導(dǎo)語：行政法學(xué)與政府規(guī)制論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

政府規(guī)制理論與現(xiàn)代行政法學(xué)的建構(gòu)

政府規(guī)制理論為現(xiàn)代行政法學(xué)對行政過程的分析，提供了一個強(qiáng)有力的分析工具。應(yīng)該說，政府規(guī)制研究本質(zhì)上是一種問題導(dǎo)向的政策分析理論，它是法律學(xué)科內(nèi)的整合，它不只是行政法，甚至也不只是公法，而是為了徹底解決問題而綜合運(yùn)用各種法律手段、法律機(jī)制和法律思想的理論。

政府規(guī)制研究最早肇始于二十世紀(jì)六十至七十年代的美國經(jīng)濟(jì)學(xué)界，代表性的學(xué)者先后有斯蒂格勒、佩爾茲曼和卡恩等，從二十世紀(jì)七十年代之后，政府規(guī)制分析逐漸開始在美國行政法學(xué)中占據(jù)重要的一席之地。在當(dāng)代美國行政法學(xué)家中，布雷耶大法官專長風(fēng)險和能源規(guī)制，皮爾斯教授專長電力和天然氣市場規(guī)制，夏皮羅教授以職業(yè)安全和衛(wèi)生規(guī)制見長，幾乎每個行政法學(xué)者都有著自己的“獨(dú)門暗器”。

在我國目前的行政法學(xué)研究中，對于規(guī)制框架的設(shè)計(jì)和變革，還著墨不多。我們傳統(tǒng)的行政法案例分析方法，更多的是將行政過程割裂成一個個的片斷進(jìn)行分析，更多沿用的是民法上以請求權(quán)為基礎(chǔ)的分析模式，這樣的案例分析到法院的判決作出后就戛然而止，即使是學(xué)者們的評論，也是圍繞不斷完善司法審查的精細(xì)度和正當(dāng)性而展開的。

但是，很多行政決定背后蘊(yùn)藏著對諸多復(fù)雜的政策和政治因素的考量，因此很難通過傳統(tǒng)的案例分析方法，通過概念和邏輯的推演，來導(dǎo)出相應(yīng)的“正確答案”。這時，將政府規(guī)制理論融貫其中的三層次規(guī)制分析方法就開始凸現(xiàn)其魅力。

第一層次是傳統(tǒng)法律解釋技術(shù)的應(yīng)用，它以當(dāng)事人之間的爭議和法律適用問題為核心展開分析，我們可以去審視有無發(fā)生或存在的事實(shí)？審視法律的構(gòu)成要件如何規(guī)定？所認(rèn)定的事實(shí)是否與法律構(gòu)成要件的要素相當(dāng)；

第二層次則是制度與程序?qū)用娴姆治?，力圖超越當(dāng)事人之間的爭議，超越法院的考量，從整體上把握事件發(fā)展過程中的各種權(quán)力部門之間的功能、角色及相互關(guān)系；

第三層次則是在前面的基礎(chǔ)上，對整個體制運(yùn)行的政策和策略予以審視，去探討政府規(guī)制是基于哪些理由？政府有哪些可能可供選擇的活動形式？政府事實(shí)上選擇了哪種活動形式？政府是否選擇了最為有效的規(guī)制形式？

可以將政府規(guī)制分析方法與政府規(guī)制理論，應(yīng)用于對環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、燃油稅、核電站選址、城市水務(wù)民營化、排污權(quán)交易、社會保障基金等等問題的研究。這可以把原來缺少分析框架和思路不能納入研究視野的問題，包容入新的分析框架之內(nèi)，并能從法律學(xué)上為其制度設(shè)計(jì)和優(yōu)化提供指南。這將極大的拓寬行政法學(xué)的疆域，使得行政法學(xué)更加貼近現(xiàn)實(shí)的法律生活。

同時需要指出的是，現(xiàn)代行政法學(xué)對政府規(guī)制理論和方法的引入，對行政過程的關(guān)注，并不會引起“行政法學(xué)的終結(jié)”，相反還可以為行政法學(xué)研究增加新的生機(jī)和活力。

例如政府規(guī)制理論中對政府、企業(yè)和消費(fèi)者三方關(guān)系的討論，就可以促使我們?nèi)シ此紓鹘y(tǒng)的行政相對人及行政法律關(guān)系理論；而諸多獨(dú)立規(guī)制機(jī)構(gòu)的涌現(xiàn)，又促使我們?nèi)z討和修正傳統(tǒng)的行政主體及行政組織法理論；而現(xiàn)代社會出現(xiàn)的不勝枚舉的嶄新政府規(guī)制形式，又會促使我們?nèi)π姓袨樾褪交碚撘约胺钦叫姓顒佑枰苑此己椭貥?gòu)。

政府規(guī)制理論不應(yīng)與傳統(tǒng)行政法學(xué)成為不相往來的單行道，相反這些研究有助于我們?nèi)ジ镄聜鹘y(tǒng)行政法的概念架構(gòu)和學(xué)理體系，從而逐步建立起對真實(shí)世界行政過程有解釋力的現(xiàn)代行政法學(xué)體系。

成本收益分析方法

成本收益分析方法運(yùn)用最為成熟也最為廣泛的是美國。

在美國，規(guī)制成本居高不下一直是一個突出的問題，例如1996年，美國規(guī)制機(jī)構(gòu)的規(guī)章達(dá)到7000多個，規(guī)制成本達(dá)到6300多億，尤其是各種名目繁多的規(guī)制政策對小企業(yè)的負(fù)擔(dān)更為沉重，同年，美國獨(dú)立企業(yè)聯(lián)合會對3471家小企業(yè)的調(diào)查結(jié)果顯示，在小企業(yè)所面臨的10個最為嚴(yán)重的問題中，“不合理的政府規(guī)制”位居第四位。

降低規(guī)制成本成為一項(xiàng)迫切的要求。卡特、里根和克林頓相繼簽署總統(tǒng)行政命令，要求對政府的規(guī)制政策進(jìn)行成本收益分析，只有在一項(xiàng)規(guī)制政策的潛在收益大于潛在成本的情況下，規(guī)制才可以實(shí)施，并由管理與預(yù)算辦公室（OMB）進(jìn)行審核。

這種由總統(tǒng)執(zhí)行機(jī)構(gòu)而非法院通過成本收益分析的行使進(jìn)行一體化的審查和監(jiān)督來取消不合理規(guī)制的模式，構(gòu)成了一種行政式的行政法體系，且這種分析性規(guī)制模式被國會所采納，并通過了一系列法律來保障成本收益分析成為一項(xiàng)法定程序。

在我國這樣一個監(jiān)管型政府體制下，有必要引入成熟的規(guī)制分析方法，從而為政府的決策提供科學(xué)的依據(jù)。

2004年我國政府頒布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》第十七條明確提出要“積極探索對政府項(xiàng)目尤其是經(jīng)濟(jì)立法項(xiàng)目的成本效益分析制度。政府立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實(shí)施后的執(zhí)法成本和社會成本”。作為一種政策評估方法，我們并不能排除在一些市場取向改革較為迫切和政治考量較少的領(lǐng)域更多地運(yùn)用成本收益分析方法的可能性。例如對于行政許可的創(chuàng)設(shè)和評估，對于燃油稅的征收，對于天然氣價格的上漲等問題，都有可能引入成本收益分析方法。當(dāng)然成本收益分析是一種綜合評估方法，它需要經(jīng)濟(jì)學(xué)家提供技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，倫理學(xué)家提供道德邊界，而法學(xué)家的工作則是為它提供制度架構(gòu)。

首先在評估主體和對象方面，應(yīng)該確立專門的審核機(jī)構(gòu)作一體化的審查。在我國主要是中央和地方各級政府法制機(jī)構(gòu)，重點(diǎn)是政府的經(jīng)濟(jì)立法項(xiàng)目和一些與市場關(guān)系較為密切的立法項(xiàng)目如勞動力規(guī)制、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、稅費(fèi)改革等，必要時可要求立項(xiàng)者提供一個成本收益分析報(bào)告。

其次，行政機(jī)關(guān)應(yīng)借鑒和吸收非官方的政策研究機(jī)構(gòu)關(guān)于成本與收益的成本界定、項(xiàng)目設(shè)計(jì)、量化標(biāo)準(zhǔn)和成本估算結(jié)果，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建成本與收益分析的評估框架。在美國，布魯金斯公共政策研究中心、卡圖規(guī)制研究中心和美國企業(yè)研究中心等獨(dú)立政策研究機(jī)構(gòu)，對政府規(guī)制成本與收益的研究方法、范圍界定以及分項(xiàng)成本與總成本的指標(biāo)設(shè)計(jì)，幾乎都達(dá)成了共識。它們在美國政府規(guī)制成本與收益分析中扮演了重要的角色。

第三，成本收益分析的運(yùn)用需要一套完善的配套機(jī)制，尤其重要的是政府對市場信息的收集和檔案的歸類整理，這在美國稱為文書規(guī)制。沒有靈敏的信息收集和信息整合能力，審核機(jī)構(gòu)就不可能對規(guī)制的成本和收益作一個準(zhǔn)確的預(yù)期估算，這也是導(dǎo)致規(guī)制失敗的最大誘因。

權(quán)利救濟(jì)面與實(shí)體政策面的雙重關(guān)注

行政許可、行政處罰、行政確認(rèn)、行政給付、行政獎勵、行政契約……這些類型化的描述性概念對于一個行政法學(xué)的研習(xí)者來說，自是耳熟能詳。不僅如此，在司法實(shí)踐和行政實(shí)務(wù)上也到處充斥著如此的話語。進(jìn)一步地關(guān)注現(xiàn)實(shí)，我們卻會發(fā)現(xiàn)：如果僅僅依賴傳統(tǒng)的行政行為理論，行政主體在面臨許多真實(shí)世界中的規(guī)制問題時將“束手無策”。于是，現(xiàn)代管制國家催生出了許多新型的行政活動方式，規(guī)制的工具呈現(xiàn)多元化趨勢。

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在國內(nèi)外的行政實(shí)務(wù)中，各種政策手段大概包括以下幾種：

1.傳統(tǒng)的規(guī)制工具，諸如許可、處罰（行政制裁）、強(qiáng)制等等，傳統(tǒng)手段基本上是命令——控制模型的規(guī)制手段。

2.協(xié)商式規(guī)制：例如，某工廠的防污設(shè)施未能按照技術(shù)水準(zhǔn)改善污染，如果根據(jù)環(huán)保法規(guī)采用傳統(tǒng)的規(guī)制工具，主管機(jī)關(guān)可以作出諸如責(zé)令停產(chǎn)、撤回許可等行政行為。但是這種命令——控制式的規(guī)制手段常常因?yàn)檫^于激烈而缺乏效率。于是，主管機(jī)關(guān)往往與污染工廠進(jìn)行協(xié)商式規(guī)制，后者承諾進(jìn)行一定的環(huán)境改善行為，而前者也不再實(shí)施激烈的行政行為。

3.激勵型規(guī)制（經(jīng)濟(jì)誘因規(guī)制）：行政主體往往使用補(bǔ)貼、征稅（寓禁于征）、減免稅、技術(shù)或資金扶持等經(jīng)濟(jì)誘因方式引導(dǎo)公眾作出或不作出一定的行為，以實(shí)現(xiàn)其既定的政策目標(biāo)。另外，國外廣泛實(shí)行的排污權(quán)交易制度事實(shí)上也是一種激勵型規(guī)制，對于采用最新排污技術(shù)的業(yè)者來說，可以通過出售排污許可證而獲得相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)回報(bào)。

4.信息規(guī)制：包括對信息的規(guī)制和通過信息的規(guī)制兩種。前者主要是由主管機(jī)關(guān)要求相對人強(qiáng)制披露有關(guān)信息，比如美國食品和藥物管理局要求藥物的相關(guān)信息包括危險警告，都必須在標(biāo)簽上表明；后者是指在現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)社會、資訊社會的背景下，由主管機(jī)關(guān)公布一定的信息以達(dá)到規(guī)制和懲罰的目的，比如日本的違法事實(shí)公布、德國的公共警告、推薦，都是該種規(guī)制手段的典型。

5.標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制：由國家或者行業(yè)組織制定適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)以實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)。比如環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等。

6.價格規(guī)制：該種規(guī)制工具主要適用于公用事業(yè)領(lǐng)域。為解決自然壟斷、過度競爭等市場失靈現(xiàn)象而使用統(tǒng)一確定費(fèi)率、進(jìn)行價格補(bǔ)貼等規(guī)制手段。

對于行政法學(xué)者而言，面對諸多規(guī)制工具，最為重要的是去了解和研究各該規(guī)制工具的用途和局限，從而為選擇最佳的規(guī)制進(jìn)路提供策略。

設(shè)計(jì)良好的政府監(jiān)管程序

在我國，證監(jiān)會、銀監(jiān)會等監(jiān)管委員會，其作為新型的政府規(guī)制機(jī)構(gòu)，在實(shí)際的監(jiān)管過程中，應(yīng)設(shè)計(jì)貫穿以參與、公開等為要素的良好監(jiān)管程序，以有效實(shí)現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)。此外，通過監(jiān)管程序的設(shè)計(jì)，其實(shí)際上也為監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行為劃定了一定的外部邊界。

根據(jù)公共選擇理論，政府官員與其他個人和組織一樣，追求個人利益最大化，而這些個人利益同所屬部門的規(guī)模相關(guān)。因此，政府部門具有擴(kuò)張自身規(guī)模，要求盡可能的預(yù)算最大化的需求。由于政府部門提供的公共服務(wù)往往具有一定的壟斷性，因此規(guī)制內(nèi)容、規(guī)制目標(biāo)的設(shè)定往往會集中于政府部門內(nèi)部產(chǎn)生。而如果轉(zhuǎn)而依靠市場機(jī)制，市場價格往往只能反映局部的私人成本，而不能充分反映整體的成本。如果借助一定的公民參與程序，則可在一定程度上避免單純地對于政府利益的追逐，以及單純依靠市場可能存在的弊端。

實(shí)現(xiàn)公民的充分參與，其前提和基礎(chǔ)在于監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于相關(guān)信息的公開和公布。這是因?yàn)椋O(jiān)管機(jī)構(gòu)和被監(jiān)管者之間往往存在一定的信息不對稱。

在原有的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，監(jiān)管機(jī)構(gòu)往往掌握著所有的信息，而被監(jiān)管者則知之甚少。而隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和發(fā)展，一方面，被監(jiān)管者可以通過市場獲得一定的信息，如電信企業(yè)往往熟知市場信息以及消費(fèi)者的需求信息。另一方面，被監(jiān)管者對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)的相關(guān)決定抑或政策形成過程則缺乏必要的信息和了解。由此，監(jiān)管機(jī)構(gòu)和被監(jiān)管者之間的信息不對稱，容易導(dǎo)致規(guī)制政策設(shè)計(jì)悖離規(guī)制實(shí)體目標(biāo)，而且也不利于被監(jiān)管者利益的保障。

因此，對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)來說，監(jiān)管程序應(yīng)當(dāng)清晰透明，應(yīng)當(dāng)使被監(jiān)管者和其他可能受到影響的人充分了解監(jiān)管政策。通過信息的充分披露，增強(qiáng)了規(guī)制中的靈活性、參與及自愿，減少了被監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于政府的依賴。此外，信息的披露和公布也可以避免“管制俘獲”的發(fā)生。

目前法律法規(guī)對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)的信息公開已經(jīng)有了一些規(guī)定，但實(shí)際中如何界定應(yīng)予公開和秘密的界限，以及采取何種公開的方式，仍需進(jìn)一步明晰。

此外，從政府監(jiān)管的過程來說，往往涉及到多方面的利益。例如，電信監(jiān)管則可能關(guān)聯(lián)到公共利益、運(yùn)營商、電信監(jiān)管部門，以及不同電信企業(yè)之間的相互競爭，其中網(wǎng)絡(luò)互連問題一直是電信業(yè)發(fā)展的重要問題之一。由此，通過設(shè)計(jì)良好的程序，對于解決網(wǎng)絡(luò)互連問題也具有一定的意義，因?yàn)槌绦蛲邆湟欢ǖ膮f(xié)調(diào)功能。

當(dāng)然，對于監(jiān)管程序的設(shè)計(jì)，應(yīng)結(jié)合以一定的監(jiān)管實(shí)體目標(biāo)，應(yīng)探究具體監(jiān)管項(xiàng)目給真實(shí)世界帶來的后果，并將規(guī)制失敗的風(fēng)險最小化。例如在對包括電信、電力、燃?xì)狻⒆詠硭?、鐵路、航空等行業(yè)在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)型產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管程序設(shè)計(jì)中，就必須考慮其具備的自然壟斷特征，同時，也應(yīng)注意要根據(jù)不同產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策之間的實(shí)體差異，來選擇恰當(dāng)?shù)谋O(jiān)管程序和方式。