于1979年制定了《行政行為說明理由和改善行政機(jī)關(guān)與公民關(guān)系法》，其中規(guī)定對當(dāng)事人不利的和對一般原則作出例外規(guī)定的具體行政處理必須說明理由。在鄉(xiāng)土中國，縣以下沒有任何行政單位，自上而下的單軌政治只到縣衙門為止，而不到每家的大門前或大門之內(nèi)。知縣是皇權(quán)代表，父母之官，他們同子民之間的聯(lián)接人，衙門是皂隸、公人、班頭、差人等胥吏，民間是被稱為管事或董事的地方領(lǐng)袖。代表統(tǒng)治者的胥吏直接和人民接觸，由于他們的社會(huì)地位低下，因此往往濫用權(quán)力，特別是他們無法向上爬時(shí)。（注：費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土重建》第五○頁，上海觀察社1948年發(fā)行；）現(xiàn)代行政滲透到國民生活的各個(gè)方面，基于公共利益目的的行政公共性，并不能否認(rèn)私人利益的正當(dāng)性，二者權(quán)利的不對等性，也并否認(rèn)其在人權(quán)上的平等地位?；鶎有姓?/p>

質(zhì)量關(guān)系行政權(quán)的存亡，因此，行政主體必須說明行政行為理由，防止公共利益虛偽性和相對人的硬性接受。

7.司法審查救濟(jì)制度。有權(quán)利就有救濟(jì)，權(quán)利無救濟(jì)即非權(quán)利。在行政方面，救濟(jì)制度的核心是司法審查制度，即我國的行政訴訟制度。主要在于確保相對人權(quán)益，對抗違法和不當(dāng)?shù)男姓Q定，是行政行為“可接受性”的最傳統(tǒng)、最核心、最后的疏通渠道。我國《行政訴訟法》的頒布，使公民對政府、政治權(quán)力，“從事實(shí)上和觀念上都發(fā)生著靜悄悄地革命。政府從神壇走下，成了民眾心目中的凡夫俗子；政治權(quán)力從脫韁的野馬，開始轉(zhuǎn)變?yōu)闇亓捡Z獸”。（注：龔祥瑞：《法治的理想與現(xiàn)實(shí)》第26頁，中國政法大學(xué)出版社1993年10月第1版；）

傳統(tǒng)的行政法是行政主體對相對方進(jìn)行管理的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，把制定行政法當(dāng)作對行政政策的法律化；行政執(zhí)法是自上而下的，滲透著官治行政組織原則。而行政程序制度，從宏觀和微觀層面保障了行政行為的可接受性，把“以不平等為特征的行政管理關(guān)系轉(zhuǎn)化為基于受治者同意的，理性化與穩(wěn)定的，當(dāng)事人雙方權(quán)利與義務(wù)相互均衡，在法律面前一律平等的行政法律關(guān)系”。（注：崔卓蘭：《行政程序法要論》第5頁，吉林人民出版社1996年2月1版。）同時(shí)，并不否定行政主體源于國家職能的單方面的權(quán)威地位。

二、非強(qiáng)制行政行為與可接受性原則

日本及臺(tái)灣的部分學(xué)者，一般將行政關(guān)系分為“支配關(guān)系”和“管理關(guān)系”?！爸潢P(guān)系”是指行政主體基于法律優(yōu)越意思主體資格與個(gè)人所發(fā)生的關(guān)系，是一種權(quán)力作用：“管理關(guān)系”是行政主體基于公共利益需要經(jīng)營事業(yè)或管理財(cái)產(chǎn)時(shí)與私人所發(fā)生的關(guān)系，是一種非權(quán)力作用。隨著行政手段的多樣化與行政民主的發(fā)展，行政法的“支配關(guān)系”在本質(zhì)和手段上，日益減少其權(quán)力的成份，而與一般“管理關(guān)系”相接近。（注：林紀(jì)東：《各國行政程序法比較研究》第8頁，臺(tái)灣行政院研究發(fā)展考核委員會(huì)1979年編?。唬┦澜绺鲊d起的行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政調(diào)解、非拘束行政計(jì)劃，是區(qū)別于一般行政行為即強(qiáng)制行政行為的非強(qiáng)制行政行為，表明現(xiàn)代行政不單純是權(quán)力行政活動(dòng)，從質(zhì)到量都顯著地增加了非權(quán)力活動(dòng)。

所謂非強(qiáng)制行政行為，指國家行政機(jī)關(guān)運(yùn)用非強(qiáng)制手段依法實(shí)施行政管理的行為。強(qiáng)制行政行為通常具有直接的強(qiáng)制力，實(shí)際上是一種“可以在不顧及施加對象是否情愿的情況下，強(qiáng)迫對方服從一定意志的力量”。即強(qiáng)制性行為基于主體意志的行政是行政相對人行為選擇自由的喪失，其結(jié)果只能是行政相對人放棄自己的偏好或其他行為方式，而只能按照行政主體意志的指向活動(dòng)，從而表現(xiàn)出行為的唯一性與必然性。而在行政指導(dǎo)等行為中，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、改變或消滅，不僅取決于行政機(jī)關(guān)，而且依相對人的意思而定，因而表現(xiàn)出雙方、雙向性。（注：孫紅梅：《試論非強(qiáng)制行政行為》（吉林大學(xué)碩士論文）第2頁—12頁。）即它不是通過實(shí)施懲罰的威脅求得服從，而是通過利益誘導(dǎo)和道理說明來贏得服從。它以相對方的心理與意識認(rèn)同為前提，弱化了行政主體的傳統(tǒng)優(yōu)越地位、一定的行政優(yōu)益權(quán)、行政權(quán)的控制與支配力等，兼具了私法化原則。這正是行政法“可接受性”原則的極好體現(xiàn)，它較強(qiáng)制行政行為中的行政相對方擁有要求行政主體說明理由、舉行聽證、提起行政救濟(jì)等程序性措施更增加了相當(dāng)份量的實(shí)體性權(quán)利，是行政行為本身的屬性變異。

傳統(tǒng)行政法主要“以權(quán)力行政作用為中心而構(gòu)成的，對非權(quán)力行政作用的陳述，幾乎是附帶性的”。（注：室井力：《日本現(xiàn)代行政法》第50頁，中國政法大學(xué)出版社1995年第1版；）現(xiàn)在，非強(qiáng)制行政行為多被亞洲經(jīng)濟(jì)模式國家所主張，并納入法制范疇。如《日本行政程序法》（1993年）、《韓國行政程序法》（1996年）都對“行政指導(dǎo)”作了專章規(guī)定。這是因?yàn)?，現(xiàn)代行政需要行政的創(chuàng)造性、靈活性、開拓性并保證行政質(zhì)量。政府以命令-服從體系推行其政策、執(zhí)行其命令的方式，在“可接受性”原則的改造下，才能最終實(shí)現(xiàn)其目的，這也正是我國法的實(shí)現(xiàn)的困難所在。非強(qiáng)制行政行為存在著法制“空心化”現(xiàn)象，可接受性原則內(nèi)含的相對人權(quán)利，是對行政權(quán)的一種約束。

三、權(quán)利的相互性與可接受性原則

“可接受性”原則的理論基礎(chǔ)在于對權(quán)利和權(quán)力配置的法哲學(xué)反思。行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章的行政立法行為以及進(jìn)行裁決的行政決定行為都是圍繞權(quán)利和義務(wù)這一軸心，是在一定的社會(huì)領(lǐng)域里重新配置權(quán)利（力）關(guān)系，即在行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人之間、行政管理相對人之間分配與界定權(quán)利（力）。因此，形成權(quán)力與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)利相互沖突關(guān)系的“權(quán)利束”或“權(quán)利鏈”，這是相關(guān)聯(lián)的系列性權(quán)利（力）必然面對的事實(shí)。由此也產(chǎn)生了行政法的兩個(gè)問題：一是理論上的行政法平衡理論，即利益均衡論；二是權(quán)利（力）均衡狀態(tài)實(shí)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)分析與制度安排，即權(quán)利的相互性和現(xiàn)代行政法律制度。

我國的“平衡論”認(rèn)為：平衡應(yīng)是現(xiàn)代行政法的基本精神與價(jià)值取向，行政法在調(diào)整特定社會(huì)關(guān)系時(shí)，應(yīng)追求行政權(quán)與相對人權(quán)利、公共利益與個(gè)人利益、行政效率與社會(huì)公正、行政權(quán)的保障與法律控制等關(guān)系之間的平衡，而不是走向其中任何一個(gè)極端。（注：羅豪才：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年出版；）“控權(quán)論”的捍衛(wèi)者施瓦茨先生亦認(rèn)為：“人們期望的法律來保護(hù)的最微妙和最易變動(dòng)的平衡，是在相互沖突的權(quán)利之間，尤其是在個(gè)人權(quán)利和整個(gè)社會(huì)的權(quán)利之間的平衡。保護(hù)個(gè)人的自由必然意味著限制大多數(shù)人的權(quán)力：法院保護(hù)個(gè)人或少數(shù)人權(quán)利的權(quán)力的另一面是，它限制大多數(shù)人的權(quán)利”。（注：施瓦茨：《美國法律史》第265頁、群眾出版社1985年出版；）“所有國家的興旺都依靠一種個(gè)人（注：此處指總統(tǒng)）、少數(shù)人與多數(shù)人之間的正確的平衡來維護(hù)。美國公法的任務(wù)特別要保持這一平衡”。（注：施瓦茨：《美國法律史》第277頁，群眾出版社1985年出版；）行政法平衡狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)，視國情而有手段的差異，但它的觀念指導(dǎo)是以利益者可接受性為前提，保證所有受到行政權(quán)影響的利益都能在行政權(quán)行使過程中得到充分的反映和平衡。

以公共利益為目的的行政公共性，往往是通過行政中立性來分配或裁決私人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的，如行政立法、行政許可等。因此，研究普通法中的權(quán)利相互性即權(quán)利的沖突，對公法大有裨益。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)家h·科斯在分析公害及民事侵權(quán)案件時(shí)指出：傳統(tǒng)的做法是要求公害施加者對其引起的公害給予損害賠償，這種似乎是毫無疑問的做法實(shí)際上“掩蓋了不得不作出的選擇的實(shí)質(zhì)。人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯(cuò)誤的，我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會(huì)使甲遭受損害。必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關(guān)鍵在于避免較重的損害”。（注：h·科斯：《企業(yè)、市場與法律》第4頁，上海三聯(lián)書店1992年10月出版；）科斯的權(quán)利相互性受到中國學(xué)術(shù)界的批判，有人認(rèn)為：“法律在界定產(chǎn)權(quán)時(shí)，不是依據(jù)相互性原則，而是根據(jù)公平正義的原則單向地界定產(chǎn)權(quán)，科斯提出的產(chǎn)權(quán)界定具有相互性是沒有法律根據(jù)的。所以科斯提出的外部性問題具有相互性，通過交易可

以解決外在問題的辦法也就消失了法律基礎(chǔ)，在法律實(shí)踐中行不通”。（注：王健、張恒山：《科斯定理的法學(xué)評析》載《高校理論戰(zhàn)線》1994年第6期；）其實(shí)，這正是法學(xué)界固守傳統(tǒng)權(quán)利觀的表現(xiàn)。傳統(tǒng)的法學(xué)理論一般認(rèn)為，權(quán)利與權(quán)利之間是可以劃清界限的，嚴(yán)格依法界定并保護(hù)一個(gè)人的合法權(quán)利時(shí)，實(shí)際上也就是界定和保護(hù)了他人的權(quán)利，從而專斷地認(rèn)定一個(gè)界限并聲稱這就是互不侵犯的正當(dāng)界限。關(guān)于權(quán)利相互性問題，經(jīng)濟(jì)學(xué)家堅(jiān)持認(rèn)為：公平的根本問題是權(quán)利與義務(wù)的等利交換，“正義并不表現(xiàn)為一方壓倒一方，而是表現(xiàn)為利益沖突著的雙方之間的均衡”。（注：盛洪：《高尚的帕累托佳境》，《讀書》1992年第5期；）他們強(qiáng)調(diào)程序正義的價(jià)值，強(qiáng)調(diào)制度安排的重要性，主張通過制度性交換結(jié)構(gòu)來揭示“普遍利益的真相”。認(rèn)為“唯一存在的普遍利益來自某種有完善交換結(jié)構(gòu)的情況。因此真正捍衛(wèi)普遍利益就必須采取這樣一種態(tài)度，即明知人們永遠(yuǎn)不能達(dá)到十全十美的境地（但可以肯定的是：交換結(jié)構(gòu)越多，人們離普遍利益就近），但還是要盡力在社會(huì)中重新建立盡可能多的交換結(jié)構(gòu)”?！耙宰畲笙薅冉粨Q自由為基礎(chǔ)的結(jié)構(gòu)將會(huì)越來越接近真正的民主思想”。（注：亨利·勒帕日：《美國新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)》第314頁、318頁，北京大學(xué)出版社1985年出版；）

行政權(quán)力的能動(dòng)性以及權(quán)利的稀缺性，迫使行政法同普通法一樣尋找“資源”即權(quán)利（力）與義務(wù)的最佳平衡點(diǎn)與配置方式，以避免在一部分人得益的時(shí)候，另一部分人必然受損?！霸趶?qiáng)調(diào)強(qiáng)制者權(quán)力時(shí)，實(shí)際上把社會(huì)看成是一人所得正是另一人所失的零和社會(huì)；在強(qiáng)調(diào)交換時(shí)，則是把社會(huì)看成是各人都可以從交換中獲利的正和社會(huì)”。（注：文建東：《公共選擇學(xué)派》第26頁，武漢出版社1996年版；）因此，現(xiàn)代“立法和司法都必須在強(qiáng)制與合意的夾縫之間進(jìn)行作業(yè)，其中心課題是如何建立和維持一種能夠協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系的制度性妥協(xié)的機(jī)制。”“所謂制度性妥協(xié)是指在體制內(nèi)自覺地設(shè)置對立面或容許矛盾的存在，把對抗性要素因勢利導(dǎo)納入體制內(nèi)部，使之成為促進(jìn)新陳代謝的建設(shè)性力量，這正是現(xiàn)代民主的真謗?！?dāng)事人的不同權(quán)利主張?jiān)谙嗷ロ频Z碰撞中達(dá)到一種法律關(guān)系的反思性平衡，抽象的法律與具體的事實(shí)經(jīng)過從不同角度進(jìn)行的反復(fù)推敲，找出一種對當(dāng)事人各方最有說服力的解釋和判斷”?！胺杀仨毮軌蚍从橙嗣竦慕簧嫘院弦狻薄＃ㄗⅲ杭拘l(wèi)東：《當(dāng)前法制建設(shè)的幾個(gè)關(guān)鍵問題》載《中國法學(xué)》1993年第5期；）盡管依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)去平衡沖突的利益仍有爭論，但在一個(gè)普遍民主、文明的社會(huì)里，行政應(yīng)該被看作是一個(gè)在解決利益沖突時(shí)進(jìn)行達(dá)成協(xié)議的過程。英國學(xué)者芬納在其著作《政府發(fā)展通史》中指出：20世紀(jì)后期主要的政體形式就是論壇國家?！罢搲w的主要原則是可解釋性，即進(jìn)行勸說，而不是強(qiáng)制實(shí)施它的主要措施”。（注：《世界是如何被統(tǒng)治的—評芬納《政府發(fā)展通史》，載《現(xiàn)代外國哲學(xué)社會(huì)科學(xué)文摘》1998年第4期。）

四、依法行政原則的再認(rèn)識

原則，在現(xiàn)代漢語中的公共含義是觀察問題、處理問題的準(zhǔn)繩；在法律英語中，它是法律諸多規(guī)則的基礎(chǔ)和淵源，是確定的行為的前提。原則的核心意項(xiàng)是根本的規(guī)則，其功能在于：它們是其他規(guī)則產(chǎn)生的依據(jù)或直接的行為規(guī)則。行政法的基本原則，應(yīng)該是行政活動(dòng)總的即整體的指導(dǎo)思想和方針。根據(jù)整體大于部分之和，部分之和不等于整體的哲學(xué)思想，我們認(rèn)為，行政法基本原則的確定標(biāo)準(zhǔn)：普遍性、法律性和特殊性，是相對的標(biāo)準(zhǔn)，絕對的解釋嚴(yán)格而無益。實(shí)際上，基本原則并不能“貫穿于每個(gè)行政法律關(guān)系始終”。合法性原則是全方位適用的原則，而合理性原則、應(yīng)急性原則是補(bǔ)充，就說明了這一點(diǎn)。

被公認(rèn)的行政法基本原則是依法行政原則，即行政法治原則。依法行政的內(nèi)涵是：職權(quán)法定、法律保留和法律優(yōu)先；行政法治原則常被分解為合法性原則、合理性原則和應(yīng)急性原則，它們都闡明了一個(gè)基本思想：行政權(quán)的設(shè)定、行使必須依據(jù)法律，符合法律，而不是與法相抵觸。隨著法治從形式意義上的法治主義嬗變到現(xiàn)代實(shí)質(zhì)意義上的法治主義，“依法行政”或行政法治的內(nèi)涵，形成了混合主義模式，是大陸法系的“依法行政”、英國的實(shí)質(zhì)法律主義和美國的正當(dāng)法律程序（程序正義論）融合的結(jié)果?？傮w而言，現(xiàn)代依法行政原則把行政看作是有生命之物，順應(yīng)行政能動(dòng)性需要，拋棄了“無法律即無行政”的嚴(yán)格限制，但是它殘留了消極的、機(jī)械的法治思想的痕跡。至少，在我國依法行政原則尚有缺陷：（1）未能吸收程序正義論的內(nèi)容，即“可接受性”的價(jià)值，所謂“依法”多是從行政權(quán)角度而不是站在相對人立場和相對人對行政權(quán)享有制約權(quán)的角度看待問題；（2）未能有效反映行政權(quán)的私法作用及其他非高權(quán)行為的作用；（3）法律授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)極具概括性、彈性極大，所依之“法”的合法性、合理性受到質(zhì)疑；（4）法律下的行政范圍客觀上是極有限的，行政權(quán)不僅僅是個(gè)法律問題，處處、事事依法行政實(shí)不可能，舊的法律原則也隨之動(dòng)搖；（5）某些實(shí)踐顛倒了目的和手段關(guān)系行政公共性的特定目的，并不必然說明行政手段的正確性，一種不能推進(jìn)其目的的手段，一定是過分的、不當(dāng)?shù)?、不均衡的，即不必要的，如行政處罰中“軟”和“亂”并存的現(xiàn)象，都不為人們所接受。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政法應(yīng)吸收私法原則。從理論和實(shí)踐上看，德國、法國、日本、臺(tái)灣等都已提出了行政法的均衡原則（比例原則）、平等原則、誠信原則，它們與合理性原則有相容的一面，本文“可接受性”原則一并將其吸收在內(nèi)。同時(shí)，應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：（1）可接受性原則并不否認(rèn)公權(quán)力的不融通性，即限制、禁止公權(quán)力的放棄、轉(zhuǎn)讓。行政法可接受性原則，并不導(dǎo)致“行政自由主義”；（2）可接受性原則，不等于私法上的協(xié)商一致原則，并不是行政“一致同意規(guī)則”。（注：盛洪：《法官裁決和公共選擇》，《中國社會(huì)科學(xué)季刊》（香港）1996年春季卷總第14期。）公共選擇論認(rèn)為，法律制度作為一種公共物品，只有在所有當(dāng)事人的一致同意下，才有可能在有效率的意義上被創(chuàng)立和改進(jìn)。一致同意規(guī)則是所有當(dāng)事人福利的最有意義的度量，是利益互相抗衡各方互相妥協(xié)的結(jié)果，它通過一方的利益去制約其他方的過度要求，但由于任何一個(gè)受決策影響的人都可以否決決策，所以往往達(dá)不成協(xié)議，以致?lián)p害公共利益。