導(dǎo)語：行政程序法典化困難論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

德國著名社會(huì)學(xué)家馬克思·韋伯曾經(jīng)提出：“形式主義”原則是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主義”主要是指法律活動(dòng)的程序性。但從人們的一般認(rèn)識(shí)來看：法律活動(dòng)的程序性通常是指立法和司法活動(dòng)的程序性，而對(duì)行政活動(dòng)的程序性起初是被排斥在外的。因?yàn)樾姓顒?dòng)或行政行為充滿復(fù)雜性和變異性，不同行政機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)不同情況和不同管理對(duì)象作出自己的決定，享有大幅度的自由裁量權(quán)，因此，講究行政程序及其規(guī)范化往往被認(rèn)為是給行政機(jī)關(guān)工作束縛手足，會(huì)影響和降低行政機(jī)關(guān)的工作效率。為此，各國行政程序法制化都經(jīng)歷了艱難的歷程，各國法學(xué)家都把行政程序法典化視為難題。在中國法律現(xiàn)代化進(jìn)程中，人們對(duì)行政程序法的發(fā)展日益關(guān)注，行政程序法典化問題也已成為中國實(shí)現(xiàn)行政法治的一個(gè)主要課題。

行政程序法典化已成為中國行政法學(xué)者憧憬的目標(biāo)，它將是中國行政法穩(wěn)步走向成熟的標(biāo)志，但同時(shí)要看到：這是一項(xiàng)最艱巨的行政立法系統(tǒng)工程，是當(dāng)前中國行政法學(xué)研究中最富有挑戰(zhàn)性的課題。在行政法歷史上，不少國家法學(xué)家曾經(jīng)努力制定一部適合本國需要的融行政實(shí)體法與行政程序法于一體的統(tǒng)一的行政法典，但幾無成功。于是立法家與學(xué)者們又開始向制定統(tǒng)一的行政程序法典方向努力，這一方面已有少國家和地區(qū)獲得了成功。例如奧地利國會(huì)議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國《一般行政手續(xù)法》公布生效，經(jīng)過幾十年時(shí)間。德國近代行政法開山鼻祖奧托·麥耶1895年出版《德國行政法總論》巨著，提出行政程序問題，德國法學(xué)家阿普萊特于1929年就提出制定全國統(tǒng)一行政程序法的建議，由于戰(zhàn)爭等各種原因直到戰(zhàn)后才正式致力于這項(xiàng)工作，六十年代初正式負(fù)責(zé)起草工作，到1976年終于完成該法的立法程序，足足經(jīng)過四代行政法學(xué)者的努力。美國1929年就由參議員諾里斯·比爾首次提出行政程序立法草案，1937年根據(jù)羅斯?？偨y(tǒng)的命令，成立了行政程序委員會(huì)，直到1947年杜魯門總統(tǒng)時(shí)才正式簽署公布《聯(lián)邦行政程序法》，其間經(jīng)歷了十七年時(shí)間。日本法學(xué)家園部敏教授早于1937年就發(fā)表了在日本行政程序法典化的必要性，戰(zhàn)后日本“臨時(shí)行政機(jī)構(gòu)改革委員會(huì)”提出了制定“行政營運(yùn)法”的建議，但國內(nèi)爭議很大，1963年日本臨時(shí)行政調(diào)查委員會(huì)開始起草第一部“行政手續(xù)法草案”，直到1994年這部法才正式實(shí)施，從草案到通過實(shí)施花費(fèi)了三十多年。

反觀我國，雖然《行政訴訟法》實(shí)施以來，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識(shí)已有很大提高，單行的行政程序立法工作已取得初步成績，學(xué)者們對(duì)國外行政程序法的研究也有一些基礎(chǔ)，但總的來說，在立法理論和實(shí)踐的準(zhǔn)備方面還相當(dāng)不足。其困難和問題主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）我國歷史上缺乏民主法制傳統(tǒng)，中國法制史上有關(guān)行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的法律文化遺產(chǎn)。

目前，在一般政府工作人員和行政領(lǐng)導(dǎo)頭腦中，依法定程序行政的觀念還相當(dāng)?shù)。澳康暮托Ч且磺?，程序是無關(guān)緊要的”觀念在一部分行政人員中還占主導(dǎo)地位。眾所周知，在傳統(tǒng)社會(huì)中，行政權(quán)力是高度集中的、至高無上的、全能的權(quán)力，也是非常人格化的、充滿隨意性的、不負(fù)法律責(zé)任的權(quán)力，中國封建社會(huì)中行政權(quán)力運(yùn)作的無序性表現(xiàn)得特別明顯，因此歷史給我們留下的傳統(tǒng)觀念是“有權(quán)就有一切”，“有權(quán)即用，過期作廢”?，F(xiàn)在我們提出依法行政，無疑是在行政機(jī)關(guān)工作人員思想觀念方面來一次革命，依法行政其中一個(gè)重要的新觀念就是依行政程序行政。行政程序法典的立法工作在各國都遇到阻力，而且這種阻力首先來自行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的習(xí)慣勢力。行政人員往往認(rèn)為搞行政程序法是多此一舉，不適合本國國情和行政部門特點(diǎn)云云。行政程序法要求行政程序具有公開性和透明度，這很容易引起行政官員的抵觸情緒。例如，德國行政官員至今對(duì)行政相對(duì)人和當(dāng)事人聽證、閱覽行政檔案和卷宗權(quán)利的規(guī)定抱有抵觸情緒。我國在擬訂“行政處罰法草案”中，借鑒了國外經(jīng)驗(yàn)，在處罰嚴(yán)厲和處罰手段幅度比較重的情況下規(guī)定必須經(jīng)聽證程序，對(duì)此，征詢草案意見時(shí)遇到不少行政部門、甚至司法部門的反對(duì)，可見，行政程序法典化過程正是培養(yǎng)和提高行政工作人員依法行政的法律意識(shí)的過程。

在中國，無論是立法人員觀念還是執(zhí)法人員觀念都有待進(jìn)一步改變，立法人員觀念往往停留在行政法主要功能是穩(wěn)定行政秩序方面。因此“秩序第一”、“效率第一”的觀念十分強(qiáng)烈，反映在行政執(zhí)法程序的立法重心主要傾向于行政權(quán)的便捷行使，而很少自覺關(guān)注如何增強(qiáng)行政執(zhí)法的民主性和開放性，增強(qiáng)行政相對(duì)人對(duì)行政程序的參與，對(duì)行政相對(duì)人的法定程序權(quán)益沒有引起足夠的重視。在行政執(zhí)法人員觀念中，缺乏行政程序的觀念更為普遍，在《行政訴訟法》普及過程中，一部分執(zhí)法人員已樹立起“先取證，后裁決”的基本觀念，但還不能說所有執(zhí)法人員已真正樹立這一觀念。特別是由于《行政訴訟法》第55條及相關(guān)司法解釋的理解存在這方面問題，即人民法院以違反法定程序?yàn)橛?，裁決撤銷行政機(jī)關(guān)具體行政行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以在重新作出具體行政行為時(shí)作出與原具體行政行為相同的具體行政行為，因此，有些執(zhí)法機(jī)關(guān)人員據(jù)此認(rèn)為撤銷行為純屬“多此一舉”，也有的認(rèn)為違反行政程序仍是無關(guān)痛癢的，最多給行政機(jī)關(guān)“找點(diǎn)麻煩”而已。

（二）行政程序法典化需要具備比較充分的理論準(zhǔn)備，尤其需要在比較研究各國行政程序法典內(nèi)容、借鑒別國成功經(jīng)驗(yàn)和失敗教訓(xùn)方面做大量基礎(chǔ)性的工作。我國對(duì)于行政程序法典化問題的研究僅僅揭開了序幕。

行政程序法的思想淵源和基礎(chǔ)就是法治思想，根據(jù)美國漢學(xué)家康林翰的看法，法治主義原則有以下七項(xiàng)：（1）所有法律應(yīng)是預(yù)期的、公開的、明確的；（2）法律應(yīng)該是穩(wěn)定的；（3）行政決定應(yīng)以公開、穩(wěn)定、明確及普遍性的法律為依據(jù)；（4）必須保證有獨(dú)立的司法；（5）自然公正原則必須遵守；（6）法院對(duì)履行法治原則有司法審查權(quán)；（7）人民應(yīng)有獲得司法救濟(jì)之道。（注：臺(tái)灣羅傳賢：《行政程序法基礎(chǔ)理論》第43頁。）行政程序法應(yīng)該說在許多方面直接體現(xiàn)了以上法治主義原則。

英美法系和大陸法系在傳統(tǒng)法治理論上有所區(qū)別，大陸法系典型國家之一德國有所謂“法治國”理論，強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)“法律優(yōu)先原則”和“法律保留原則”，即依法行政除了保障法律的優(yōu)先地位之外，還強(qiáng)調(diào)行政活動(dòng)必須行之有據(jù)，凡對(duì)國民課以義務(wù)或限制權(quán)利的行政活動(dòng)必須具有國會(huì)制定的法律為依據(jù)。因此大陸法系國家歷史上，行政程序最初主要在形式上受到議會(huì)立法的約束。

英美法系的法治理論在英國和普通法中突出地表現(xiàn)為“自然公正”原則（naturaljustice），這一原則，首先適用于司法領(lǐng)域，以后延伸至行政領(lǐng)域，這一原則要求任何人不能充當(dāng)自己案件的裁判者；行政機(jī)關(guān)在作出有關(guān)相對(duì)一方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的決定時(shí)，必須聽取他們的意見。在美國立國之初，接受了英國有關(guān)“正當(dāng)法律程序”的傳統(tǒng)觀念，并在1868年憲法第5條及第14條修正案中明確作出有關(guān)“正當(dāng)法律程序”的成文規(guī)定，起先它主要適用于司法領(lǐng)域，但其精神也逐步推廣至行政領(lǐng)域。美國學(xué)者認(rèn)為：行政程序法正是演繹憲法增補(bǔ)條

款第5條及第15條正當(dāng)程序規(guī)定之結(jié)果。因此英美法系的依法行政中的“法”，應(yīng)該包括正當(dāng)?shù)姆沙绦?，即把行政程序同確保獨(dú)立自尊的人的地位聯(lián)系起來，同保障人權(quán)結(jié)合起來。

第二次世界大戰(zhàn)后，兩大法系有關(guān)行政程序法的思想觀念日益靠攏，比較典型的是表現(xiàn)在日本，日本行政法首先是接受德國行政法理論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，因此它最初接受的是德國式的“形式上的法治主義”；在第二次世界大戰(zhàn)后，日本國憲法在美國占領(lǐng)軍主導(dǎo)下完成，并接受了“正當(dāng)法律程序”的概念，日本學(xué)者紛紛走出舊的理論桎梏，開始把依法定程序行政的要求同保障公民權(quán)利自由緊密聯(lián)系起來，從而走向了所謂“實(shí)質(zhì)性法治主義”。七十年代日本行政法學(xué)的主流學(xué)說“行政過程論”可以看作是這種“實(shí)質(zhì)性法治主義”的進(jìn)一步發(fā)展，這一學(xué)說修正了行政主體與私人之間兩方對(duì)立關(guān)系，提出要通過行政程序的調(diào)節(jié)作用使行政活動(dòng)成為行政主體、利害關(guān)系人及一般居民等具有各自立場與地位的人之間達(dá)成合意的合性過程。總之，法治學(xué)說不斷發(fā)展和深化，主導(dǎo)著行政程序法的完善和發(fā)展，并使各國行政程序法形成不同的特色。

目前我國行政程序法理論研究方面明顯落后于實(shí)際需要，一是如何在理論上對(duì)行政程序、行政執(zhí)法程序、法定行政程序等概念加以正確闡述，對(duì)法定程序與非法定程序、強(qiáng)制性程序與任意性程序等區(qū)別加以科學(xué)的界定；二是對(duì)行政程序的合法性、合理性、自由裁量范圍的正確認(rèn)定，尤其是如何確立行政復(fù)議與行政訴訟活動(dòng)程序違法的審查標(biāo)準(zhǔn)。這方面，可謂仁者見仁，智者見智，莫衷一是，正如一位青年學(xué)者所指出的：“實(shí)際上，處理行政程序的違法問題的難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)甚于行政實(shí)體違法”；普通法系國家盡管重視法律程序，但其重心在于僅僅是對(duì)司法機(jī)關(guān)提出的要求，或許是人們當(dāng)時(shí)認(rèn)定行政程序的違法難度而產(chǎn)生的一種畏難情緒，從而放棄了對(duì)行政行為的程序要求?！暗?，現(xiàn)代法治理論要求把法治原則貫徹到行政領(lǐng)域，包括必須貫徹到行政程序領(lǐng)域，我國行政法學(xué)界必須知難而進(jìn)，繼續(xù)努力，才能趕上先進(jìn)國家行政法學(xué)發(fā)展水平和行政法完善程序。

（三）行政行為范圍廣泛、復(fù)雜，且變化頻繁。尤其是我國幅員遼闊，中央到地方行政機(jī)關(guān)林立，職能廣泛，在確立市場經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)的新形勢下，要對(duì)各種行政機(jī)關(guān)的程序作出統(tǒng)一的規(guī)范，必然會(huì)遇到許多意想不到的立法技術(shù)上的困難。

行政主體同行政相對(duì)人之間的關(guān)系是通過行政行為聯(lián)結(jié)起來的，而行政行為具有復(fù)雜性和多種多樣性，涉及廣泛的領(lǐng)域，例如公安、海關(guān)、工商、稅務(wù)、交通、土地、環(huán)境保護(hù)管理領(lǐng)域等等，幾乎覆蓋了社會(huì)生活的各個(gè)方面。特別是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，管理方式、管理力度都在發(fā)生變化，政府管理總的來說正在不斷調(diào)整，以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在這種情況下，要對(duì)各管理領(lǐng)域行政主體的活動(dòng)提出統(tǒng)一的規(guī)范化的程度要求，其艱難程度可想而知。

我國行政法制建設(shè)真正起步還不過十多年，提出建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)也不過四、五年，行政程序公正立法工作才剛剛開始。目前，我們雖已有了重要的《行政處罰法》（該法還要完善），但對(duì)其它許多重要的具體行政行為，例如行政許可、行政檢查、行政強(qiáng)制執(zhí)行等都還缺乏統(tǒng)一的行政程序的規(guī)定。已有的行政程序規(guī)定分散在各單行法律、法規(guī)、規(guī)章中，大多與行政實(shí)體法律規(guī)范攪在一起。另外，強(qiáng)制性程序與任意性程序、法定程序與非法定程序、主要程序與次要程序、要式程序與非要式程序等等在法律規(guī)定中的界線還很不清楚，造成執(zhí)法人員執(zhí)法中的許多困難。

總之，行政程序法典化在中國還是新鮮課題，它目前還是一紙空白，甚至連藍(lán)圖還談不上。古人說：“篳路藍(lán)縷，以啟山林”。當(dāng)前中國行政法學(xué)者要做的正是前無古人的事業(yè)，需要老中青學(xué)者通力合作，實(shí)際工作者和理論工作者共同努力。我們的初步設(shè)想包括以下幾個(gè)方面：

（一）從實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治高度認(rèn)識(shí)行政程序法典化的必要性，使實(shí)際部門高度重視此項(xiàng)工作，特別是要引起國家立法部門和政府部門的高度重視。

進(jìn)入八十年代以后，中國行政法的發(fā)展是極為迅速的，《行政訴訟法》、《行政處罰法》等法律的頒布都是突出表現(xiàn)。但是否需要制定一部統(tǒng)一的行政程序法典，還有不同認(rèn)識(shí)，至少目前還沒有列入立法部門長遠(yuǎn)的立法規(guī)劃；也沒有被政府部門高度重視，更沒有為政府自覺認(rèn)識(shí)到制定此法乃依法行政之必需。

借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，沒有立法部門高度重視和政府部門通力合作，行政程序法不但難以出臺(tái)，即使出臺(tái)也難以實(shí)施。德國行政程序法之出臺(tái)，經(jīng)歷數(shù)十年，其制定特點(diǎn)并非首先由學(xué)者所創(chuàng)議，由他們建立理論體系，推動(dòng)實(shí)際部門立法，而首先由政府部門，基于“民主法治之自覺與行政之方便”，主動(dòng)邀請(qǐng)專家研究，并由政府部門推動(dòng)法律實(shí)施。美國行政程序法的制定也是政府高度重視和推動(dòng)的結(jié)果，羅斯?？偨y(tǒng)1939年起命令司法部長組織一個(gè)委員會(huì)研究行政程序問題，該委員會(huì)對(duì)聯(lián)邦政府中十一個(gè)重要的行政機(jī)關(guān)的行政程序進(jìn)行調(diào)查，寫出專題報(bào)告，然后在總結(jié)全部研究材料基礎(chǔ)上寫出最終報(bào)告和建議，1941年將立法建議提交國會(huì)。二次大戰(zhàn)結(jié)束后，國會(huì)在行政程序委員會(huì)各種建議的基礎(chǔ)上終于通過了《聯(lián)邦行政程序法》。國外的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)值得借鑒，即行政法學(xué)者必須和立法部門、政府部門很好合作，建立良好的持久的協(xié)作關(guān)系，并最終由有關(guān)國家機(jī)關(guān)來牽頭和帶動(dòng)此項(xiàng)工作。仍以美國為例，美國聯(lián)邦行政程序法的制定得到幾屆總統(tǒng)的支持，為此專門設(shè)立全美國際會(huì)議，吸納政府官員和國內(nèi)外學(xué)者一起商討行政程序法典化問題。由于行政程序法的制定要經(jīng)過很長時(shí)間，制定后還要不斷修改與完善，因此美國還專設(shè)長期工作的機(jī)構(gòu)和組織，隨時(shí)對(duì)立法中有關(guān)問題加以探討。我國在行政程序法典化工作中可以借鑒這一經(jīng)驗(yàn)。

總之，行政程序法是有關(guān)政府活動(dòng)的法，首先要引起政府的關(guān)注，沒有政府的關(guān)注與投入，行政程序法典化將步履艱難。

（二）為避免曲折，少走彎路，應(yīng)對(duì)行政程序法典化的立法理論，尤其是對(duì)立法目標(biāo)模式和基本原則作深入、系統(tǒng)研究，作好充分的理論準(zhǔn)備。確立適合國情需要和遠(yuǎn)景發(fā)展的行政程序法典立法目標(biāo)模式和基本原則，是行政程序法典化成功的前提。

在行政程序法典化的歷史發(fā)展過程中，目標(biāo)模式（即立法目的和價(jià)值目標(biāo)追求）是行政程序法立法實(shí)踐中涉及的最基本問題，主要有公正模式（亦稱權(quán)利模式）和效率模式之別。所謂公正模式，就是通過一系列規(guī)范、監(jiān)督、制約和限制行政權(quán)行使的程序來防止和控制行政權(quán)的濫用，從而達(dá)到保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益和社會(huì)公正目的；所謂效率模式，是以提高行政效率為宗旨，著眼于通過行政程序法保障社會(huì)公共利益，提高行政權(quán)運(yùn)行的科學(xué)性、合理性和可操作性。一般而言，英美法系的行政程序法被稱為公正模式，西歐早期的行政程序法則具有效率模式的特點(diǎn)。但由于權(quán)利、公正與效率、效能有著內(nèi)在的聯(lián)系，加上立法實(shí)踐的發(fā)展，兩種模式的界線正在打破，越來越多國家和地區(qū)的行政程序法顯示出整合的立法價(jià)值的趨勢。從西方兩大法系行政程序法發(fā)展的總軌跡來看，經(jīng)歷了一個(gè)從效率優(yōu)先模式向公正機(jī)制優(yōu)先模式的發(fā)展，但即使是美國行政程序法傳統(tǒng)上被標(biāo)榜為公正模式的典型，實(shí)際上也并不忽視效率在行政程序法上的意義

。中國行政程序法典的制定應(yīng)該順應(yīng)行政法發(fā)展潮流，應(yīng)該把公正（權(quán)利）優(yōu)先、兼顧效率作為我國行政程序立法的目標(biāo)模式。筆者認(rèn)為：只有采用這樣的目標(biāo)模式才更符合我國國情的需要，更符合社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序建設(shè)的需要，更符合實(shí)現(xiàn)法治國家目標(biāo)的需要。

在正確確定行政程序法目標(biāo)模式的前提下，我們將著重建設(shè)行政程序中體現(xiàn)民主、公正、公平原則的情報(bào)公開制度、告知制度、聽證制度、咨詢制度、回避制度、合議制度、辨明制度、說明理由制度、教示制度等；與此同時(shí)進(jìn)一步完善體現(xiàn)效率原則的不可缺少的時(shí)效制度、緊急處置制度、排除行政障礙制度等等。

行政程序法基本原則被認(rèn)為是統(tǒng)帥和指導(dǎo)行政程序法律規(guī)范的靈魂，它可以采用成文方式和不成文方式。英國沒有成文的行政程序法典，但“自然公正”原則和“越權(quán)無效”原則則是貫穿英國行政程序法律規(guī)范的靈魂；美國雖有統(tǒng)一的聯(lián)邦行政程序法典，但其“正當(dāng)法律程序”原則作為憲法原則通過一系列行政程序制度表現(xiàn)出來，在行政程序法典中并無直接、明確的規(guī)定。而目前采用行政程序成文法典的相當(dāng)一部分國家和地區(qū)，樂于采用直接規(guī)定行政程序法基本原則的方式，例如西班牙1858年《行政程序法》對(duì)行政行為的一般規(guī)則規(guī)定為“行政行為應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)、速度、效率之規(guī)則進(jìn)行”。葡萄牙《行政程序法典》確立了十項(xiàng)與行政程序有關(guān)的行政基本原則，即合法性原則、謀求公益與保護(hù)公民權(quán)益兼顧原則、平等及適當(dāng)原則、公正與無私原則、行政當(dāng)局與私人合作原則、參與原則、作出決定原則、非官僚化及效率原則、無償原則、訴諸司法機(jī)關(guān)原則。我國臺(tái)灣地區(qū)1990年推出的《行政程序法（草案）》明確規(guī)定了行政程序法五項(xiàng)原則，它們是：依法行政原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠信原則。另外，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者熱衷于討論與歸納這些基本原則。如羅傳賢先生在其著作中提出了法律優(yōu)位原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠實(shí)信用原則、信賴保護(hù)原則和應(yīng)予衡量原則等。（注：見臺(tái)灣《當(dāng)代公法理論》一書中《轉(zhuǎn)型時(shí)期的程序立法》，第57－67頁。）

筆者認(rèn)為：學(xué)者們探討行政程序法基本原則有積極意義，而成文法典中采用簡潔明確的基本原則的規(guī)定更有其重要作用。這適合我國立法習(xí)慣，因?yàn)樾姓绦蚍ɑ驹瓌t的成文規(guī)定，有利于憲法精神的充分發(fā)揮與落實(shí)，有利于行政機(jī)關(guān)工作人員對(duì)行政程序法精髓的把握，有利于人民法院對(duì)行政程序的司法審查，并有利于廣大人民行政程序法律意識(shí)的提高以及他們對(duì)自己程序權(quán)利的維護(hù)。

（三）從整理現(xiàn)有行政程序法規(guī)范和總結(jié)已有行政程序法制化經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，分塊進(jìn)行行政程序立法，在取得階段性立法成果基礎(chǔ)上再創(chuàng)制統(tǒng)一的行政程序法典。為此，必須充分發(fā)揮行政法學(xué)者在立法中的作用，全面研究行政組織法、行政行為法和監(jiān)督行政法，做好行政程序法典化的前期準(zhǔn)備工作。

美國《聯(lián)邦行政程序法》制定過程中十分注意政府公報(bào)報(bào)告和法令匯編制度，為立法作資料準(zhǔn)備。該法之形成亦并非一氣呵成，而是采取成熟一個(gè)、制定一個(gè)，并不斷納入法典的方法。1946年行政程序法典主要包括行政立法、行政裁決和司法審查三部分，1966年《資訊自由法》制定完成，就納入行政程序法典并編入聯(lián)邦法典，以后1974年的《隱私權(quán)法》和1976年的《陽光下政府法》也前后納入行政程序法中。

我國行政法學(xué)家應(yīng)松年教授提出：“行政程序法的立法畢竟是一項(xiàng)巨大的工程，立即動(dòng)手制定一部分包括各方面內(nèi)容的全面系統(tǒng)的行政程序法，準(zhǔn)備工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整為零，各個(gè)擊破”。他主張可以先完善行政立法的程序和行政執(zhí)法的程序，逐步積累經(jīng)驗(yàn)，采取一條穩(wěn)定前進(jìn)的途徑。（注：見《關(guān)于行政程序立法的幾個(gè)問題》一文，載《行政程序法研究》，第12頁。）目前我國立法部門正是這樣做的，例如最近關(guān)于“立法法”的起草，就關(guān)系到行政立法的程序。局部的突破和成功會(huì)有助于整個(gè)行政程序法的制定，這是整個(gè)系統(tǒng)工程的前奏和組成部分。

但筆者認(rèn)為：在各個(gè)擊破的同時(shí)，仍可同時(shí)進(jìn)行行政程序法典的起草工作。制定行政程序法典的最大困難在于對(duì)行政程序法的內(nèi)容和立法結(jié)構(gòu)作出完善安排，對(duì)該法典的調(diào)整范圍作出合理的界定，并對(duì)行政程序作出科學(xué)的分類。而研究這些問題又同行政行為的研究及整個(gè)行政法的研究不可分割，這就是說，如果缺乏對(duì)行政行為進(jìn)行全面的研究，沒有對(duì)行政實(shí)體法的深入研究，就不可能對(duì)行政程序有正確的認(rèn)識(shí)。臺(tái)灣行政法學(xué)家葉俊榮曾把行政程序法典化按具程序劃分為四類，第一種是最完全的法典即針對(duì)所有行政權(quán)的行使，不論是實(shí)體或程序事項(xiàng)，均通過法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的安排，統(tǒng)一規(guī)定于一部法律，但這只能是一種理想。第二種即對(duì)行政程序作最完全的法典化，使凡行政事項(xiàng)的程序，均一體適用于該法，這仍是一種理想而已；第三種做法是拋棄對(duì)全部行政行為規(guī)范的立法意圖，僅就行政行為共同適用部分，包括實(shí)體與程序作最低限度的法典化，既框架立法。目前各國各地區(qū)一般實(shí)行后兩種立法。（注見臺(tái)灣《當(dāng)代公法理論》一書中《轉(zhuǎn)型時(shí)期的程序立法》，第57－67頁。）

由于中國法律受大陸法系行政法影響較大，中國行政程序法典化似宜采用總體立法模式。同時(shí)，中國行政程序法不可能與行政實(shí)體法完全剝離。特別是行政程序法的運(yùn)行離不開行政機(jī)構(gòu)的科學(xué)設(shè)置，它還應(yīng)該包括內(nèi)部行政程序的完善，涉及到行政授權(quán)、管轄等許多問題，這些規(guī)定將同行政組織同步完善，不可分割。

當(dāng)前我國對(duì)行政行為的研究還剛屬初級(jí)階段，對(duì)行政行為的現(xiàn)狀與分類研究還十分膚淺，對(duì)與行政行為相關(guān)的行政程序更缺乏有理論深度的概括，因此許多問題還沒有真正解決，例如法定行政程序中“法”的外延應(yīng)如何界定，至今未有定論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“法律、法規(guī)規(guī)定了的即為法定程序，行政機(jī)關(guān)必須遵循。法律、法規(guī)未規(guī)定即意味著立法機(jī)關(guān)（包括行政立法機(jī)關(guān)）賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)?！绷硪环N觀點(diǎn)認(rèn)為，這里的“法”除法律、法規(guī)外，不應(yīng)排除規(guī)章，因?yàn)閺闹袊壳皩?shí)際情況來看，行政主體所遵循的法定行政程序，大多數(shù)由規(guī)章設(shè)定的。又如，對(duì)外部具體法定程序采用合法性審查標(biāo)準(zhǔn)已不容置疑，但是外部具體法定行政程序是否可以采用合理性標(biāo)準(zhǔn)，仍有分歧意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政訴訟法第54條第1款內(nèi)規(guī)定“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”，一般人均以此作為法院對(duì)具體行政行為進(jìn)行合理性審查的法律依據(jù)?！帮@失公平”的行政處罰僅指實(shí)體上的而非程序上的不公平。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，任何行政行為都是由實(shí)體和程序兩大部分內(nèi)容所構(gòu)成，合理性標(biāo)準(zhǔn)至少在對(duì)行政處罰法定行政程序進(jìn)行司法審查時(shí)應(yīng)當(dāng)適用的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，如行政機(jī)關(guān)在處罰時(shí)，選擇程序時(shí)顯失公正，亦應(yīng)作出變更其程序的判決。諸如此類問題還很多，需要我們從理論上探討清楚，只有理論成熟，才能在立法上作出明確規(guī)定。正如伯爾曼所言：“法律制度是一個(gè)結(jié)構(gòu)化安排的制度”，而這種制度只有通過理論辯析和闡述才能“變得概念化和系統(tǒng)化并由此得到改造，如果不這樣，法律制度將彼此分立，不能被組織起來?！保ㄗⅲ海勖溃莶疇柭骸斗膳c革命-西方法律傳統(tǒng)的形成》，第6頁、第10頁，中國大百科全書出版社出版。）

（四）行政程序法典化工作應(yīng)體現(xiàn)實(shí)事求是、循

序漸進(jìn)原則，在堅(jiān)持追求理想目標(biāo)模式前提下有步驟進(jìn)行。

中國行政程序法典化應(yīng)堅(jiān)持理想的價(jià)值目標(biāo)，使民主與效率相協(xié)調(diào)，使公正優(yōu)先、兼顧效率原則充分體現(xiàn)，這是方向。但也要防止目標(biāo)過于理想化的偏頗。無論是行政機(jī)關(guān)的行政程序自我控制還是司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)活動(dòng)（包括程序要求）的控制都應(yīng)該實(shí)事求是，并應(yīng)留給行政機(jī)關(guān)自由裁量的合法空間和自由度，要充分保護(hù)行政機(jī)關(guān)活動(dòng)適合社會(huì)需要和符合管理目標(biāo)的適應(yīng)性、靈活性。即使是已實(shí)現(xiàn)行政程序法典化的國家，其法典的具體規(guī)定也為適應(yīng)社會(huì)形勢發(fā)展而不斷作出修改和補(bǔ)充。

根據(jù)實(shí)事求是、循序漸進(jìn)的原則，筆者認(rèn)為，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

1.對(duì)行政程序司法化程度和司法審查程序提出切合國情的具體要求。筆者認(rèn)為：根據(jù)目前中國經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平，中國廣大民眾的法制意識(shí)水平，特別是政府工作人員的法律素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，一方面應(yīng)充分宣傳和加強(qiáng)對(duì)行政程序重要性的認(rèn)識(shí)，并開始在行政執(zhí)法中推行包括《行政處罰法》在內(nèi)的行政程序制度，另一方面則注意給予行政程序必要的靈活性，對(duì)行政程序的司法化要求不能過高、過急，與此相關(guān)的對(duì)行政程序的司法審查范圍也應(yīng)合理地確定。

2.應(yīng)高度重視人民法院的行政審判經(jīng)驗(yàn)，特別是從行政案例中積累有關(guān)審查行政程序合法性的經(jīng)驗(yàn)。從國外行政程序法典化中可借鑒有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，如奧地利1925年就有《一般行政程序法》，其內(nèi)容是將近五十年中該國行政法院有關(guān)的行政程序判例成文；德國行政程序化的基本原則多半是法官基于憲法的依法治國原理，通過判決發(fā)展而成，例如行政程序當(dāng)事人聽證請(qǐng)求權(quán)、行政決定必須附理由原則等都是這樣產(chǎn)生的；在日本，聽證程序確定適用范圍的原則就是由判例確定的。

3.要充分考慮到行政程序法典化的經(jīng)濟(jì)社會(huì)效益。行政程序法的立法設(shè)計(jì)，要求資訊公開和建立公民參與機(jī)制，這些都會(huì)使行政機(jī)關(guān)行政成本提高，即可能加重政府的財(cái)政開支和負(fù)擔(dān)，因此程序保障程度應(yīng)考慮到程序設(shè)計(jì)所付出的成本。美國芝加哥大學(xué)著名教授波斯納曾提出過經(jīng)濟(jì)效益主義程序理論，認(rèn)為法律程序在運(yùn)作過程中會(huì)耗費(fèi)大量的經(jīng)濟(jì)資源，因此應(yīng)當(dāng)最大限度地減少這種經(jīng)濟(jì)資源的耗費(fèi)。美國最高法院在判例中也以利益衡量（interestbalancing）的方式判斷程序是否“正當(dāng)”，并提出了三個(gè)衡量的標(biāo)準(zhǔn)，其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是考慮設(shè)置程序負(fù)擔(dān)對(duì)政府職能造成的影響。我國的行政程序法既要考慮到程序成本，即行政機(jī)關(guān)的行政開支和行政相對(duì)人的精力、物力耗費(fèi)，還要考慮其程序效益，即程序運(yùn)作會(huì)產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。科學(xué)的合理的行政程序能以最小行政成本和最低的資源耗費(fèi)達(dá)到最大的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益。因此，行政程序法典化過程的每一重要步驟都要由實(shí)際部門和專家結(jié)合對(duì)立法影響和效益作出正確評(píng)估，在這方面，我們過去往往缺少認(rèn)真考慮，但今后是必須加強(qiáng)的。

（五）抓緊收集各國、各地區(qū)行政程序法典立法資料，開展比較研究，進(jìn)行立法經(jīng)驗(yàn)交流，取人之長，補(bǔ)已之短，為后來居上創(chuàng)造條件。

各國、各地區(qū)行政程序法制定過程中都有一個(gè)相互借鑒和學(xué)習(xí)的過程。1885年奧地利關(guān)于制定行政程序法的議案對(duì)西班牙制定行政程序法典有很大影響；第二次世界大戰(zhàn)后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影響。美國行政程序立法過程中曾借鑒大陸法系國家有關(guān)經(jīng)驗(yàn)等等。我國臺(tái)灣地區(qū)的程序法草案就是在廣泛收集外國行政程序法最新資料基礎(chǔ)上進(jìn)行的，他們還派學(xué)者實(shí)地考察日本、英國、德國、韓國、匈牙利、土耳其等國，獲得寶貴意見和資料。在考察過程中，發(fā)現(xiàn)有些國家行政程序立法非常注重審判人員司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的提煉，把法官們?cè)谵k案過程中特別涉及行政程序合法性審查中積累的成功經(jīng)驗(yàn)以立法方式加以明確。對(duì)此經(jīng)驗(yàn)，臺(tái)灣地區(qū)十分重視并引進(jìn)，對(duì)臺(tái)灣地區(qū)行政程序法典起草工作提供了幫助。

當(dāng)前是中國行政法發(fā)展的最好時(shí)期，中國行政法學(xué)者將虛懷若谷，借鑒國外有益經(jīng)驗(yàn)，并尊重實(shí)踐，與實(shí)際部門攜手合作，爭取在二十一世紀(jì)初使中國行政程序法典成功出臺(tái)。這將成為中國實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治國家的一個(gè)重要標(biāo)志。