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內(nèi)容摘要法律保留是民主憲政體制對(duì)行政權(quán)提出的一個(gè)基本要求，我國(guó)自《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第一次把該項(xiàng)原則引入行政處罰領(lǐng)域后，該項(xiàng)原則對(duì)規(guī)范制約行政權(quán)所起的重要作用，逐漸被人們所認(rèn)可。但對(duì)這項(xiàng)基本原則的涵義、產(chǎn)生基礎(chǔ)及調(diào)整范圍等我們還缺乏足夠的認(rèn)識(shí)，由此它對(duì)中國(guó)行政法制實(shí)踐所起的指導(dǎo)作用也很有限。因而本文擬對(duì)以上內(nèi)容進(jìn)行初步的探討，以期引起人們對(duì)該項(xiàng)原則的進(jìn)一步重視，并不斷擴(kuò)大它對(duì)中國(guó)行政法制實(shí)踐所起的指導(dǎo)作用。

關(guān)鍵詞法律保留涵義基礎(chǔ)調(diào)整范圍

學(xué)與行政法學(xué)博士。

法律保留是民主憲政體制對(duì)行政權(quán)提出的一個(gè)基本要求，我國(guó)自《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第一次把該項(xiàng)原則引入行政處罰領(lǐng)域后，[1]該項(xiàng)原則對(duì)規(guī)范制約行政權(quán)所起的重要作用，逐漸被人們所認(rèn)可。但對(duì)這項(xiàng)基本原則的涵義、產(chǎn)生基礎(chǔ)及調(diào)整范圍等我們還缺乏足夠的認(rèn)識(shí)，由此它對(duì)中國(guó)行政法制實(shí)踐所起的指導(dǎo)作用也很有限。因而本文擬對(duì)以上內(nèi)容進(jìn)行初步的探討，以期引起人們對(duì)該項(xiàng)原則的進(jìn)一步重視，并不斷擴(kuò)大它對(duì)中國(guó)行政法制實(shí)踐所起的指導(dǎo)作用。

一、法律保留原則的涵義

法律保留原則是指行政行為只能在法律規(guī)定的情況下作出，法律沒(méi)規(guī)定的就不得作出。

也就是行政主體的行政行為不能任意作出，只有在立法機(jī)關(guān)對(duì)該事項(xiàng)作出了規(guī)范的情況下，行政主體才能按照法律的規(guī)范作出相應(yīng)的行政行為。該項(xiàng)原則的實(shí)質(zhì)在于要求行政權(quán)的行使必須在代議機(jī)關(guān)的監(jiān)控之中，沒(méi)有代議機(jī)關(guān)（民意）的同意行政權(quán)就不得行使。它既體現(xiàn)了立法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約，也體現(xiàn)了行政權(quán)的民意基礎(chǔ)。

為了進(jìn)一步理解該項(xiàng)原則，我們還有必要搞清以下兩個(gè)方面：

首先，法律保留原則不同于我們平常所說(shuō)的法律優(yōu)先原則。法律優(yōu)先原則是指一切行政行為都要與法律規(guī)范相一致，不得與之相違背。相比之下，法律優(yōu)先原則只要求行政行為不得違背法律，至于法律沒(méi)規(guī)定的情況下，行政行為能不能作出，法律優(yōu)先原則并不過(guò)問(wèn)；也就是我們平常所講的“法不禁止皆自由”。而法律保留原則則相反，它要求行政行為必須按照法律規(guī)定的作出，法律沒(méi)規(guī)定的就不得作出；也就是我們平常所講的“法無(wú)明文規(guī)定者不得為之”。所以，法律保留原則要比法律優(yōu)先原則的要求更高，如果說(shuō)法律優(yōu)先原則是對(duì)行政主體依法行政的消極要求的話(huà)，那么法律保留原則則是對(duì)行政主體依法行政的積極要求。

而且雖然法律優(yōu)先原則和法律保留原則都是行政主體必須遵循的，但更能體現(xiàn)行政法基本精神的是法律保留原則。因?yàn)榉蓛?yōu)先原則僅要求任何行為不得與法律相違背，其實(shí)這不僅是對(duì)行政主體的要求，而且也是對(duì)法治社會(huì)中任何一個(gè)主體的最基本的要求；如果說(shuō)它是行政法的一個(gè)基本原則話(huà)，那么它也應(yīng)是民法、刑法等任何其它一個(gè)部門(mén)法的基本原則。所以與其稱(chēng)其為行政法的基本原則，還不如稱(chēng)其為法治的基本原則更準(zhǔn)確。但法律保留原則就不同了，它針對(duì)行政主體，且只在行政法領(lǐng)域具有普遍指導(dǎo)性，而在民法、刑法等其他部門(mén)法領(lǐng)域它就不具有普遍指導(dǎo)性。它這種只鐘情于行政法的特殊性，決定了它才真正稱(chēng)得上是行政法的一個(gè)基本原則。

其次，法律保留原則中的“法律”并不僅限于代議立法所定之規(guī)則，而且還包括行政立法所定之規(guī)則。法律保留原則的實(shí)質(zhì)是使行政權(quán)在立法權(quán)的監(jiān)控之中，以實(shí)現(xiàn)“為民行政”的目的。照此法律保留中的“法律”應(yīng)僅指代議立法所定之規(guī)則。[2]但事情并不這么簡(jiǎn)單。在資本主義的自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)期，奉行“管的最少的政府是最好的政府”的觀(guān)念，政府職能較少，因而代議立法完全能適應(yīng)政府行政管理的需要。但20世紀(jì)初開(kāi)始，尤其是二戰(zhàn)結(jié)束后，政府的行政管理職能空前擴(kuò)大，復(fù)雜多變的管理對(duì)象、日益專(zhuān)業(yè)化的行政技術(shù)以及行政效率的內(nèi)在要求，都使得代議立法再也無(wú)法適應(yīng)行政管理的需要。為此它不得不把一些原本屬于自身的立法權(quán)授予行政主體來(lái)行使，一旦行政主體獲得這種授權(quán)后，它們也就成了立法主體，而它們按照授權(quán)所定之規(guī)則也成了法律。由此法律保留中的“法律”就不僅僅指代議立法所定之規(guī)則，而且還包括行政立法所定之規(guī)則。[3]

但隨之而來(lái)的問(wèn)題是如果行政立法所定之規(guī)則也納入法律保留原則中的“法律”，不免使行政主體既是立法主體，又是執(zhí)法主體，這不就違背了法律保留原則所追求的以立法權(quán)（民意）監(jiān)控制約行政權(quán)的基本精神嗎？其實(shí)不然，雖然行政立法使行政主體也有了立法權(quán)，一定程度上確實(shí)削弱了代議機(jī)關(guān)對(duì)它的監(jiān)控和制約。但我們必須看到行政立法的產(chǎn)生和存在并不是為了取代代議立法，而僅僅是為了代議立法的補(bǔ)充和完善。再則，行政立法本身并不具有獨(dú)立性，它必須事先得到代議機(jī)關(guān)的授權(quán)，并在其授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)行。這些都使得行政立法還是始終處在代議機(jī)關(guān)（民意）的監(jiān)控制約之中，并無(wú)任何擺脫。所以，把行政立法納入到法律保留中的“法律”并沒(méi)有違背法律保留原則的所追求的基本精神，而僅僅是隨著時(shí)代的發(fā)展，為了更好地貫徹它的基本精神，我們所采取的方式有所改變而已。[4]

二、法律保留原則的基礎(chǔ)

法律保留原則作為行政法的一個(gè)基本原則和核心要素，它的產(chǎn)生和發(fā)展具有深厚的社

會(huì)基礎(chǔ)，體現(xiàn)了人們對(duì)人權(quán)的尊重和對(duì)民主與法治的執(zhí)著。

首先，這是基本人權(quán)保障的要求。十四、十五世紀(jì)在歐洲興起的“文藝復(fù)興”運(yùn)動(dòng)使

人們對(duì)人的尊嚴(yán)和價(jià)值有了重新的認(rèn)識(shí)。人本主義思想的提出使人們認(rèn)識(shí)到人的生存價(jià)值不在于上帝，也不在于神，更不在于上帝或神的代言人-世俗君主，而在于人自身。每個(gè)人不應(yīng)為上帝而活，也不應(yīng)為神而活，更不應(yīng)為君主而活，而應(yīng)為自己而活。每個(gè)人都有權(quán)追求自己的自由、幸福與尊嚴(yán)，而不是去終生侍奉上帝、神或君主，并成為他們的工具。由此新興的資產(chǎn)階級(jí)響亮提出了“天賦人權(quán)”、“私權(quán)神圣”和“人人平等”的戰(zhàn)斗口號(hào)。在這些人權(quán)理念的激揚(yáng)下，資產(chǎn)階級(jí)革命得以成功，民主憲政體制得以建立。從此國(guó)家和個(gè)人的關(guān)系得以擺正，在此個(gè)人是目的，國(guó)家是手段，國(guó)家存在的合理性就是保障和實(shí)現(xiàn)每個(gè)人的人權(quán)；尊重個(gè)人的財(cái)產(chǎn)、自由和人格尊嚴(yán)，并為實(shí)現(xiàn)其自身價(jià)值創(chuàng)造條件，成了國(guó)家權(quán)力的任務(wù)與終極追求。因而作為國(guó)家權(quán)力組成部分的行政權(quán)自然也要以此為己任，任何情況下都不得侵犯公民的基本人權(quán)，除非事先征得民意機(jī)關(guān)的同意，得到了法律的授權(quán)。

其次，這是法治國(guó)的要求。法治與人治是人類(lèi)治理國(guó)家的兩種方式，雖然有時(shí)最好的

法治比不上最好的人治[5]，但人治社會(huì)是一個(gè)非常不可靠的社會(huì)，人們不僅無(wú)法決定國(guó)家的掌權(quán)者，而且也無(wú)法預(yù)測(cè)和制約掌權(quán)者的行為。面對(duì)不穩(wěn)定而又無(wú)規(guī)則可循的國(guó)家權(quán)力，國(guó)民的安全感從何談起？另外，人治社會(huì)中，人的利已本性和不受限制的權(quán)力相結(jié)合，[6]其結(jié)果必然是權(quán)力腐敗和無(wú)規(guī)則的權(quán)力沖突，如此國(guó)民利益又如何獲得可靠的保障？唯法治可以消除這些弊端。首先，法治社會(huì)中掌權(quán)者是通過(guò)公開(kāi)和公正的程序產(chǎn)生的，誰(shuí)能成為掌權(quán)者最終取決于國(guó)民，而不是取決于世襲或無(wú)規(guī)則的權(quán)力爭(zhēng)斗，這樣不僅使國(guó)民的利益得到保障，而且避免了無(wú)序的社會(huì)沖突。其次，法治社會(huì)中任何主體，尤其是權(quán)力主體的行為必須在預(yù)先公布的規(guī)則的約束下進(jìn)行，而不能超脫于規(guī)則之外，由此掌權(quán)者的行為不僅是可預(yù)測(cè)的，而且是可制約的，國(guó)民不僅有了安全感，而且有了計(jì)劃自己行為的自由。因而在法治和人治之間，人類(lèi)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的理智與經(jīng)驗(yàn)的考驗(yàn)，最終選擇了法治。

而法治要求公民和公民之間、公民與國(guó)家之間以及國(guó)家和國(guó)家之間都要在法律的調(diào)整

之中，尤其是國(guó)家權(quán)力更要由法律創(chuàng)制并在法律的規(guī)范下運(yùn)行；同時(shí)法治還要求，作為行為規(guī)范的法律，不僅要穩(wěn)定，而且要具體明確，以使公民可以明白無(wú)誤地理解。這樣國(guó)家活動(dòng)才是可預(yù)測(cè)和可制約的，從而公民才能獲得安全感并有計(jì)劃自己行為的自由。因而作為國(guó)家權(quán)力重要組成部分的行政權(quán)，自然也要由法律創(chuàng)制，并在法律的明確規(guī)范下運(yùn)行，即實(shí)行法律保留原則。

最后，這也是民主原則的要求。民主社會(huì)中，“主權(quán)在民”是國(guó)家的根本理念，為此國(guó)家機(jī)關(guān)之間形成了如下的權(quán)力分工：代議機(jī)關(guān)是人民意志的表達(dá)機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)是人民意志的執(zhí)行機(jī)關(guān)，而司法機(jī)關(guān)是人民意志得以表達(dá)和實(shí)現(xiàn)的監(jiān)督機(jī)關(guān)。這種代議民主制要求國(guó)家的一切重大事項(xiàng)，尤其對(duì)公民權(quán)益有重大影響的事項(xiàng)必須由代表民意的代議機(jī)關(guān)以法律的形式作出規(guī)定，而行政機(jī)關(guān)的職責(zé)就是尊重民意，執(zhí)行法律。

三、法律保留原則的范圍

法律保留原則要求行政主體的行政行為必須在法律規(guī)定的情況下作出，法律沒(méi)規(guī)定的不得作出。但這并不是說(shuō)行政主體的任何行政行為都必須在法律規(guī)定的情況下才能作出，有些事項(xiàng)即使法律沒(méi)規(guī)定，在不違背法律優(yōu)先原則的情況下，行政主體也可以作出。那么到底哪些事項(xiàng)，行政主體必須在法律規(guī)定的情況下才能作出相應(yīng)的行政行為，而哪些事項(xiàng)，行政主體即使在法律沒(méi)規(guī)定的情況下，也可以作出行政行為呢？這就是法律保留原則的調(diào)整范圍問(wèn)題。

法律保留原則的調(diào)整范圍并不是固定不變的，隨著行政權(quán)的擴(kuò)張和民主法治觀(guān)念的深化，法律保留原則的調(diào)整范圍在不斷擴(kuò)大。19世紀(jì)自由競(jìng)爭(zhēng)資本主義時(shí)期，法律保留原則的調(diào)整范圍僅限于干預(yù)行政。二戰(zhàn)結(jié)束后，隨著給付行政的普遍化，法律保留原則的調(diào)整范圍擴(kuò)及到給付行政?，F(xiàn)在，人們又認(rèn)為凡是重要性事務(wù)均適用法律保留原則，由此法律保留原則的調(diào)整范圍又?jǐn)U及到教育、監(jiān)獄管理及公務(wù)員關(guān)系等一些內(nèi)部行政領(lǐng)域。

（1）干預(yù)行政

干預(yù)行政的法律保留是指行政主體侵害行政相對(duì)人基本權(quán)利，或?qū)π姓鄬?duì)人課以

義務(wù)的，必須得到法律的授權(quán)，并在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。

按照基本人權(quán)保障原則，公民個(gè)人的自由和財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利是神圣不可侵犯的，[7]國(guó)家權(quán)力的目的就在于保障和實(shí)現(xiàn)公民個(gè)人的基本權(quán)利。但如果公共利益和公共秩序，使?fàn)奚鼈€(gè)人利益成為必要，則國(guó)家權(quán)力在一定的限度內(nèi)可以對(duì)之加以侵害，但這種侵害必須征得民意機(jī)關(guān)的同意，得到法律的授權(quán)。因而，行政權(quán)如果為了維護(hù)公共利益和公共秩序，而使侵害行政相對(duì)人的基本權(quán)利成為必要的，則必須事先征得民意機(jī)關(guān)的同意，得到法律的授權(quán)，否則無(wú)論如何也不得加以侵害。這就是干預(yù)行政的法律保留。

（2）給付行政

給付行政的法律保留是指行政主體為行政相對(duì)人提供物質(zhì)幫助或其它服務(wù)時(shí)，必須得

到法律的授權(quán)，并在法律規(guī)定的范圍內(nèi)提供。

19世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)民主憲政體制剛建立時(shí)，人們奉行警察國(guó)的行政觀(guān)念，政府的職能非常有限。正如路易。亨金所說(shuō)的“憲法告訴政府不要做什么，而不是它必須做什么。憲法制定認(rèn)為，政府的目的是充當(dāng)警察和衛(wèi)士，而不是提供衣食住行?！盵8]與此相適應(yīng)為了防止公民的基本人權(quán)不被政府所侵犯，法律保留原則的適用范圍僅限于干預(yù)行政。但二戰(zhàn)結(jié)束后，人們希望政府不僅僅是“警察”或“守夜人”，更希望政府能為人們提供物質(zhì)幫助或服務(wù)。隨著這種給付行政的產(chǎn)生和普遍化，給付行政的法律保留問(wèn)題自然就擺在了人們面前。

與干預(yù)行政的法律保留不同的是，人們對(duì)于給付行政的法律保留存在一定的分歧。一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為干預(yù)行政是侵害相對(duì)人權(quán)益的行為，按照人權(quán)保障原則必須適用法律保留。但給付行政卻是給相對(duì)人提供物質(zhì)幫助和服務(wù)，是授益行為，并沒(méi)有侵害相對(duì)人的權(quán)益，因而不必適用法律保留。況且給付行政必須按照代議機(jī)關(guān)的預(yù)算和可提供的資金進(jìn)行，有了這些控制就足夠了。

但相反觀(guān)點(diǎn)有著更強(qiáng)有力的反駁理由。首先，給付行政中，行政相對(duì)人很可能因獲得了政府的特別資助或服務(wù)而取得比其競(jìng)爭(zhēng)者更多的優(yōu)勢(shì)，[9]從而產(chǎn)生特權(quán)，這就違背了平等對(duì)待的憲法原則。另外，雖然給付行政不會(huì)直接侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，但拒絕給付卻會(huì)直接侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，并且這種侵害并不亞于干預(yù)行政。“拒不提供補(bǔ)貼可能使經(jīng)濟(jì)企業(yè)破產(chǎn)，拒不提供助學(xué)金可能導(dǎo)致學(xué)生輟學(xué)。與此相應(yīng)，對(duì)自由和財(cái)產(chǎn)的侵害（要求經(jīng)營(yíng)者在其經(jīng)營(yíng)設(shè)施上安裝某種防護(hù)裝置，要求學(xué)生遵守命令的規(guī)定）具有完全相同的意義?！盵10]所以，給付行政雖然是一種授益行政行為，但它同樣會(huì)侵害行政相對(duì)人的基本權(quán)利。其次，給付行政雖然受到代議機(jī)關(guān)預(yù)算和可提供資金的限制，但這種限制畢竟太空泛一般，不符合法治原則的要求。因?yàn)榉ㄖ卧瓌t要求國(guó)家和公民之間的關(guān)系，必須由法律來(lái)規(guī)定，而且這種規(guī)定必須具體明確，這樣國(guó)家行為才是可衡量和可預(yù)測(cè)的。最后，大多數(shù)的給付行政并不僅僅是授予相對(duì)人利益，更主要的是為了通過(guò)這種方式對(duì)國(guó)家資金進(jìn)行分配，以實(shí)現(xiàn)特定的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)和文化目標(biāo)等。按照民主原則，這種事關(guān)國(guó)家和社會(huì)的重大事項(xiàng)必須由具有直接民主基礎(chǔ)的代議機(jī)關(guān)來(lái)規(guī)定，而不能任由行政主體自作主張。

正是基于這些理由，給付行政的法律保留不斷為人們所接受并成為實(shí)踐，因而當(dāng)代德國(guó)著名行政法學(xué)家哈特穆特。毛雷爾認(rèn)為：“關(guān)于法律保留是否以及在何種范圍內(nèi)包括給付行政，存在著爭(zhēng)議。由于大多數(shù)給付行政領(lǐng)域受到法律調(diào)整，這種爭(zhēng)議在很大程度上失去了意義?！盵11]

3、內(nèi)部行政

內(nèi)部行政是指行政主體為履行對(duì)社會(huì)管理的職責(zé)而對(duì)自身進(jìn)行組織、管理和調(diào)節(jié)的活動(dòng)。它主要包括行政主體對(duì)公務(wù)員的管理、行政主體對(duì)社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)和公共設(shè)施的管理以及行政主體與行政主體之間的內(nèi)部管理關(guān)系等。[12]內(nèi)部行政由于是行政主體對(duì)自身的管理，不直接影響行政相對(duì)人的權(quán)益，因而長(zhǎng)期以來(lái)內(nèi)部行政都由行政主體自行調(diào)整，無(wú)需通過(guò)法律加以規(guī)定。[13]但內(nèi)部行政與外部行政相輔相成，不可分離，它們有機(jī)結(jié)合構(gòu)成了國(guó)家行政的完整內(nèi)涵；而且隨著行政職能的不斷擴(kuò)張，相當(dāng)一些內(nèi)部行政行為對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益有著直接的影響。因而對(duì)這些內(nèi)部行政通過(guò)法律加以調(diào)整就顯得很有必要，由此內(nèi)部行政也不再是“純內(nèi)部”了，它們中的一些也要實(shí)行法律保留。

如德國(guó)行政法中有一種特別權(quán)力關(guān)系理論，這種特別權(quán)力關(guān)系是指“國(guó)家和公民之間的一種緊密關(guān)系，其中主要是教育關(guān)系、監(jiān)獄管理關(guān)系、和其它設(shè)施關(guān)系、以及公務(wù)員關(guān)系和兵役關(guān)系?！盵14]特別權(quán)力關(guān)系自魏瑪憲法以來(lái)就一直由行政主體自行調(diào)整。當(dāng)時(shí)人們認(rèn)為法律只調(diào)整國(guó)家和公民之間的一般關(guān)系，而特別權(quán)力關(guān)系中，國(guó)家和公民之間形成的是一種緊密關(guān)系，他們無(wú)需通過(guò)法律加以調(diào)整。但1972年聯(lián)邦憲法法院在一個(gè)有關(guān)刑罰執(zhí)行（監(jiān)獄管理關(guān)系）的判決中卻突破了這種限制，[15]該判決中聯(lián)邦憲法法院明確認(rèn)定在刑罰執(zhí)行領(lǐng)域也要適用法律保留原則。隨后在該判決的影響下，德國(guó)又在教育領(lǐng)域、行政組織和行政程序領(lǐng)域也相繼放棄傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論，轉(zhuǎn)而適用法律保留原則。[16]另外，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有這種特別權(quán)力關(guān)系理論，并認(rèn)為“在特別權(quán)力關(guān)系中，法治國(guó)家原則以及民主原則，也課以立法者負(fù)有義務(wù)對(duì)于特別權(quán)力關(guān)系中之基本決定自己加以規(guī)定，而不得讓渡予行政裁量，亦即立法者固然不必就所有具體之規(guī)律均加以規(guī)定，但就重要的決定仍必須以法律定之?！盵17]

而反觀(guān)中國(guó)的行政法律實(shí)踐，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其實(shí)我們自己也正在悄悄突破以往那種內(nèi)部行政行為的“純內(nèi)部性”。如在1999年，高校學(xué)生訴學(xué)校拒發(fā)畢業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)的“田永案”和“劉燕文案”中，[18]人民法院就以行政案件加以受理，并作出判決。又如在1999年全國(guó)第一起高速公路致害賠償案中，[19]雖然法院最后判決高速公路管理處對(duì)原告使用高速公路發(fā)生車(chē)禍遭受的損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任，但理論界卻強(qiáng)烈呼吁應(yīng)完善我國(guó)的國(guó)家賠償法，將這種公有公共設(shè)施致害賠償納入行政賠償?shù)念I(lǐng)域，而不是象現(xiàn)在這樣納入民事賠償?shù)念I(lǐng)域。[20]

由此觀(guān)之，法律保留原則的調(diào)整范圍在不斷擴(kuò)大，由干預(yù)行政擴(kuò)大到給付行政，又由給付行政擴(kuò)大到內(nèi)部行政，而且這種擴(kuò)大肯定還會(huì)繼續(xù)。

四、法律保留原則的標(biāo)準(zhǔn)

但同時(shí)我們也必須清楚，那就是法律保留原則的調(diào)整范圍雖然在不斷擴(kuò)大，但它也不可能擴(kuò)大到所有的行政領(lǐng)域。首先，現(xiàn)代行政管理活動(dòng)日益廣泛，已經(jīng)涉及到復(fù)雜多變的社會(huì)生活的各個(gè)方面；其次，現(xiàn)代行政管理活動(dòng)的專(zhuān)業(yè)性越來(lái)越強(qiáng)，許多行政管理活動(dòng)只有行政專(zhuān)家才能勝任；最后，行政管理活動(dòng)具有即時(shí)性，許多社會(huì)事件需要行政主體在最短的時(shí)間里作出反應(yīng)，否則就會(huì)貽誤時(shí)機(jī)。這些都導(dǎo)致行政主體的行政管理活動(dòng)不可能事事都要在法律預(yù)先規(guī)范的情況下才能進(jìn)行，對(duì)一些新興的或?qū)I(yè)性、即時(shí)性較強(qiáng)的事項(xiàng)，行政主體必須具有一定的自主裁量權(quán)，否則法律保留原則反而會(huì)成為阻礙行政管理活動(dòng)的僵繩。

而且，這種擴(kuò)大也不可能是任意的，它必須遵循一定標(biāo)準(zhǔn)。法律保留原則提出的初期，按照人權(quán)保障的原則，確定是否法律保留的標(biāo)準(zhǔn)是人權(quán)保障。但隨著給付行政的普遍化和內(nèi)部行政對(duì)公民權(quán)益影響的增強(qiáng)，人們又從民主和法治國(guó)原則出發(fā)，提出凡是對(duì)公民權(quán)益或社會(huì)公共生活有重大影響的事項(xiàng)都必須由代議機(jī)關(guān)以法律加以規(guī)定，而不能任由行政主體自作主張。這樣確定是否法律保留的標(biāo)準(zhǔn)就不再是人權(quán)保障，而是重要性，即凡是對(duì)公民權(quán)益或社會(huì)公共生活有重大影響的事項(xiàng)都必須實(shí)行法律保留。按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，法律保留的調(diào)整范圍自然就由侵害行政擴(kuò)大到了給付行政和內(nèi)部行政領(lǐng)域。[21]

同時(shí)重要性標(biāo)準(zhǔn)不僅是確定法律保留調(diào)整范圍的標(biāo)準(zhǔn)，而且也是確定法律保留調(diào)整程度的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)國(guó)家的立法主體是多樣的，不僅代議機(jī)關(guān)有權(quán)立法，而且一些行政機(jī)關(guān)也有權(quán)進(jìn)行行政立法；不僅中央政權(quán)機(jī)關(guān)可以立法，而且一些地方政權(quán)機(jī)關(guān)也可以進(jìn)行地方立法。這就出現(xiàn)了到底哪些事項(xiàng)由代議機(jī)關(guān)進(jìn)行法律保留？哪些事項(xiàng)由行政立法進(jìn)行法律保留？哪些事項(xiàng)又該由地方立法進(jìn)行法律保留？這就是法律保留的調(diào)整程度問(wèn)題。[22]而解決這問(wèn)題的關(guān)鍵也在于找到一個(gè)劃分它們之間界限的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)仍然是重要性標(biāo)準(zhǔn)，即按照重要性程度來(lái)決定是議會(huì)立法保留，還是行政立法保留，亦或地方立法保留。一般最重要的事項(xiàng)由議會(huì)立法保留，次重要的事項(xiàng)由行政立法保留；事關(guān)國(guó)家整體利益和公民基本權(quán)利的最重要的事項(xiàng)由中央立法保留，而事關(guān)地方利益或公民一般權(quán)利的次重要的事項(xiàng)則由地方立法保留，如此等等。

最后需要強(qiáng)調(diào)的是重要性標(biāo)準(zhǔn)雖然比較簡(jiǎn)單、明確，但這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)又是比較抽象和模糊的，碰到具體事項(xiàng)時(shí)往往很難得出一個(gè)明確的結(jié)果。正如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者說(shuō)的這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)“極易流于恣意，或是淪為沒(méi)有交集的各說(shuō)各話(huà)?！盵23]所以如何使這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)本身更具體明確卻是我們必須進(jìn)一步致力解決的。[24]

五、法律保留原則在中國(guó)

法律保留原則作為行政法的一個(gè)基本原則和核心要素，理應(yīng)對(duì)整個(gè)行政法起著精神貫徹和實(shí)踐指導(dǎo)作用。但在中國(guó)這項(xiàng)原則并沒(méi)有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

首先，法律保留原則在中國(guó)的理論重視很不夠。中國(guó)的行政法學(xué)教科書(shū)和著作基本上都把行政法基本原則概括為行政合法原則、依法行政原則或法治行政原則等，而極少有人概括為法律保留原則的。[25]但我們翻開(kāi)德國(guó)或我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法學(xué)教科書(shū)或著作，就會(huì)發(fā)現(xiàn)幾乎每一本論述行政法基本原則的書(shū)，無(wú)不把法律保留原則作為行政法的一個(gè)基本原則的。中國(guó)與德國(guó)及大陸與臺(tái)灣，由于歷史淵源關(guān)系，在行政法上可以說(shuō)一脈相承，相互之間具有相當(dāng)?shù)目杀刃耘c一致性。但在這個(gè)問(wèn)題上卻形成如此巨大的反差，這不能不說(shuō)我們實(shí)在太忽略法律保留原則了。[26]

其次、法律保留原則在中國(guó)的實(shí)踐指導(dǎo)也很有限。按照法律保留原則，對(duì)公民權(quán)益或社會(huì)公共生活有重大影響的行政行為必須在法律有明確規(guī)定的情況下才能作出，但一直來(lái)我國(guó)的行政主體往往意識(shí)不到這點(diǎn)，他們總習(xí)慣于在法律沒(méi)規(guī)定的情況下就作出對(duì)公民不利的行為。這導(dǎo)致一些地方亂收費(fèi)、亂攤派、亂處罰、亂設(shè)許可或隨意強(qiáng)制的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，老百姓苦不堪言。而癥結(jié)就在于權(quán)利不僅要宣示，但更需要保護(hù)，如果我們僅僅宣示公民享有人身、財(cái)產(chǎn)和政治等方面的基本權(quán)利，但并不采取有效措施加以保護(hù)，那么任何的宣示都等于空頭支票。所以當(dāng)我們宣示了公民基本權(quán)利，但并不對(duì)誰(shuí)有權(quán)侵害或限制這些基本權(quán)利作出明確界限時(shí)，其結(jié)果必然是老百姓苦不堪言。因?yàn)榍趾χ黧w不限制，就等于任何主體都有權(quán)進(jìn)行侵害。[27]尤其行政主體具有國(guó)家強(qiáng)制力，面對(duì)它們的侵害或限制，普通百姓只有服從與忍受的命。

雖然隨著中國(guó)行政法制實(shí)踐的推進(jìn)，這方面的問(wèn)題越來(lái)越引起人們的重視。1996年第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第一次把法律保留原則引入我國(guó)的行政處罰領(lǐng)域，明確規(guī)定處罰法定，并詳細(xì)規(guī)定了不同效力法律規(guī)范的處罰設(shè)定權(quán)。[28]但在行政強(qiáng)制、行政征收和行政許可等領(lǐng)域我們?nèi)匀狈Ψ杀Ａ舻募s束。由此，我們也就無(wú)法從根本上制約行政主體在這些領(lǐng)域的亂收費(fèi)、亂攤派、亂設(shè)許可和隨意強(qiáng)制的行為。

所以，為了捍衛(wèi)公民的基本權(quán)利，有效規(guī)范制約行政權(quán)，我們應(yīng)吸取行政處罰立法的成功經(jīng)驗(yàn)，盡快確立行政強(qiáng)制、行政許可和行政征收等領(lǐng)域的法律保留原則。然后再在這基礎(chǔ)上，把法律保留原則進(jìn)一步擴(kuò)充到給付行政和一些對(duì)公民權(quán)益有重大影響的內(nèi)部行政領(lǐng)域。而我們行政法學(xué)界，則更應(yīng)認(rèn)識(shí)到法律保留原則對(duì)規(guī)范制約行政權(quán)所起的重要作用，在借鑒國(guó)外成熟理論的基礎(chǔ)上，抓緊對(duì)其本土化的研究，尤其要理清不同行政領(lǐng)域法律保留的范圍和法律保留的程度，這樣才能為中國(guó)的行政強(qiáng)制、行政許可、行政征收以及其它行政領(lǐng)域的立法與執(zhí)法實(shí)踐提供充分的理論支撐和實(shí)踐指導(dǎo)。[29]否則面對(duì)不斷進(jìn)步的行政法治實(shí)踐，而我們卻無(wú)所作為，那我們真該下崗了！

本文原載《浙江社會(huì)科學(xué)》2002年第1期。

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*浙江大學(xué)法學(xué)院講師，在讀憲法學(xué)與行政法學(xué)博士。

[1]1996年3月17日，第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)。該法明確規(guī)定處罰法定，并詳細(xì)規(guī)定了不同效力法律規(guī)范的處罰設(shè)定權(quán)。

[2]在我國(guó)就是指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律（狹義），還有省、自治區(qū)和直轄市的人大及其常委會(huì)，省、自治區(qū)人民政府所在地的市的人大及其常委會(huì)，及經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)。

[3]在我國(guó)就是指國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，還有國(guó)務(wù)院各部委，省、自治區(qū)和直轄市人民政府，省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府，及經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民政府制定的行政規(guī)章。

[4]當(dāng)然行政立法雖然也屬于法律保留原則中的“法律”，但它們和代議立法中的“法律”的地位是不同的，這一點(diǎn)我們將在后面的法律保留原則的調(diào)整程度中再進(jìn)一步闡述。

[5]人是萬(wàn)物之靈，由最聰明和最有才能的人來(lái)治理國(guó)家，往往要比由最好的法來(lái)治理國(guó)家好。這在中國(guó)和世界歷史上都有很多鮮明的例證。但人治社會(huì)最大的弊端是不可靠，今天出了個(gè)好皇帝，而明天就可能出了個(gè)壞皇帝。而出好皇帝還是出壞皇帝并不取決于普通百姓，而是取決于機(jī)會(huì)不平等的世襲或無(wú)規(guī)則的宮廷爭(zhēng)斗。再加上人的利已本性，更使壞皇帝易出，而好皇帝難出。

[6]利已是人的本性，其本身并無(wú)好壞之分，關(guān)鍵在于我們承不承認(rèn)并怎么對(duì)待。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域（私權(quán)利領(lǐng)域），要尊重和保護(hù)人的利已心，否則，不僅無(wú)法調(diào)動(dòng)人們的生產(chǎn)積極性，而且會(huì)養(yǎng)成了偷懶的社會(huì)風(fēng)尚。但在政治領(lǐng)域（公權(quán)力領(lǐng)域）我們必須限制人的利已心，否則掌權(quán)者就會(huì)利用手中之權(quán)使公共利益服從其個(gè)人利益，從而踐踏他人的自由和利已心，破壞社會(huì)公平。

[7]“私權(quán)神圣”中的“私”不僅包括公民個(gè)人，而且包括法人或其他組織等一切具有私法性質(zhì)的主體，這里為了敘述的方便，僅以公民個(gè)人作為私法主體的代表。下同。

[8]轉(zhuǎn)引自揚(yáng)小君：《二十世紀(jì)西方行政權(quán)的擴(kuò)張》，西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)1986年第2期。

[9]如政府給甲企業(yè)提供100萬(wàn)元的經(jīng)營(yíng)補(bǔ)貼，而其競(jìng)爭(zhēng)者乙企業(yè)卻沒(méi)有獲得任何補(bǔ)貼；又如政府對(duì)甲公民提供自來(lái)水，而對(duì)乙公民卻不提供自來(lái)水等等。

[10][德]哈特穆特。毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，第113頁(yè)。

[11][德]哈特穆特。毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，第112頁(yè)。

[12]參見(jiàn)胡建淼著：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第29—30頁(yè)；及張煥光、胡建淼著：《行政法學(xué)原理》，勞動(dòng)人事出版社1989年版，第11—13頁(yè)。

[13]我國(guó)行政復(fù)議法和行政訴訟法都把內(nèi)部行政行為排除在受案范圍之外，也正是這種精神的體現(xiàn)。

[14][德]哈特穆特。毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，第114頁(yè)。

[15]BverfGE，第33卷，第1頁(yè)。

[16]有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系中的法律保留范圍的詳細(xì)內(nèi)容請(qǐng)參見(jiàn)[德]哈特穆特。毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，第114—118頁(yè)。

[17][臺(tái)]翁岳生主編：《行政法》韓蘆圖書(shū)出版有限公司1998年版，第145頁(yè)。

[18]兩案的詳細(xì)內(nèi)容可參見(jiàn)《我要文憑-中國(guó)首例大學(xué)生訴學(xué)校拒發(fā)“兩證”行政訴訟案》，1999年6月8日《人民法院報(bào)》；《劉燕文訴北大一案判決引起專(zhuān)家學(xué)者展開(kāi)激烈探討》，2000年1月9日《中國(guó)青年報(bào)》。

[19]該案的詳細(xì)報(bào)道請(qǐng)見(jiàn)《法制日?qǐng)?bào)》1999年9月12日第一版報(bào)道。

[20]詳細(xì)的論證請(qǐng)參見(jiàn)馬懷德著：《行政法制度建構(gòu)與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第339—349頁(yè)。

[21]當(dāng)然即使是給付行政和內(nèi)部行政領(lǐng)域也不是全部要法律保留，那些對(duì)公民個(gè)人和社會(huì)公共生活影響不大的仍無(wú)需法律保留。

[22]有的稱(chēng)之為“絕對(duì)保留”與“相對(duì)保留”問(wèn)題；有的稱(chēng)之為“國(guó)會(huì)保留”與“法律保留”問(wèn)題；也有的稱(chēng)之為法律保留的調(diào)整密度問(wèn)題。

[23]轉(zhuǎn)引自[臺(tái)]翁岳生主編：《行政法》韓蘆圖書(shū)出版有限公司1998年版，第148頁(yè)。

[24]德國(guó)學(xué)者提出重要性標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容是看某個(gè)規(guī)則對(duì)共同體和公民個(gè)人的意義、份量、基礎(chǔ)性、深遠(yuǎn)性和強(qiáng)度等，并認(rèn)為重要性不是一個(gè)確定的概念，而是一個(gè)階梯。（參見(jiàn)[德]哈特穆特。毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，第109—110頁(yè)。）我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為重要性標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容是看受該規(guī)則規(guī)范的人的范圍大小、影響作用的長(zhǎng)短、財(cái)政影響的大小、公共爭(zhēng)議性的強(qiáng)弱以及現(xiàn)狀變革幅度的大小等等。（參見(jiàn)[臺(tái)]翁岳生主編：《行政法》韓蘆圖書(shū)出版有限公司1998年版，第147—148頁(yè)。）這些都為我們把重要性標(biāo)準(zhǔn)加以具體化提供了很好的思路。

[25]迄今為止筆者只看到過(guò)一本行政法學(xué)著作把法律保留原則概括為中國(guó)行政法的一個(gè)基本原則的，這就是應(yīng)松年教授主編的《行政法學(xué)新論》（中國(guó)方正出版社1998年版，第43—50頁(yè)）

[26]也許有人會(huì)說(shuō)我們沒(méi)有行政法律保留原則，但我們有行政法定原則，而行政法定原則就相當(dāng)于德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的法律保留原則。這其實(shí)是站不住腳的，因?yàn)榉ǘㄔ瓌t是刑法一個(gè)基本原則，它無(wú)法同時(shí)也作為行政法的一個(gè)基本原則。雖然法定原則和法律保留原則具有一定的相似性，但它們?cè)谝蟪潭群瓦m用范圍上都有很大區(qū)別：法定原則比法律保留原則的要求更高，但它只適用于國(guó)家對(duì)公民進(jìn)行制裁的領(lǐng)域，而法律保留原則雖比法定原則要求要低，但它不僅適用于國(guó)家對(duì)公民制裁的領(lǐng)域，而且也適用于國(guó)家對(duì)公民提供福利和服務(wù)等領(lǐng)域。所以，它們是兩個(gè)不能相互替代的法律原則。

[27]這正如某公民原本家里很有錢(qián)，但現(xiàn)在法律卻對(duì)誰(shuí)有權(quán)進(jìn)入他家不加限制，試想他還會(huì)再富有嗎？

[28]見(jiàn)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第2章的規(guī)定。

[29]目前全國(guó)人大正在抓緊制定我國(guó)的行政強(qiáng)制法，而國(guó)務(wù)院正在抓緊制定我國(guó)的行政許可法，所以抓緊這兩個(gè)領(lǐng)域各自的法律保留范圍和法律保留程度的研究就更顯緊迫。