導(dǎo)語(yǔ)：行政行為無(wú)效理論分析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

一、引言：司法解釋提供討論契機(jī)

1.在私人關(guān)系領(lǐng)域，一個(gè)人沒(méi)有任何法律上理由，試圖侵犯他人的人身或財(cái)產(chǎn)，遭受威脅的一方有權(quán)利加以阻止，可以采取與維護(hù)其合法權(quán)益相適應(yīng)的防衛(wèi)措施。法律術(shù)語(yǔ)稱(chēng)之為“正當(dāng)防衛(wèi)”，制定法亦對(duì)此予以認(rèn)同。[1]然而，這種防衛(wèi)權(quán)利是否可以同等地適用于對(duì)抗行政機(jī)關(guān)的違法行為呢？易言之，當(dāng)公民、法人或其他組織作為行政管理的相對(duì)一方，面對(duì)其認(rèn)為違法的行政管理行為時(shí)，其是否可以和私法關(guān)系當(dāng)事人一樣抗拒來(lái)自另外一方-行政機(jī)關(guān)-的管理行為呢？

如果以戴雪式的法治理想考慮之，政府和公民在法律面前應(yīng)為平等，他們受同一法律管治，故對(duì)于違法行政行為，公民理應(yīng)可以像對(duì)待私人那樣對(duì)待政府。而且，僅僅從法條本身看，《民法通則》和《刑法》并未排斥公民對(duì)行政機(jī)關(guān)違法侵害行為予以正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，并未明確指出不法侵害一定是民事性質(zhì)或者刑事性質(zhì)以排斥行政侵害適用這兩條。

2.然而，針對(duì)此問(wèn)題，我國(guó)大陸行政法學(xué)者一般受到德國(guó)、日本和臺(tái)灣地區(qū)學(xué)術(shù)理論與制度實(shí)踐的影響，基本達(dá)成以下原則性共識(shí)：行政機(jī)關(guān)的管理決定或措施一經(jīng)作出，無(wú)論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政管理相對(duì)一方應(yīng)當(dāng)首先尊重與服從，若認(rèn)為該決定或措施侵犯其合法權(quán)益，可訴諸事后的救濟(jì)途徑以求矯正之；然而，這一原理又非絕對(duì)普適的，若行政管理行為有重大、明顯的違法情形，則自其成立伊始，即無(wú)任何法律約束力可言，被管理者有權(quán)不服從。[2]這一建立在對(duì)違法行政行為兩分法觀察基礎(chǔ)之上的回應(yīng)，又分別為迄今為止較為流行的公定力原理和行政行為無(wú)效理論所支持。[3]

盡管行政行為無(wú)效理論早已經(jīng)學(xué)者們的闡發(fā)而得到普遍的認(rèn)同，不過(guò)，其曾經(jīng)長(zhǎng)期停留于學(xué)術(shù)界的理念層面上，無(wú)論是制定法還是制度實(shí)踐都未予以完全的體現(xiàn)。即便1996年出臺(tái)的《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定在一定程度上折射出這一理念，也存在兩個(gè)方面的缺憾：其一，制定法上的無(wú)效概念與學(xué)理所認(rèn)識(shí)的頗有抵牾；[4]其二，無(wú)效理論的實(shí)際適用范圍極其有限。[5]制定法與學(xué)理之間的矛盾可能需要在未來(lái)的立法中加以協(xié)調(diào)，若以后立法漸與學(xué)理主張趨于統(tǒng)一，在適用《行政處罰法》第3條第2款之規(guī)定時(shí)，尚需法官作限定性的裁量解釋。后一缺憾則由于最高人民法院在1999年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“司法解釋”）中創(chuàng)設(shè)確認(rèn)無(wú)效判決形式而有可能得到極大改正。

司法解釋第57條第2款首次明確宣布法院可以作出確認(rèn)無(wú)效判決，此乃《行政訴訟法》和1991年公布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》未曾加以規(guī)定的一種判決形式?；趯?duì)該條款[6]以及整個(gè)行政訴訟法結(jié)構(gòu)的觀察，現(xiàn)行司法解釋顯然將確認(rèn)無(wú)效判決作為獨(dú)立的判決形式，與解決一般違法問(wèn)題的撤銷(xiāo)判決、履行判決、變更判決以及確認(rèn)違法判決相區(qū)別，確認(rèn)無(wú)效判決針對(duì)的就是“被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的”情形。[7]這確實(shí)與無(wú)效理論把無(wú)效行政行為與一般違法行政行為予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以斷言的是，司法解釋為無(wú)效理論轉(zhuǎn)化為普遍的制度實(shí)踐提供了起碼的可能性，可能在法院那里受到無(wú)效審查的行政行為范圍已拓展至所有具體行政行為。[8]

3.也許，學(xué)界的確應(yīng)該為這一制度發(fā)展感到欣悅。畢竟，在一個(gè)有著服從國(guó)家威權(quán)的傳統(tǒng)政治文化的國(guó)度里，由于具有實(shí)定法（positivelaw）意義的司法解釋以某種形式接納了無(wú)效理論，使得蘊(yùn)涵于該理論之中的公民于特定情形之下可以理性地拒絕、不服從行政命令的觀念，史無(wú)先例地獲得隱約的肯認(rèn)，實(shí)為難能可貴?？墒?，無(wú)效理論轉(zhuǎn)化為制度實(shí)踐的可能性，絕非當(dāng)下司法解釋的一個(gè)條款規(guī)定就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴(lài)于人們對(duì)其的正確理解與廣泛認(rèn)同，依賴(lài)于更為細(xì)致的制度設(shè)計(jì)。當(dāng)我們?cè)跒槿魏伪磉_(dá)政治文明之進(jìn)步的制度安排擊節(jié)之余，不應(yīng)忘卻它的象征和實(shí)效。這是兩個(gè)彼此關(guān)聯(lián)在一起的維度：將制度安排的象征意義掩藏于文字的背后，不予以認(rèn)真地揭示、討論和傳播，不僅多數(shù)人將對(duì)制度革新缺乏真正的理解與認(rèn)同，而且，制度實(shí)踐所需要的技術(shù)性考量也將缺乏正確理念的引導(dǎo)，這兩方面都會(huì)約束制度實(shí)效；反之，若制度安排難以成就實(shí)效，象征永遠(yuǎn)只能作為純粹的象征存在，而無(wú)法轉(zhuǎn)化為我們現(xiàn)實(shí)生活的內(nèi)在構(gòu)成。然而，在一種新型制度初創(chuàng)甚至只是草創(chuàng)之際，對(duì)它所蘊(yùn)涵的價(jià)值、對(duì)實(shí)現(xiàn)此價(jià)值所應(yīng)該配備的具體制度，進(jìn)行細(xì)致的、公開(kāi)的探討，似乎比關(guān)注制度實(shí)效問(wèn)題（有可能尚未充分展示）更具意義。

有鑒于此，本文基于司法解釋突破性發(fā)展所提供的契機(jī)，試圖闡發(fā)這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)：一種超越純粹形式法統(tǒng)治的、強(qiáng)調(diào)普通公民道德性和獨(dú)立性的法治，認(rèn)為公民基于良知自由、以和平方式不服從極其非正義的法律或者行政決定是正當(dāng)?shù)?；無(wú)效理論以及建于其上的相應(yīng)制度，究其終極意義，就是在追求與接近這一法治目標(biāo)；不過(guò)，作為微觀政治層面上的理論和制度，它們的直接關(guān)懷在于，如何使公民的這種自由和不服從獲得實(shí)定法上的依據(jù)與合法性（亦即實(shí)定法化），獲得制度上各種技術(shù)的保障。在此認(rèn)識(shí)的引導(dǎo)之下，本文還將就當(dāng)下制度安排的缺陷提出矯正與完善的初步思路，并對(duì)公民不服從權(quán)利的實(shí)際運(yùn)用可能性作一分析。

二、公定力原理和無(wú)效理論：一個(gè)古老話題的延續(xù)

1.在理論上，行政行為之無(wú)效與行政行為之公定力，如同一個(gè)硬幣的正反兩面，論及前者必以明了后者為前提。

行政法上的公定力原理直接表達(dá)的一個(gè)理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無(wú)效行政行為，[9]就產(chǎn)生了一種拘束所有機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人的效力；在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依循法定程序、根據(jù)法定理由撤銷(xiāo)之前，無(wú)論行政行為的作出機(jī)關(guān)、行為所指向的相對(duì)人、行為所涉及的利害關(guān)系人，還是其他國(guó)家機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人，都有尊重它的義務(wù)，不得任意對(duì)抗或否定之。[10]其實(shí)，公定力原理并非實(shí)定法所明確規(guī)定，它只是學(xué)者對(duì)現(xiàn)實(shí)制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應(yīng)該沒(méi)有任何法律效力可言。但是，各國(guó)通常的制度安排是，由國(guó)家權(quán)威機(jī)構(gòu)而非私人、通過(guò)法律規(guī)定的事后程序來(lái)確認(rèn)行政行為是否合法，進(jìn)而決定其是否實(shí)際具有法律上的拘束力，而在此之前相對(duì)人及其他利害關(guān)系人若直接對(duì)抗或者不服從行政決定，法律可能會(huì)要求其承擔(dān)更為不利的后果。

在公定力的支持之下，德國(guó)、日本以及我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者都認(rèn)為行政行為有一種確定力，尤其對(duì)于行政相對(duì)人而言，存在形式上的確定力。即如果行政相對(duì)人超越法定期限、沒(méi)有在事后提起對(duì)違法行政行為的救濟(jì)，其救濟(jì)途徑就因此而窮盡，行政行為也因此得以形式上的確定。換言之，在法律規(guī)定行政復(fù)議作為行政訴訟必經(jīng)之前置程序的情形下超過(guò)復(fù)議期限未請(qǐng)求救濟(jì)，或者在行政復(fù)議未被規(guī)定為行政訴訟前置程序的情形下超過(guò)訴訟時(shí)效未起訴，行政行為就獲得了排除行政相對(duì)人在復(fù)議或訴訟中勝訴可能性的不可爭(zhēng)力，盡管行政機(jī)關(guān)本身在特定條件之下可以撤銷(xiāo)或者廢止其作出的行政行為。[11]

2.然而，把公民放

在事后的救濟(jì)機(jī)制之中以表達(dá)自己對(duì)行政行為的不滿，而不允許其在行政過(guò)程中直接不服從行政機(jī)關(guān)，并且這種事后的救濟(jì)有一個(gè)時(shí)間上的限制，這樣的制度安排為什么具有正當(dāng)性（legitimacy）呢？作為描述、詮釋該制度而且在一定程度上為其證明的公定力、確定力理論，其根據(jù)究竟何在呢？

若由此追問(wèn)下去，我們可能會(huì)再次面對(duì)人類(lèi)有史以來(lái)歷久存在的一個(gè)古老話題：法律何以讓公民服從之？確實(shí)，行政行為不是嚴(yán)格的、形式意義上的由立法者頒布的法律。但是，只要我們不是簡(jiǎn)單地拘泥于對(duì)法律的這種靜態(tài)認(rèn)識(shí)，而是將法律視為一種活生生的規(guī)范性秩序，將行政行為視為“關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告”，[12]是施加在我們身上的具體規(guī)范，是整個(gè)法律秩序的內(nèi)在組成部分，[13]那么，在上述古老話題與我們的設(shè)問(wèn)之間就有著一種共生的關(guān)聯(lián)。而且，追溯和反省前者-一個(gè)深層的根本性問(wèn)題，對(duì)于理解與把握微觀政治層面上的行政行為之效力，想必有極大的助益。

借用莎士比亞筆下悲情王子哈姆雷特聞名遐邇的句式，我們可以說(shuō)：“服從還是不服從，這是一個(gè)問(wèn)題”。因?yàn)椋谌祟?lèi)法律制度和思想史上，法律為什么有力量讓公民服從，是否任何由主權(quán)者（無(wú)論是以國(guó)王的名義還是人民的名義）頒布的法律都必須無(wú)條件地遵守，一直以來(lái)乃至當(dāng)今，都是眾家各執(zhí)一詞而未得令所有人都同意之答案的問(wèn)題。早在時(shí)間和空間上距離我們相當(dāng)遙遠(yuǎn)的古希臘，蘇格拉底和安提戈涅（古希臘悲劇家索福克勒斯同名悲劇的女主角）就曾經(jīng)作出了不同的回答。蘇格拉底拒絕越獄建議而從容走向死亡，其傳達(dá)了這樣一個(gè)觀念：法律就是法律，無(wú)論其多么非正義，必須服從之。而安提戈涅不顧國(guó)王法令之禁止，毅然為其死去的兄長(zhǎng)安葬，其表達(dá)的是：世俗的、統(tǒng)治者頒布的法律不是至高無(wú)上的，在法律之上還有人們所信仰的神法與正義。[14]在這兩位歷史人物的背后，法律實(shí)證主義和自然法思想相對(duì)立地流傳下來(lái)。

3.對(duì)法律究竟是服從還是不服從，每一個(gè)個(gè)體都會(huì)在其動(dòng)機(jī)、性格、情緒、觀念、地位、生活條件、利益以及法律實(shí)施狀況、威懾程度、輿論環(huán)境等多種因素的影響之下，作出事前難以預(yù)測(cè)的選擇。這里并非試圖討論每個(gè)人逡巡于守法和違法之間的具體考量，也無(wú)意展示常見(jiàn)的、根本未經(jīng)細(xì)致斟酌的激情犯罪事例。問(wèn)題并未著眼于現(xiàn)實(shí)的各種服從與違抗，而是聚焦于實(shí)定法為什么必須得到遵守，有沒(méi)有一種更為基本的規(guī)范約束實(shí)定法并支持公民在特定情況下對(duì)實(shí)定法的不服從？

對(duì)比安提戈涅提出的超驗(yàn)正義，實(shí)定法的比較優(yōu)勢(shì)在于它們是相對(duì)明確的、可確切認(rèn)知與把握的。而何為正義、何為非正義，從認(rèn)識(shí)論角度言似乎難以形成共識(shí)，尤其是當(dāng)判斷正義與否之主體是具體的個(gè)人的時(shí)候。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們一般對(duì)自己的生存空間有著一種秩序需要和期待。若每個(gè)具體的人皆可以實(shí)定法有悖其心中的正義為由而違反之，幾乎人人都會(huì)在心理上滋生恐懼，因?yàn)楸緛?lái)由實(shí)定法可能形成的秩序，隨時(shí)面臨解體的危險(xiǎn)，人們將不知如何安排生活、不知如何選擇行為模式、不知如何處理與他人的關(guān)系。在倡行法治主義的當(dāng)代，法律之所以被強(qiáng)調(diào)必須具有公開(kāi)性、確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見(jiàn)性、不可破壞性、可實(shí)施性等品格，[15]在相當(dāng)程度上也是因?yàn)槿藗儗?duì)秩序的需要和預(yù)期。在法治原則之下，基本的普遍義務(wù)是守法（當(dāng)然特別要求政府守法）；不過(guò)，只有法律具備以上品格，普遍的守法和秩序才成為可能。

由于政府本身作出的行為就其本性而言亦具規(guī)范意義-只是在整個(gè)規(guī)范體系中處于較低的、從屬的層級(jí)而已，所以，同樣出于維護(hù)人們對(duì)秩序的依賴(lài)，行政行為也在一定程度上必需具備與立法者創(chuàng)制之法類(lèi)似的品性。由此觀察，公定力的根據(jù)既不在于行政行為是國(guó)家意思的體現(xiàn)、而國(guó)家意思有優(yōu)越的效力，[16]也不在于社會(huì)對(duì)政府存在一種信任，[17]而在于人們需要相對(duì)確定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力實(shí)際上是實(shí)定法服從義務(wù)在行政領(lǐng)域的一種延伸，二者的原理如出一轍。[18]當(dāng)然，行政行為在規(guī)范體系中的較低地位，決定其必須遵循上階位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通過(guò)事后的救濟(jì)機(jī)制表達(dá)自己對(duì)違法行政行為的意見(jiàn)。不過(guò)，同樣出于秩序安定之考慮，制度安排上為這種“事后的異議”限定了時(shí)間。

4.然而，自古希臘以來(lái)一直在西方承繼的自然法傳統(tǒng)，并不以為對(duì)實(shí)定法的服從義務(wù)是絕對(duì)的。在實(shí)定法之外建構(gòu)評(píng)判實(shí)定法是否符合正義的規(guī)范，進(jìn)而以此評(píng)判作為選擇服從還是不服從的標(biāo)尺，這種觀念或?qū)W說(shuō)始終具有相當(dāng)之吸引力。其中，不服從實(shí)定法律秩序最為極端的激烈形式，即人民有權(quán)反抗、推翻無(wú)道政府，也曾經(jīng)在政治哲學(xué)上獲得認(rèn)同。由于西方政治文明發(fā)展之特性-中世紀(jì)開(kāi)始的世俗統(tǒng)治者和基督教會(huì)權(quán)威之間的斗爭(zhēng)，抵制統(tǒng)治者濫用權(quán)力的臣民違法行為與服從上帝的信仰，得以聯(lián)系在一起。[19]換言之，臣民的這種違法行為實(shí)際上在基督教會(huì)、上帝那里可以獲得正當(dāng)性認(rèn)可與支持。世俗化的進(jìn)程盡管在一定意義上削弱了宗教基礎(chǔ)，但是，公民在某些情況下對(duì)實(shí)定法或者行政命令的市民不服從、良心拒絕（conscientiousrefusal）或者抵抗權(quán)（righttoresistance），依然得到學(xué)說(shuō)上和制度實(shí)踐上的認(rèn)同。此類(lèi)不服從可以基于個(gè)人的宗教原則、道德原則，也可以訴諸多數(shù)人的正義感、以及已經(jīng)得到憲法確認(rèn)的政治原則。[20]

值得注意的是，世俗化、理性化的進(jìn)程淡化了自然法的神秘意蘊(yùn)，市民不服從、良心拒絕或者抵抗權(quán)理念，都力圖得到實(shí)定法上的正當(dāng)化，尤其是在憲法上找到或者確立其依據(jù)。馬丁·路德·金的黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)即屬市民不服從之典型例子，而福塔斯法官認(rèn)為此類(lèi)活動(dòng)實(shí)際上是在行使憲法賦予的批評(píng)自由、說(shuō)服自由、抗議自由、提出不同意見(jiàn)自由、組織自由以及和平集會(huì)自由。只要這些自由的行使并未涉及違反旨在保護(hù)其他人平和地追求其幸福的法律之行動(dòng)，并未涉及導(dǎo)致對(duì)他人構(gòu)成明顯和即時(shí)的暴力或侵害危險(xiǎn)之行動(dòng)，就應(yīng)該保護(hù)和鼓勵(lì)之。[21]被羅爾斯視為屬于良心拒絕的拒絕向國(guó)旗致敬的耶和華見(jiàn)證人教派信仰者，也在法庭上努力證明其行為是憲法保障的良心自由、宗教信仰自由。[22]旨在維護(hù)整個(gè)憲政秩序不受?chē)?yán)重、公然侵害的抵抗權(quán)，也已經(jīng)于1968年在德國(guó)的憲法中加以明確。

5.雖然市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)或多或少都是對(duì)抗現(xiàn)行實(shí)定法的行為，或多或少地偏離了法治對(duì)公民效忠法律、誠(chéng)實(shí)地履行法律義務(wù)的要求，但人們都努力使其獲得實(shí)定法（尤其是最高層級(jí)實(shí)定法-憲法）的支持。究其原因，可歸為基于兩個(gè)層面的考慮：其一，法治的終極目標(biāo)；其二，自然法意義或者政治意義的權(quán)利概念所具有的不確定性。

人類(lèi)歷史經(jīng)驗(yàn)讓我們有理由確信：統(tǒng)治者頒布的某些法令完全可能和當(dāng)時(shí)人們普遍所持的正義觀念相悖，完全可能與有著特定宗教、文化背景的公民個(gè)人的信仰、良知相悖。服從或者執(zhí)行這樣的法令，不僅有違道德、宗教原則或者普遍的正義原則，而且，更為嚴(yán)重地可能在事后被判定為犯下罪行。[23]從目的論維度言，法治所提出的普遍守法義務(wù)以及由此追求的相對(duì)穩(wěn)定的秩序，不是法治的終極關(guān)懷。法治的目標(biāo)不是讓人成為守法之機(jī)器、惟法是從之“奴隸”，而是要讓每個(gè)人都成為自由、獨(dú)立、追求幸福、具有良

知和正義感的豐富的生命體?！霸谌绾卫斫夂驮忈尮穹ǘ?quán)利和義務(wù)的問(wèn)題上，法治允許和鼓勵(lì)道德的、政治的爭(zhēng)論。……譴責(zé)基于良知提出異議的公民是不明智的，即便良知誤導(dǎo)了他。把每個(gè)持異議者定性為無(wú)政府主義者或者法治理想的叛逆者，對(duì)法治沒(méi)有絲毫益處?！盵24]

可是，持久以來(lái)一直具有很強(qiáng)吸引力的自然權(quán)利觀念，政治意義上得到認(rèn)可的反抗公權(quán)力違法行使的權(quán)利觀念，畢竟是模糊的、不確定的。其也許可以在現(xiàn)實(shí)中得到運(yùn)用，但危險(xiǎn)性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一個(gè)“除魅”的過(guò)程，自然法或者政治意義的權(quán)利理念，需要轉(zhuǎn)化為法律意義的權(quán)利概念及相應(yīng)的制度。一個(gè)良好的法治國(guó)家，應(yīng)該在意識(shí)形態(tài)和制度安排上確認(rèn)良知自由及相關(guān)的自由，確認(rèn)在某些情況下出于良知的不服從是正當(dāng)?shù)?。法治的終極目標(biāo)要求法治是一個(gè)開(kāi)放的、寬容的、甚至可能看起來(lái)是充斥著矛盾主張的原則。

出于對(duì)法治終極目標(biāo)的同一追求，為維系安定的法律秩序而提出的行政行為公定力主張，不應(yīng)成為絕對(duì)之原理。在對(duì)公定力原理的典型表述中，多數(shù)學(xué)者還是設(shè)置了一種限制，即“除無(wú)效行政行為之外”。這一限制使得某些重大、明顯違法的行政行為自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相對(duì)一方可以不服從。而且，公民若請(qǐng)求有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)確認(rèn)無(wú)效行政行為，是沒(méi)有時(shí)間限制的。公定力原理安排的是對(duì)行政行為（規(guī)范的一種）的先行服從，進(jìn)而保障人人相互安全的法律秩序，而無(wú)效理論構(gòu)想的是公民基于理智和良知判斷的直接不服從權(quán)利。二者看似相互矛盾，卻為以人為本的法治原則所容納。

三、良知自由與無(wú)效理論的規(guī)則化、制度化

1.在一個(gè)由主權(quán)者頒布的規(guī)范體系的普遍統(tǒng)治之下，承認(rèn)公民的良知自由及相關(guān)的自由，以及由此不服從主權(quán)者命令（無(wú)論是法律還是行政決定）的行為的正當(dāng)性，是一種具有進(jìn)步意義的理念。它承認(rèn)人的豐富性和至上性，是對(duì)國(guó)家絕對(duì)主義的懷疑和否認(rèn)。然而，當(dāng)這一理念力圖轉(zhuǎn)化為制度設(shè)計(jì)并在制度層面上運(yùn)作時(shí)，不可避免地形成一系列的難題。什么是基于良知的不服從？因?yàn)樽诮绦叛觯ú粡氖氯魏螒?zhàn)爭(zhēng)）而不愿服役的，與因?yàn)檎卧瓌t或個(gè)人道德原則（不從事非正義的戰(zhàn)爭(zhēng)）而違抗兵役法的，有什么不同？不服從權(quán)利是否要在所有法律救濟(jì)途徑都已實(shí)際上不可能時(shí)才能行使？良知不服從與其他違法行為應(yīng)該如何區(qū)分，從而一個(gè)民主國(guó)家允許它的存在？民主國(guó)家允許其存在的方式是什么？是不懲戒嗎？諸如此類(lèi)的問(wèn)題，都是頗費(fèi)思索的。[25]而且，在市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)三個(gè)既有的概念之下，似乎又有不同的設(shè)問(wèn)和解答。

盡管如此，可以肯定一點(diǎn)，即這些疑難、困惑的存在，是在把不服從權(quán)利實(shí)定法化的過(guò)程中不可避免的。在西方政治哲學(xué)層面上，對(duì)良知自由盡管難以形成明確的、一致的定義，不過(guò)，達(dá)成共識(shí)的是：基于良知的不服從，是一個(gè)明白無(wú)疑的違法行為（clearlyunlawful），[26]是對(duì)抗現(xiàn)行法律或者按照現(xiàn)行法令作出的行政命令的行為。但是，人們又直覺(jué)地感受到，這些違法行為都具有相當(dāng)程度的正當(dāng)性，這個(gè)正當(dāng)性雖然不能為具體的實(shí)定法所容納，一個(gè)具有道德善的憲政秩序卻可以給其保留合法空間。當(dāng)直覺(jué)主義試圖走向系統(tǒng)的、內(nèi)在邏輯自洽的論證時(shí)，問(wèn)題就出現(xiàn)了。

2.在一個(gè)確認(rèn)行政行為公定力的法律制度之中，如上所述，行政行為實(shí)際上被人為地賦予了與法律類(lèi)似的稟性-不可直接對(duì)抗性，無(wú)論其合法與否，在公民訴諸事后的救濟(jì)之前具有一種推定的規(guī)范效力，公民的先行服從成為法律義務(wù)，違反這一法律義務(wù)可能會(huì)使國(guó)家權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)其施加不利的制裁。由此角度看，面對(duì)一個(gè)行政行為的公民，在選擇先行服從還是選擇直接的不服從方面，與面對(duì)一個(gè)法律（在法律發(fā)展的維度上亦是推定有效的）的公民，處境極其相似。于是，與憲政層面上的討論類(lèi)似，對(duì)法律是否要確認(rèn)無(wú)效行政行為概念、是否要賦予公民直接不服從的權(quán)利，以及（在給出肯定答案以后）如何判斷某個(gè)行政行為是重大、明顯的違法，都是引起爭(zhēng)議的問(wèn)題。

不過(guò)，問(wèn)題似乎并不那么嚴(yán)重。因?yàn)?，?duì)無(wú)效行政行為之不服從與對(duì)實(shí)定法或者依實(shí)定法而作出的行政命令之不服從，存在較大的不同。后者訴諸其內(nèi)心的良知，來(lái)評(píng)判現(xiàn)行實(shí)定法或者依法作出的行政命令，實(shí)定法似乎沒(méi)有提供任何可資運(yùn)用的確切標(biāo)準(zhǔn)；即便最高層級(jí)的實(shí)定法-憲法原則上賦予公民不服從權(quán)利，也需要公民動(dòng)用良知來(lái)判斷憲法的基本價(jià)值、基本原則為何，實(shí)定法是否與之相悖。而前者在選擇是否服從行政行為時(shí)，判斷標(biāo)準(zhǔn)主要來(lái)自具體的實(shí)定法規(guī)定，即觀察行政行為是否在實(shí)定法上構(gòu)成重大、明顯瑕疵。而且，由于法治主義對(duì)行政的要求以及對(duì)公民正當(dāng)權(quán)益的保障宗旨，公民對(duì)無(wú)效行政行為的直接不服從，有極大可能在事后獲得國(guó)家權(quán)威機(jī)關(guān)的支持。因?yàn)?，法院認(rèn)可和支持此類(lèi)不服從行為，最終表達(dá)的更多地是對(duì)形式法治的尊崇，其正當(dāng)性幾乎不會(huì)受到挑戰(zhàn)。

然而，這種不同并不意味著良知自由與無(wú)效行政行為沒(méi)有關(guān)聯(lián)。首先，良知究竟指什么，固難一時(shí)澄清，但本文傾向于認(rèn)為其是作為理性存在的人所具有的善良意志、義務(wù)意識(shí)和內(nèi)心法則，是與他人取得某種一致（或者最低限度一致）之基礎(chǔ)上形成的普遍道德法則。[27]它是客觀普遍存在的，承認(rèn)公民享有良知自由，亦即承認(rèn)具有道德性之公民有權(quán)按照普遍法則明辨是非善惡。而一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的、有著自己內(nèi)在法則的公民，可以在相當(dāng)程度上抵銷(xiāo)政府的武斷、專(zhuān)橫。無(wú)效理論及相應(yīng)制度之最終目的，不就在此嗎？其次，無(wú)效行政行為的“重大、明顯違法性”，是我們作為一個(gè)冷靜的旁觀者提出的界定，但在具體場(chǎng)景中面對(duì)非法或者非正義行政行為的人，完全可能直覺(jué)地出于良知不予服從，而非訴諸對(duì)實(shí)定法的判斷。再則，即便實(shí)定法作出最大努力，其也要在立法技術(shù)上保留“重大、明顯違法行為”這一概括性條款來(lái)指定無(wú)效行政行為，[28]其也可能因?yàn)槌晌姆ǖ木窒薅沟眯姓袨槿狈ι衔坏?、明確的實(shí)定法規(guī)則，對(duì)行政行為是否構(gòu)成重大、明顯違法，若不訴諸良知就可能無(wú)法辨明。在這里，對(duì)“法”應(yīng)作廣義之理解，盡管其絕大部分具備實(shí)定法意義，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正義感等。[29]最后，在實(shí)定法明文列舉哪些行為屬于無(wú)效行政行為的國(guó)家，如德國(guó)，“違反善良風(fēng)俗”標(biāo)準(zhǔn)的確定，[30]也給予了公民行使良知自由的空間。[31]因此，無(wú)論從制度設(shè)計(jì)之終極目的觀察，還是站在制度操作的具體層面上，都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)良知自由的重大關(guān)聯(lián)性。只是由于無(wú)效理論的實(shí)定法化程度較高，亦即判斷行政行為無(wú)效與否的標(biāo)準(zhǔn)，較之判斷法令是否符合憲法價(jià)值秩序的標(biāo)準(zhǔn)，要明確得多，所以，容易使人忽略上述的關(guān)聯(lián)意義。

3.由上可知，在直覺(jué)上具有吸引力的權(quán)利觀念，若要形成法律意義的權(quán)利（及相關(guān)制度），需要經(jīng)過(guò)系統(tǒng)的論證。畢竟，實(shí)定法化不是一個(gè)簡(jiǎn)單的制造法律文字的工作，而是一個(gè)建構(gòu)內(nèi)在協(xié)調(diào)一致的權(quán)利義務(wù)體系的過(guò)程。無(wú)效理論亦是如此。實(shí)定法應(yīng)當(dāng)明確地吸納無(wú)效行政行為理論，相對(duì)明確地規(guī)定無(wú)效行政行為與可撤銷(xiāo)行政行為（一般違法行為）的區(qū)別，以及建構(gòu)相關(guān)的制度安排。否則，無(wú)效理論依然只能是學(xué)者們的一種理念和理想，依然只能在純粹學(xué)術(shù)層面上滯留而無(wú)法轉(zhuǎn)化為實(shí)踐，最終甚至可能不再具有發(fā)展的生命力。

>在世界范圍內(nèi)，無(wú)效行政行為理論在制定法與司法實(shí)踐中得以體現(xiàn)的國(guó)家和地區(qū)，包括德國(guó)、奧地利、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等。而在我國(guó)大陸，誠(chéng)如前文所述，制定法上存在著無(wú)效概念不明、只在有限范圍內(nèi)承認(rèn)公民不服從權(quán)利的缺憾。的確，司法解釋創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的確認(rèn)無(wú)效判決形式，似乎為無(wú)效理論轉(zhuǎn)化為制度實(shí)踐提供了基本的可能性。但是，基于對(duì)域外相應(yīng)制度與理論的觀察，我國(guó)大陸現(xiàn)有司法解釋只是給出了一個(gè)極其微弱的信號(hào)，還沒(méi)有構(gòu)成無(wú)效理論制度實(shí)踐的充分基礎(chǔ)。本文在此從五個(gè)方面分析當(dāng)下的制度安排和實(shí)踐，揭示其缺陷所在并提出矯正和完善的初步構(gòu)想。

首先，無(wú)效概念的模糊。司法解釋把“被訴具體行政行為依法不成立”作為法院給出確認(rèn)無(wú)效判決的標(biāo)準(zhǔn)之一，沒(méi)有清晰地厘定“不成立”與“無(wú)效”之間的關(guān)系。在司法解釋起草過(guò)程中，針對(duì)是否將“不成立”明確規(guī)定下來(lái)的問(wèn)題，至少存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不成立即無(wú)效、無(wú)效即不成立，故沒(méi)有必要作并列的規(guī)定。而甘文法官在反駁這一觀點(diǎn)時(shí)則指出：“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無(wú)效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機(jī)關(guān)正在運(yùn)作，但尚未對(duì)外發(fā)生法律效力的行為。”[32]這兩種觀點(diǎn)都值得商榷。

在行政法學(xué)理上，行政行為之成立與否和無(wú)效與否是兩個(gè)不同的問(wèn)題。對(duì)前者只需從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來(lái)考察，考察的目的在于判斷行政行為何時(shí)開(kāi)始正式存在，從而具有推定的法律效力-除非該成立的行政行為具有重大、明顯的違法情形。在訴訟階段，行政行為之成立是行政相對(duì)人可以起訴的前提之一。一個(gè)尚未成立的行政行為，即甘文法官所稱(chēng)的“不成熟的行為”，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)一般不可能構(gòu)成實(shí)際的影響，也就無(wú)任何效力可言，這種“無(wú)效”應(yīng)該屬于一種自然意義上的沒(méi)有效力。而無(wú)效行政行為意指行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出、已經(jīng)成立但由于重大、明顯違法而不具推定約束力的行為?；诖藚^(qū)分，不成立的或不成熟的具體行政行為就不適宜運(yùn)用確認(rèn)無(wú)效判決，因?yàn)槿绻粋€(gè)正在運(yùn)作、尚未正式對(duì)外作出的行政行為被提起訴訟，法院應(yīng)該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無(wú)效。[33]試想，當(dāng)行政機(jī)關(guān)通知某一企業(yè)其準(zhǔn)備作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的處罰決定，并告知該企業(yè)有權(quán)要求舉行聽(tīng)證，企業(yè)反而向法院提出行政訴訟請(qǐng)求，法院顯然不能受理對(duì)這一尚未窮盡行政程序而沒(méi)有成立之決定的起訴，以避免不合時(shí)宜地干預(yù)行政。[34]

其次，判斷無(wú)效行政行為標(biāo)準(zhǔn)之缺位。司法解釋在授予法院行使宣告某些被訴具體行政行為無(wú)效的權(quán)力同時(shí)，沒(méi)有給出可供各級(jí)法院操作的判斷“無(wú)效”的標(biāo)準(zhǔn)。如上所述，司法解釋第57條第2款前兩項(xiàng)規(guī)定的是確認(rèn)違法判決所適用的情形，[35]而第（三）項(xiàng)中的“不成立”又不宜作為確認(rèn)無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)，那么，該條款似乎可以解讀為：被訴具體行政行為依法無(wú)效的，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無(wú)效的判決。如果把這里的“依法”理解為，只有當(dāng)被訴具體行政行為符合法律明確規(guī)定無(wú)效的情形，法院才可以判決確認(rèn)其無(wú)效，我們所想像的無(wú)效理論普遍適用的前景就要大打折扣了。因?yàn)?，我?guó)大陸既不像德國(guó)、奧地利、日本等國(guó)存在對(duì)無(wú)效行政行為作概括和列舉規(guī)定的統(tǒng)一行政程序法典，又只是在《行政處罰法》中運(yùn)用了“無(wú)效”術(shù)語(yǔ)，更不用說(shuō)這一術(shù)語(yǔ)之涵義過(guò)于寬泛、同學(xué)理公認(rèn)的“無(wú)效”概念相距甚遠(yuǎn)。普遍適用的前景只得有待于將來(lái)出臺(tái)行政程序法典方能實(shí)現(xiàn)，司法解釋就會(huì)在一定時(shí)間內(nèi)成為懸置在空中的文字而已。

甘文法官以未在決定書(shū)上蓋章的行政處罰為例，說(shuō)明何為無(wú)效行政行為，[37]而《行政處罰法》其實(shí)并未對(duì)此作確切無(wú)疑之規(guī)定?？梢?jiàn)，司法解釋的原意對(duì)“依法”并未采上述嚴(yán)格、狹隘的意義。然而，這實(shí)際上就意味著，司法解釋對(duì)什么是無(wú)效行政行為沒(méi)有給出任何指導(dǎo)性的規(guī)則，由此可能會(huì)造成兩種截然相反的結(jié)果：法官因?yàn)闊o(wú)所適從而謹(jǐn)小慎微，基本上不適用上述條款，即便有心適用，也可能會(huì)更多地請(qǐng)求最高法院作出答復(fù)；或者，法官憑借自己對(duì)無(wú)效的理解，大膽地、經(jīng)常性地作出確認(rèn)無(wú)效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。確認(rèn)無(wú)效行政行為標(biāo)準(zhǔn)之缺位，也會(huì)使得行政相對(duì)人不知如何運(yùn)用理智判斷來(lái)行使其不服從的權(quán)利。因此，確認(rèn)無(wú)效判決形式的實(shí)際適用前景依然堪憂。

再則，單獨(dú)的確認(rèn)無(wú)效訴訟問(wèn)題。根據(jù)無(wú)效理論，無(wú)效行政行為和屬于一般違法的可撤銷(xiāo)行政行為的關(guān)鍵區(qū)別之一在于，行政相對(duì)人請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)無(wú)效行政行為予以確認(rèn)或宣告，是不受任何時(shí)間限制的。即便復(fù)議或訴訟期限已過(guò)，也不影響行政相對(duì)人對(duì)自始無(wú)效的行政行為提出挑戰(zhàn)。可是，司法解釋只是規(guī)定確認(rèn)無(wú)效為一種獨(dú)立的判決形式，其并沒(méi)有以無(wú)效理論為圭臬，建構(gòu)起一個(gè)可以保障行政相對(duì)人特定請(qǐng)求權(quán)利的、獨(dú)立的確認(rèn)無(wú)效訴訟程序。[38]公民、法人或其他組織仍然需要在法定訴訟時(shí)效之內(nèi)，向法院提出確認(rèn)無(wú)效的請(qǐng)求。就此而言，把確認(rèn)無(wú)效判決與確認(rèn)違法判決并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我們所想像的價(jià)值。因?yàn)?，無(wú)效行政行為非他，乃一類(lèi)特殊的違法行為而已，若沒(méi)有訴訟程序上的差別，[39]確認(rèn)無(wú)效判決完全可以為撤銷(xiāo)判決或者確認(rèn)違法判決所吸收，而無(wú)需賦予其獨(dú)立存在的形式。

其四，涉及行政行為效力的民事糾紛處理問(wèn)題?，F(xiàn)代行政管理權(quán)能的廣泛性，使得公法和私法糾合在一起的事例大量存在。行政機(jī)關(guān)作出的確認(rèn)權(quán)利歸屬、裁決民事糾紛以及其他具有第三人效果的行政行為（如發(fā)放建筑許可引起相鄰權(quán)問(wèn)題），都可能引起民事糾紛或者使既有的民事糾紛依然延續(xù)。在承認(rèn)公定力原理的法律制度之中，由于行政行為在未經(jīng)撤銷(xiāo)之前一直具有推定的拘束力，任何個(gè)人、組織甚至國(guó)家機(jī)關(guān)都得予以尊重，因而，一個(gè)爭(zhēng)議頗多的問(wèn)題已經(jīng)出現(xiàn)：民事糾紛的當(dāng)事人是否一定要以行政訴訟作為民事?tīng)?zhēng)議獲得解決的前提？對(duì)此問(wèn)題，我國(guó)學(xué)界有著不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不擬詳細(xì)討論。不過(guò)，可以確定的是，解決這一問(wèn)題的方案絕非單一的模式，既不能一概地以行政訴訟為先決條件，也不能一概地要求行政機(jī)關(guān)必須聽(tīng)從法院的民事判決而改變其先有的決定。在此，必須承認(rèn)公定力應(yīng)視具體情況而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，與本文主題有關(guān)的，可以設(shè)想：如果當(dāng)事人只是提起民事訴訟，而在訴訟過(guò)程中法院認(rèn)定案件所涉行政決定乃重大、明顯違法的無(wú)效行政行為，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顧該行政決定而徑直作出與之相反的民事判決，而不必以行政訴訟為先決。[42]這是無(wú)效理論在制度實(shí)踐中運(yùn)用的又一情形，法院的認(rèn)定和判決實(shí)際上是支持了當(dāng)事人對(duì)無(wú)效行政行為不予理睬的立場(chǎng)。

最后，申請(qǐng)司法執(zhí)行程序的關(guān)聯(lián)性。行政行為除無(wú)效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此當(dāng)然地就具有了自行執(zhí)行力。行政行為所確定的義務(wù)是否可以在行政相對(duì)人不履行的情況下由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，尚需視法律、法規(guī)是否明確授予行政機(jī)關(guān)此項(xiàng)權(quán)力而定。[43]法律、法規(guī)無(wú)明文授權(quán)，行政機(jī)關(guān)則必須向法院申請(qǐng)執(zhí)行；若法律、法規(guī)允許行政機(jī)關(guān)就是否自行強(qiáng)制執(zhí)行進(jìn)行選擇，行政機(jī)關(guān)也可以向法院申請(qǐng)執(zhí)行（司法解釋第87條）。不過(guò)，行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)如果要在法官那里獲得通過(guò)，司法執(zhí)行措施如果要真正啟動(dòng)，具體行政行為還不得出現(xiàn)下列任何一種情形：明顯缺乏事

實(shí)根據(jù)的；明顯缺乏法律依據(jù)的；其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。否則，法院將作出不予執(zhí)行的裁定（司法解釋第95條）。

也許，熟諳無(wú)效理論的人可以發(fā)現(xiàn)，司法解釋確定的不予執(zhí)行裁定之標(biāo)準(zhǔn)，隱約與行政行為無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)接近-只是強(qiáng)調(diào)“明顯”瑕疵而沒(méi)有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解釋起草者似乎并不認(rèn)為二者存在關(guān)聯(lián)。[44]的確，裁定不予執(zhí)行和判決確認(rèn)無(wú)效是兩種性質(zhì)的司法裁判，至少，前者基于行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，后者基于行政相對(duì)人的主張。然而，必須承認(rèn)，二者在實(shí)際效果上是一樣的，被裁定不予執(zhí)行的行政決定即便繼續(xù)存在，其法律拘束力事實(shí)上已經(jīng)被剝奪，其確定的義務(wù)行政相對(duì)人也無(wú)需履行。于是，問(wèn)題就產(chǎn)生了：申請(qǐng)司法執(zhí)行的一個(gè)事實(shí)前提是，行政相對(duì)人在法定期限內(nèi)既沒(méi)有提起訴訟又未履行行政決定所確定之義務(wù)，也就是說(shuō)，其已經(jīng)喪失通過(guò)訴訟獲得有利救濟(jì)的權(quán)利；那么，憑什么法院可以利用另一種程序?qū)ζ涫┮詫?shí)際效果一樣的救濟(jì)呢？比較恰當(dāng)?shù)脑忈屖?，法院認(rèn)為裁定不予執(zhí)行的行政決定是無(wú)效行政行為，法院不必受公定力和確定力之約束。

把無(wú)效理論與申請(qǐng)司法執(zhí)行程序勾連起來(lái)，不僅可以說(shuō)明法院裁定不予執(zhí)行的正當(dāng)性，而且還可以揭示現(xiàn)行司法解釋所規(guī)定的執(zhí)行程序的缺憾。甘文法官指出，法院在申請(qǐng)司法執(zhí)行程序中仍然實(shí)施合法性審查，不過(guò)，法院是在行政相對(duì)人不參加的前提下，采用“卷面無(wú)錯(cuò)誤”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政機(jī)關(guān)呈交的材料進(jìn)行審查，若沒(méi)有發(fā)現(xiàn)明顯違法，則裁定予以執(zhí)行。[45]然而，在司法執(zhí)行的實(shí)際運(yùn)作中，法院難免要與行政相對(duì)人接觸，[46]若在接觸過(guò)程中，行政相對(duì)人提出證據(jù)足以表明行政決定存在重大、明顯違法情形，只是行政機(jī)關(guān)提供的書(shū)面材料沒(méi)有反映出來(lái)，那么，法院該如何應(yīng)對(duì)呢？因此，申請(qǐng)司法執(zhí)行程序是否可以設(shè)定為一個(gè)簡(jiǎn)易的對(duì)抗程序，允許被申請(qǐng)執(zhí)行人參與進(jìn)來(lái)？如果被申請(qǐng)執(zhí)行人提出的行政行為無(wú)效理由成立，那么，法院裁定不予執(zhí)行；如果被申請(qǐng)執(zhí)行人沒(méi)有提出此類(lèi)理由，或者無(wú)法舉證證明行政行為無(wú)效情形，[47]法院依據(jù)自己對(duì)書(shū)面材料的審查，發(fā)現(xiàn)有符合裁定不予執(zhí)行之標(biāo)準(zhǔn)的情形，也裁定不予執(zhí)行；被申請(qǐng)執(zhí)行人沒(méi)有提出或者無(wú)法舉證證明行政行為無(wú)效，法院也未發(fā)現(xiàn)有符合裁定不予執(zhí)行之標(biāo)準(zhǔn)的情形，則裁定執(zhí)行。

由于確定無(wú)效行政行為的標(biāo)準(zhǔn)在理論上一般采取“重大、明顯說(shuō)”，所以，這種簡(jiǎn)易的對(duì)抗程序并不會(huì)影響效率，也可以避免因行政機(jī)關(guān)書(shū)面材料的局限而可能使無(wú)效行政行為得以逃遁，更可以保障行政相對(duì)人不受起訴期間限制地向法院表明自己不履行義務(wù)（不服從）的正當(dāng)性。至于何為“重大、明顯違法”，需要法院根據(jù)具體情形作出靈活的判斷；如果前述無(wú)效行政行為判斷標(biāo)準(zhǔn)之缺位得以彌補(bǔ)，也可在相當(dāng)程度上使法院有據(jù)可循。當(dāng)然，在申請(qǐng)司法執(zhí)行程序中法院進(jìn)行無(wú)效性審查，意味著被申請(qǐng)執(zhí)行人提出的一般違法理由將得不到支持，這也是被申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)其未謹(jǐn)慎行使其起訴權(quán)利而必須承擔(dān)的不利后果。

綜上，公民對(duì)無(wú)效行政行為的不服從，是在微觀政治層面上對(duì)重大、明顯違法行為的抵制，因而，從法治主義的明確性、可預(yù)見(jiàn)性等要求出發(fā)，需要進(jìn)行大量的規(guī)則化和制度化努力。最高法院在無(wú)效概念之厘清、無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)之提供（通過(guò)概括和列舉規(guī)定）、單獨(dú)的確認(rèn)無(wú)效訴訟之設(shè)置以及相關(guān)制度之安排上，尚需更進(jìn)一步的發(fā)展，從而充分保障公民基于良知和理智判斷的不服從權(quán)利。