導(dǎo)語(yǔ)：行政規(guī)定性質(zhì)分析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：《行政復(fù)議法》中行政規(guī)定的法律屬性是個(gè)看似簡(jiǎn)短實(shí)則極為復(fù)雜的問(wèn)題。其簡(jiǎn)單之處在于將行政規(guī)范性文件中不屬于法律規(guī)范的部分起了統(tǒng)一的名稱，但這樣的立法作業(yè)并不能回避從規(guī)范性的角度看行政規(guī)定時(shí)常難以將其與法律規(guī)范相區(qū)別的困惑。本文通過(guò)對(duì)形式和實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)以及這對(duì)標(biāo)準(zhǔn)依存的國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的分析，指出形式判斷標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法準(zhǔn)確定位在內(nèi)外區(qū)別型的國(guó)家和社會(huì)基礎(chǔ)上的行政規(guī)定的性質(zhì)，同時(shí)通過(guò)對(duì)行政規(guī)定所產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)功能進(jìn)行整理，力圖為相關(guān)的制度建設(shè)奠定基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)范，行政規(guī)定，規(guī)范性文件

一、序言

（一）問(wèn)題的提出

在我國(guó)，行政規(guī)定是什么，這是個(gè)看似簡(jiǎn)短實(shí)則極為復(fù)雜的問(wèn)題。

其簡(jiǎn)單之處在于將我國(guó)行政規(guī)范性文件中不屬于法律規(guī)范的部分起了統(tǒng)一的名稱，由此為判斷行政規(guī)范性文件中的法律規(guī)范和非法律規(guī)范樹(shù)立了一個(gè)標(biāo)志。

行政規(guī)定的概念是由《行政復(fù)議法》提出的。在1999年4月29日經(jīng)第九屆全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)的該法中，第7條和第26條中第一次開(kāi)創(chuàng)性地建立起了對(duì)行政機(jī)關(guān)所制定的“規(guī)定”的行政審查制度（為了與作為一般用語(yǔ)的“規(guī)定”以及作為動(dòng)詞使用的“規(guī)定”有所區(qū)別，以下稱為“行政規(guī)定”）。這項(xiàng)具有十分重大的意義[1]的制度在誕生的同時(shí)也向行政法的理論界和實(shí)務(wù)界提出了一系列的課題[2]，并且在施行后不久就在實(shí)踐中引起反響[3].

在《行政復(fù)議法》中，立法者用行政規(guī)定這個(gè)概念劃分出了一類制度現(xiàn)象。即行政規(guī)定是有別于行政法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)和規(guī)章是法，而行政規(guī)定是除行政法規(guī)和規(guī)章之外的行政文件[4].

簡(jiǎn)而言之，行政規(guī)定不是法。

但是，行政規(guī)定又是極其復(fù)雜的。其復(fù)雜之處在于如果從規(guī)范性的角度看，行政規(guī)定在現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中表現(xiàn)出的性質(zhì)是不統(tǒng)一的，時(shí)常難以將其與法律規(guī)的作用相區(qū)別。

其實(shí)《行政復(fù)議法》在立法時(shí)也已經(jīng)遭遇了這種境況?！缎姓?fù)議法》之所以將行政規(guī)定納入其調(diào)整范圍之中，其原因在于行政規(guī)定這種規(guī)范性文件“本身不合法的情況下，行政機(jī)關(guān)直接適用該規(guī)范性文件作出具體行政行為，在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成行政違法行為”[5].這里，《行政復(fù)議法》指出了行政規(guī)定具有對(duì)一般社會(huì)成員具有規(guī)范功能。換而言之，該法建立對(duì)行政規(guī)定審查的制度，正是因?yàn)橐鉀Q行政規(guī)定的這種規(guī)范性與合法性之間的關(guān)系問(wèn)題。然而，同樣對(duì)社會(huì)成員而言，法或者法律所具有的最大特性也恰恰正是其具有規(guī)范性。因此，顯然無(wú)法憑這點(diǎn)（這是至關(guān)重要的一點(diǎn)）在通常意義上來(lái)劃分出行政法領(lǐng)域中的法律規(guī)范與非法律規(guī)范的區(qū)別[6].

本文將通過(guò)分析我國(guó)目前存在的有關(guān)行政規(guī)定的各種現(xiàn)象，對(duì)我國(guó)的行政規(guī)定在事實(shí)上所具有的性質(zhì)作出嘗試性把握。

二、行政規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)與判斷標(biāo)準(zhǔn)

由于作為具體行政行為的行為依據(jù)而成為行政復(fù)議的間接審查對(duì)象[7]，即行政規(guī)定概念涉及到了行政規(guī)定作為規(guī)范方面的性質(zhì)，因此，要認(rèn)識(shí)行政規(guī)定的性質(zhì)，還應(yīng)該在行政的整個(gè)規(guī)范體系之中對(duì)其加以定位分析。

在《行政復(fù)議法》第七條的規(guī)定中，行政規(guī)定是作為具體行政行為的依據(jù)被定位的。當(dāng)然，能夠作為具體行政行為提供依據(jù)的不僅僅只是或主要不是行政規(guī)定。作為具體行政行為依據(jù)的更有法律、行政法規(guī)和規(guī)章。行政規(guī)定與法律、行政法規(guī)或規(guī)章一樣作為具體行政行為的依據(jù)，自然在向該行為提供合法效力方面具有共同性。但是，所有的具體行政行為的依據(jù)中，除法律之外，在行政主體制定的規(guī)范體系中，行政法規(guī)、規(guī)章與行政規(guī)定的關(guān)系則正好與我國(guó)法學(xué)界對(duì)行政規(guī)范體系中法律規(guī)范與非法律規(guī)范的通常分類相對(duì)應(yīng)。

在我國(guó)行政法學(xué)中，行政規(guī)范通常被分為兩大部分，一是由行政立法活動(dòng)所制定的法，即行政法規(guī)和行政規(guī)章，一是除此之外行政所制定的其他規(guī)范性文件[8].依從這個(gè)分類標(biāo)準(zhǔn)，行政規(guī)定因不具有行政法規(guī)或行政規(guī)章的外形，自然屬于后者。但是問(wèn)題似乎遠(yuǎn)非如此簡(jiǎn)單。如前文所述，《行政復(fù)議法》將行政規(guī)定作為審查對(duì)象這一制度創(chuàng)設(shè)本身就意味著行政規(guī)定在事實(shí)上存在著法律規(guī)范的功能，而后文中也將指出的那樣，依據(jù)不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)或行政實(shí)踐的需求，我國(guó)行政規(guī)范體系中法律規(guī)范與非法律規(guī)范的界限并不不明確。因此，討論行政規(guī)定本身的性質(zhì)以及確定行政規(guī)定的方式就顯得尤為必要。

筆者將從分析行政規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)入手，在區(qū)分行政規(guī)范中的法律規(guī)范和非法律規(guī)范的基礎(chǔ)上確認(rèn)行政規(guī)定的性質(zhì)。

在此必須指出的是，由于我國(guó)法學(xué)界對(duì)行政立法的研究尚不夠深入，行政法學(xué)中尚無(wú)可概括和把握行政規(guī)范體系中的法律規(guī)范與非法律規(guī)范性質(zhì)的學(xué)術(shù)概念（概括性概念），因此，筆者借用東亞漢語(yǔ)圈中其他國(guó)家和地區(qū)行政法學(xué)中的類似概念，在下文中，行政規(guī)范中的法律規(guī)范簡(jiǎn)稱為法規(guī)命令，與此相對(duì)的行政規(guī)范中的非法律規(guī)范則簡(jiǎn)稱為行政規(guī)則[9].

在行政規(guī)范體系之中，最具有規(guī)范性的自然應(yīng)是具有法律規(guī)范性質(zhì)的部分，即行政立法的產(chǎn)物-法規(guī)命令部分。在現(xiàn)代國(guó)家，行政立法的必要性應(yīng)已不存在疑問(wèn)，但對(duì)于何為行政立法所產(chǎn)生的法，即何為法規(guī)命令（其相反的命題自然是何為行政規(guī)范體系中的非法律規(guī)范）則可以有形式和實(shí)質(zhì)兩種標(biāo)準(zhǔn)加以判斷。

（一）法規(guī)命令與行政規(guī)則（1）：判斷的形式標(biāo)準(zhǔn)

上述部分已經(jīng)提到，由于目前對(duì)行政規(guī)范的把握首先在于其不具有行政法規(guī)或規(guī)章這樣的法的外形，因此本文考察的第一步將著眼這種形式性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。形式性標(biāo)準(zhǔn)是指根據(jù)行政機(jī)關(guān)所制定的行政規(guī)范的外在形式（淵源）判斷該規(guī)范是否屬于法的標(biāo)準(zhǔn)。

在行政法領(lǐng)域中，作為法的行政規(guī)范屬于行為規(guī)范，因此其形式方面自然首先應(yīng)該具備可判斷性。我國(guó)的法律制度[10]和法學(xué)界[11]認(rèn)為，行政規(guī)范中的法是指憲法第89條第（一）項(xiàng)規(guī)定的由國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、第90條第二款規(guī)定的由國(guó)務(wù)院部委的規(guī)章以及地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法第60條規(guī)定的有關(guān)地方人民政府制定的規(guī)章。概括而言，行政法規(guī)和規(guī)章屬于法規(guī)命令。依此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而可以簡(jiǎn)單地推斷出：不屬于行政法規(guī)和規(guī)章的行政規(guī)范自然應(yīng)歸入行政規(guī)則之列。從這個(gè)分析角度出發(fā)，行政規(guī)定因不具有行政法規(guī)或規(guī)章的形式，因此其不具有法律規(guī)范性，屬于行政規(guī)則。

其實(shí)，只要制度上承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以制定法律規(guī)范，那么理所當(dāng)然應(yīng)有法的淵源來(lái)將這些規(guī)范的內(nèi)容表現(xiàn)出來(lái)。許多國(guó)家將這種淵源直接確定在憲法之中。例如日本憲法第73條第6項(xiàng)規(guī)定，內(nèi)閣有權(quán)制定“政令”[12]；國(guó)家行政組織法第12條第1款規(guī)定，總理府及各省的大臣有權(quán)制定“府令”和“省令”；該法第13條第1款規(guī)定，各委員會(huì)和各廳長(zhǎng)官有權(quán)制定“規(guī)則”[13]（這種“規(guī)則”被稱為“外局規(guī)則”，和省令屬同類，與后述的行政規(guī)則不同）等等。再如，依據(jù)法國(guó)1958年憲法第37條的規(guī)定，“不屬于法律領(lǐng)域的事項(xiàng)歸行政立法權(quán)管轄”。由于該憲法第34條對(duì)制定法律，及議會(huì)立法事項(xiàng)采用列舉規(guī)定的方式，因此其剩余部分則全部屬于行政自

主的立法領(lǐng)域。此外，在屬于法律的領(lǐng)域中，依據(jù)該憲法第21條，行政機(jī)關(guān)為了“保障法律的執(zhí)行”可以行使相應(yīng)的行政立法權(quán)。這些行政立法，前者以總統(tǒng)和總理制定的命令（décret）、其他行政機(jī)關(guān)（部長(zhǎng)、省長(zhǎng)和市長(zhǎng)等）制定的規(guī)章（arrêté）；后者以政府措施（ordonnance，憲法第13、38、92條等規(guī)定）和緊急命令（mesure，憲法第16條規(guī)定）的立法形式表現(xiàn)[14].

形式的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以明確行政規(guī)范體系中法律規(guī)范的制定主體、規(guī)范形式、規(guī)范范圍以及對(duì)非法律規(guī)范的支配性，但形式的判斷標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法說(shuō)明法規(guī)命令和行政規(guī)則兩者為何有所區(qū)別以及彼此的功能。

（二）法規(guī)命令與行政規(guī)則（2）：判斷的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

與上述從行政規(guī)范的外在形式判斷該規(guī)范是否屬于法規(guī)命令相反，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)不拘于行政規(guī)范的外在形式而是著眼于行政規(guī)定的實(shí)際作用和功能。在行政規(guī)范與適用對(duì)象之間，實(shí)際存在何種作用或功能則正是持實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)者所關(guān)心的。

1、“私人權(quán)利義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)

實(shí)質(zhì)判斷的立足點(diǎn)首先是建立在法律規(guī)范與適用對(duì)象的私人（與公共權(quán)力的行使者相對(duì)的社會(huì)成員）的權(quán)利義務(wù)的關(guān)系方面，即將法律規(guī)范定位在主觀規(guī)范的層面。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范是“有關(guān)私人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)范”[15].行政所制定的規(guī)范如涉及私人的權(quán)利義務(wù)的，則該規(guī)范屬于法規(guī)命令，反之，如不具有上述特征的則成為不具有法的性質(zhì)的行政規(guī)則。行政規(guī)則僅僅適用于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部而不能作用于私人的權(quán)利義務(wù)，即行政規(guī)則的效力不具有外部性[16].

進(jìn)而，在如何理解法規(guī)命令“有關(guān)私人的權(quán)利義務(wù)”的特征方面，學(xué)者們分別從法律規(guī)范的內(nèi)容和調(diào)整對(duì)象、效力等角度提出了各自的觀點(diǎn)。

⑴著眼于法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象特性的學(xué)說(shuō)認(rèn)為，上述“有關(guān)私人的權(quán)利義務(wù)”特征所指的是規(guī)范所調(diào)整的對(duì)象、內(nèi)容的主觀特性，即意味著法律規(guī)范是“以私人權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)為調(diào)整對(duì)象的規(guī)范”，或“在內(nèi)容方面涉及私人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范”。依照這種觀點(diǎn)，調(diào)整行政組織內(nèi)部方面關(guān)系的行政規(guī)則因不涉及私人的權(quán)利義務(wù)，其自然不屬于法律規(guī)范。

⑵如果從效力的主觀性方面理解“有關(guān)私人的權(quán)利義務(wù)”這項(xiàng)特征，那么法律規(guī)范表現(xiàn)為“具有涉及私人權(quán)利義務(wù)效力的規(guī)范”，或者更為準(zhǔn)確地說(shuō)，法律規(guī)范是“具有單方面設(shè)定或變更私人權(quán)利義務(wù)效力的規(guī)范”[17].因此，根據(jù)效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如行政所制定的規(guī)范不具有此效力，則該規(guī)范便不屬于法律規(guī)范（法規(guī)命令）而是行政規(guī)則。

這樣的“私人權(quán)利義務(wù)”判斷標(biāo)準(zhǔn)盡管著眼于效力，實(shí)際上是在統(tǒng)一把握內(nèi)容、調(diào)整對(duì)象（私人權(quán)利義務(wù)）和效力等諸因素的基礎(chǔ)上觀察問(wèn)題。因此，這一判斷標(biāo)準(zhǔn)與上述著眼于法律規(guī)范調(diào)整對(duì)象的判斷標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，可以說(shuō)前者是后者更加嚴(yán)密化的概念。

2、效力標(biāo)準(zhǔn)

與此同時(shí)，一些學(xué)者饒開(kāi)了上述關(guān)注“私人權(quán)利義務(wù)”這個(gè)內(nèi)容的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從單純分析規(guī)范的效力入手提出判斷標(biāo)準(zhǔn)。這里，因法律規(guī)范的效力所拘束的對(duì)象不同而有所不同。

⑴有學(xué)者僅僅將法規(guī)命令與行政規(guī)則的定義區(qū)別建立在“是否對(duì)人具有約束力”的標(biāo)準(zhǔn)之上[18].“由于從廣義而言，法規(guī)命令和行政規(guī)則可以涉及到同一對(duì)象，因此對(duì)此難以從內(nèi)容方面進(jìn)行區(qū)分。在行政組織方面，在很多場(chǎng)合其可能由法律以及法規(guī)命令，也可能由行政規(guī)則產(chǎn)生，這些情況一般均被承認(rèn)。在國(guó)家與國(guó)民的關(guān)系（外部關(guān)系）方面，法律和法規(guī)命令以及為解釋法律、法規(guī)命令所制定的行政規(guī)則（解釋文件）甚至在用語(yǔ)方面都可能是同一的，因此，無(wú)論從哪方面而言，差異存在于效力方面而非內(nèi)容之中”[19].

⑵值得注意的是近年來(lái)有些年輕學(xué)者從新的角度展開(kāi)的效力說(shuō)。從行政規(guī)范是否（間接或直接）具有議會(huì)立法淵源效力的角度，該學(xué)說(shuō)指出如果行政所制定的規(guī)范是屬于法律規(guī)范（法規(guī)命令），那么其基于授權(quán)關(guān)系也應(yīng)該具有議會(huì)立法所產(chǎn)生的法律規(guī)范所具有的效力，即法規(guī)命令是“無(wú)須合意即拘束全部執(zhí)行機(jī)關(guān)，成為法院審判糾紛基準(zhǔn)的規(guī)范”，或者也可以說(shuō)是“對(duì)行政主體或行政機(jī)關(guān)具有對(duì)外性的拘束力，（可以）直接承擔(dān)審判基準(zhǔn)功能的規(guī)范”[20].顯而易見(jiàn)，這類著眼于審判基準(zhǔn)規(guī)范效力的觀點(diǎn)明顯地注重行政規(guī)范與執(zhí)行、適用機(jī)關(guān)（主要是法院）之間的關(guān)系，有別與上述關(guān)注行政規(guī)范與國(guó)民之間的關(guān)系的觀點(diǎn)。

歸納而言，上述的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)無(wú)論從何種角度對(duì)行政所制定的規(guī)范進(jìn)行判斷，其均不拘泥于該規(guī)范的外在表現(xiàn)形式（淵源）。顯然，這種判斷標(biāo)準(zhǔn)有利于明確行政立法活動(dòng)如何實(shí)質(zhì)性地接受法律的規(guī)范和調(diào)整的目的[21].事實(shí)上，許多國(guó)家的憲法中對(duì)法規(guī)命令形式的規(guī)定也并沒(méi)有停留在形式本身，而是建立在其實(shí)質(zhì)內(nèi)容基礎(chǔ)之上的，或者說(shuō)行政規(guī)范的淵源并不是自為的而是受治于該規(guī)范所具有的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。例如前述日本憲法第73條第1款第6項(xiàng)對(duì)政令的規(guī)定是以政令的實(shí)質(zhì)內(nèi)容為基礎(chǔ)的：該項(xiàng)規(guī)定：“為實(shí)施本憲法及法律的規(guī)定而制定政令。但在此種政令中，除法律特別授權(quán)者外，不得制定罰則”。這里所謂的“罰則”是指“規(guī)定義務(wù)或限制權(quán)利的規(guī)定”[22].依照內(nèi)閣法第11條規(guī)定，“政令如無(wú)法律委任不得規(guī)定義務(wù)或限制權(quán)利的規(guī)定”，同樣，內(nèi)閣府設(shè)置法第7條第4項(xiàng)、國(guó)家行政組織法第13條第2項(xiàng)也規(guī)定“無(wú)法律之委任，不得設(shè)置罰則，或制定課以義務(wù)或限制國(guó)民的權(quán)利的規(guī)定”。

三、判斷標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)：行政職權(quán)體系的縱向等級(jí)或內(nèi)外區(qū)別

在上述討論法律規(guī)范的判斷部分涉及到了判斷的形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別。正因?yàn)檫@些區(qū)別，導(dǎo)致行政規(guī)范體系中法律規(guī)范（法規(guī)命令）與非法律規(guī)范（行政規(guī)則）的不同定位。進(jìn)一步深究這些判斷標(biāo)準(zhǔn)是如何形成的，則明顯地可以發(fā)現(xiàn)這些標(biāo)準(zhǔn)各自所依賴的對(duì)國(guó)家（行政）和社會(huì)的關(guān)系的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)截然不同。

（一）縱向等級(jí)型：職權(quán)—淵源的關(guān)聯(lián)

在形式判斷標(biāo)準(zhǔn)中，行政規(guī)范的淵源是至關(guān)重要的。由于行政規(guī)范的淵源又是由規(guī)范制定行為主體在行政組織體系中的地位所決定的，因此，形式性判斷關(guān)鍵在于通過(guò)認(rèn)定誰(shuí)是相應(yīng)行政規(guī)范的制定主體。確切而言，是由行為主體的地位及其職權(quán)確認(rèn)行政規(guī)范的具體淵源，由此也確立了該淵源在整個(gè)行政規(guī)范體系中的地位。例如，《憲法》第89條第1項(xiàng)規(guī)定國(guó)務(wù)院擁有制定行政法規(guī)的權(quán)力，而行政法規(guī)這種行政規(guī)范淵源的性質(zhì)和地位并非是其自為而成的，其性質(zhì)和地位理所當(dāng)然地是由第85條所規(guī)定的國(guó)務(wù)院在我國(guó)國(guó)家行政體制中具有最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)的地位所決定的，由此以行政法規(guī)為淵源的行政規(guī)范也相應(yīng)在整個(gè)行政規(guī)范體系中理所當(dāng)然地居于最高的地位。

相應(yīng)地，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章等其他的行政規(guī)范也由各自對(duì)應(yīng)的制定職權(quán)主體行政機(jī)關(guān)決定其性質(zhì)和地位。由于行政職權(quán)體系是由金字塔形等級(jí)體系構(gòu)成的，對(duì)應(yīng)的行政規(guī)范的淵源在性質(zhì)和效力上也同樣相應(yīng)地表現(xiàn)為金字塔形結(jié)構(gòu)。在這種結(jié)構(gòu)內(nèi)部，行政職權(quán)和行政職權(quán)之間因關(guān)系性質(zhì)不同而導(dǎo)致行政規(guī)范淵源關(guān)系性質(zhì)的不同。當(dāng)行政職權(quán)之間體現(xiàn)為上下隸屬指揮支配關(guān)系時(shí)，行政規(guī)范淵源的性質(zhì)和地位也因此產(chǎn)生上下不同的等級(jí)。例如《立法法》第79條第2款規(guī)定行政法規(guī)的效力高于規(guī)章。而當(dāng)行政職權(quán)之間體現(xiàn)為不具有上述隸屬指揮支配關(guān)系時(shí)，則行政規(guī)范淵源體現(xiàn)為同性和同效?！读⒎ǚā返?2條規(guī)定：“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行”。這里可以看到，行政職權(quán)的縱向等級(jí)性直接決定著行政規(guī)范淵源的性質(zhì)和地位。依同樣的原理可知，制定行政規(guī)定的主體本身所具有的行政職權(quán)等級(jí)也決定著各類行政規(guī)定相互之間的等級(jí)關(guān)系[23].

值得關(guān)注的問(wèn)題在于，上述行政法規(guī)、規(guī)章等有名規(guī)范是同對(duì)應(yīng)的行政職權(quán)一樣處于縱向等級(jí)序列關(guān)系之中，那么，作為行政規(guī)定的無(wú)名規(guī)范與此有何關(guān)聯(lián)。

關(guān)于這一問(wèn)題，如同樣從制定權(quán)主體出發(fā)分析，那么行政規(guī)定雖然在淵源方面不具有行政法規(guī)等法定形式，但這僅僅只是形式本身意義上的區(qū)別，形式的自由并不改變行政規(guī)范的淵源依然受制于相對(duì)應(yīng)的行政職權(quán)這一規(guī)律。因此，在整個(gè)行政規(guī)范體系中，作為無(wú)名規(guī)范的行政規(guī)定也與有名規(guī)范一樣，作為其對(duì)應(yīng)的行政職權(quán)體系的“鏡像”，自身也構(gòu)成縱向效力的等級(jí)序列體系。當(dāng)然，此時(shí)其外在形式不能被稱為行政法規(guī)或被叫作規(guī)章之類的名稱，只能體現(xiàn)為諸如某某政府或某某機(jī)關(guān)的某某文件或某某命令等等。而當(dāng)需判斷這些行政規(guī)定彼此之間的效力等級(jí)地位時(shí)，也只有將其還原到制定主體，才可能清楚地得到判斷其在整個(gè)行政規(guī)范體系中地位和效力的標(biāo)識(shí)。由于行政職權(quán)體系是一個(gè)統(tǒng)一體，而這個(gè)體系又非屬自立封閉體系，其本身也成為包括有名規(guī)范在內(nèi)的行政規(guī)范體系的一部分。

從上面的分析中已經(jīng)可以明顯看到形式性判斷標(biāo)準(zhǔn)背后所依靠的職權(quán)—淵源關(guān)聯(lián)的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)。但必須注意的是，職權(quán)—淵源之間關(guān)聯(lián)性的存在并不能由此推演出法律規(guī)范（法規(guī)命令）和非法律規(guī)范（行政規(guī)則）的差異及其在淵源上的不同反映。相反，當(dāng)行政職權(quán)體系構(gòu)成金字塔型的統(tǒng)一體時(shí)，對(duì)應(yīng)的行政規(guī)范體系也應(yīng)是統(tǒng)一的，且行政規(guī)范彼此之間的區(qū)別只會(huì)是在形式上被叫作不同名稱而沒(méi)有理由當(dāng)然地推導(dǎo)出在本質(zhì)上有法律規(guī)范和非法律規(guī)范之別。這也正是形式性判斷標(biāo)準(zhǔn)在目前所面臨的最致命的缺陷。

從制度形成史的角度看，行政規(guī)范體系內(nèi)部分化為法律規(guī)范和非法律規(guī)范兩個(gè)部分，最早起因于1989年4月最高權(quán)力機(jī)關(guān)所通過(guò)制定的《行政訴訟法》。該法確認(rèn)行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章為法律規(guī)范[24].當(dāng)然，在《行政訴訟法》中立法者并不是以明文的方式宣布何為法，而是以確定法院在實(shí)施對(duì)行政的司法審查時(shí)應(yīng)持有的依據(jù)的方式，即確認(rèn)合法性依據(jù)只能由法提供的方式間接地宣布了何種行政規(guī)范為法律規(guī)范。此后在《立法法》中，行政機(jī)關(guān)制定的以行政法規(guī)、規(guī)章為淵源的行政規(guī)范已經(jīng)明文被規(guī)定屬于法律規(guī)范。但在此之前，包括憲法在內(nèi)的法律體系自身雖然規(guī)定了如行政法規(guī)、行政決定等各種行政規(guī)范的淵源，但并沒(méi)有規(guī)定何種行政規(guī)范屬于法律規(guī)范，或者何種不是[25].同樣，相同時(shí)期的行政法學(xué)界也并沒(méi)有持上述在目前已經(jīng)屬于學(xué)術(shù)主流的觀點(diǎn)，即僅僅將行政法規(guī)和規(guī)章定位為法，而是廣泛全面地以作為整體的行政體系內(nèi)在的職權(quán)—淵源關(guān)聯(lián)對(duì)應(yīng)關(guān)系為思考基礎(chǔ)構(gòu)筑行政法的規(guī)范體系[26].

以整個(gè)行政職權(quán)—行政規(guī)范淵源的體系為前提，《行政訴訟法》和其后的《立法法》乃至行政法學(xué)界的主流觀點(diǎn)基本上是以以下兩種方式解決統(tǒng)一的行政規(guī)范體系中什么規(guī)范屬法律規(guī)范（法規(guī)命令）和什么規(guī)范不屬法律規(guī)范（行政規(guī)則）的問(wèn)題。

其一，在整體上以“攔腰截?cái)唷钡姆绞教幚硇姓殭?quán)與法律規(guī)范的關(guān)系。從《行政訴訟法》和《立法法》所建立的立法體系來(lái)看，行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章所分別對(duì)應(yīng)的行政職權(quán)主體是國(guó)務(wù)院、國(guó)務(wù)院各部門（包括各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)）以及省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府。在行政職權(quán)體系中，這些主體無(wú)疑是居上者或是靠上者。也就是說(shuō)，以行政職權(quán)等級(jí)為界限將與行政職權(quán)體系相對(duì)應(yīng)的行政規(guī)范體系縱向地劃為兩個(gè)部分，上為法律規(guī)范，下則屬非法律規(guī)范（行政規(guī)定）。其中，當(dāng)行政法規(guī)和規(guī)章被認(rèn)定為法律規(guī)范時(shí)，那么，法律規(guī)范和非法律規(guī)范的區(qū)別，或者說(shuō)立法的權(quán)力性資源在行政層面的分配顯而易見(jiàn)是由行政職權(quán)的等級(jí)高低所決定的。

至今，在相當(dāng)大程度上這種制度設(shè)計(jì)已為行政法學(xué)理論界所接受，并且也以這種設(shè)計(jì)思路作為解說(shuō)相關(guān)問(wèn)題的基礎(chǔ)。許多行政法學(xué)著作和論文中將行政規(guī)定稱為“規(guī)章以下的規(guī)范性文件”便是一個(gè)佐證[27].同時(shí)這一觀點(diǎn)也被司法機(jī)關(guān)所接受并以此解說(shuō)行政訴訟實(shí)踐中的問(wèn)題[28].

其二，以上述“攔腰截?cái)唷钡姆绞綄⑿姓?guī)范體系的上部定性為法律規(guī)范下部則為非法律規(guī)范，即在表面上是直接以不同的規(guī)范淵源體現(xiàn)不同的規(guī)范性質(zhì)，并以此確定行政規(guī)范之間的效力等級(jí)。但是，在這兩部分的交接處，即“攔腰截?cái)唷钡摹敖孛妗碧帲瑑烧叩姆ǘP(guān)系則并非如此，法律規(guī)范的效力并不理所當(dāng)然地高于非法律規(guī)范?！读⒎ǚā返?1條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。/部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)”。這里，規(guī)范效力等級(jí)的體現(xiàn)顯然不是或者不完全是依照行政規(guī)范的淵源進(jìn)行確定的。行政法規(guī)的效力自然高于規(guī)章，但依該條的規(guī)定，國(guó)務(wù)院的決定或命令，其效力也高于部門規(guī)章，即效力高于部門規(guī)章這種屬于法律規(guī)范淵源的行政規(guī)范的，可以是不屬于法律規(guī)范淵源的行政規(guī)范。顯然，在這里，決定行政規(guī)范效力等級(jí)的不是該規(guī)范是否具有法律規(guī)范淵源這種外在形式，而是制定該行政規(guī)范的職權(quán)，由職權(quán)等級(jí)最終決定具體的行政規(guī)范在整個(gè)行政規(guī)范體系中的等級(jí)地位。

從上述兩種處理方式中可以清楚地看到，歸根結(jié)底，在職權(quán)—淵源的關(guān)聯(lián)中，無(wú)論行政規(guī)范的淵源如何，最終起決定作用的依然是其背后的職權(quán)。一切都是在職權(quán)等級(jí)優(yōu)先的前提之下分配行政規(guī)范淵源，完成行政職權(quán)體系在規(guī)范制定方面的外在形式。

（二）內(nèi)外區(qū)別型：自治—他治的關(guān)聯(lián)

在上述職權(quán)—淵源關(guān)聯(lián)中，行政規(guī)范的淵源體系與行政職權(quán)體系始終是同構(gòu)的，當(dāng)行政職權(quán)自身構(gòu)成金字塔型的縱向等級(jí)體系時(shí)，相應(yīng)的行政規(guī)范體系體現(xiàn)同樣的形式和性質(zhì)。然而，行政職權(quán)在組織法意義上的體系建構(gòu)固然可以以行政職權(quán)自身為規(guī)范對(duì)象，但是行政職權(quán)的存在價(jià)值并不是以自身為目的的，行政職權(quán)必然要有作用的對(duì)象以及作用的內(nèi)容。但在以職權(quán)—淵源關(guān)聯(lián)為基礎(chǔ)的形式性判斷標(biāo)準(zhǔn)中，卻只能見(jiàn)到行政規(guī)范的淵源本身而沒(méi)有這些行政規(guī)范所要規(guī)范的對(duì)象以及規(guī)范作用的內(nèi)容，即形式性判斷標(biāo)準(zhǔn)中存在規(guī)范對(duì)象缺位的問(wèn)題。

實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)與形式性判斷標(biāo)準(zhǔn)明顯的外在區(qū)別則是其將行政規(guī)范的作用部分也置于考察視野之中，彌補(bǔ)了形式性判斷標(biāo)準(zhǔn)的不足。但兩者的根本區(qū)別點(diǎn)卻并非在于此處。當(dāng)以行政規(guī)范的規(guī)范對(duì)象（及其相關(guān)內(nèi)容）如利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)、審判機(jī)關(guān)的審查基準(zhǔn)等為標(biāo)準(zhǔn)判斷該規(guī)范是否屬于法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，此種劃分方法實(shí)際上是將行政規(guī)范體系中的法律規(guī)范（法規(guī)命令）和非法律規(guī)范（行政規(guī)則）的關(guān)系與以規(guī)范行政職權(quán)之外對(duì)象的行政規(guī)范和以規(guī)范行政職權(quán)自身的行政規(guī)范的關(guān)系作了對(duì)應(yīng)處理。依照這種標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范行政職權(quán)之外對(duì)象的行政規(guī)范屬于法律規(guī)范（法規(guī)命令），反之，僅僅規(guī)范行政職權(quán)自身的行政規(guī)范則屬于非法律規(guī)范（行政規(guī)則）。進(jìn)一步而言，這種標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格地將行政職權(quán)體系與該體系的作用對(duì)象區(qū)分為兩個(gè)相互獨(dú)立的體系，只有行政職權(quán)體系使用行政規(guī)范對(duì)對(duì)象進(jìn)行規(guī)范作用時(shí)，該行政規(guī)范才能成為法律規(guī)范（法規(guī)命令），反之，當(dāng)行政職權(quán)僅僅是以本身為規(guī)范對(duì)象，即不以外在的對(duì)象為規(guī)范對(duì)象時(shí)，該行政規(guī)范則不屬于法律規(guī)范（法規(guī)命令）。簡(jiǎn)而言之，實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的根基在于行政活動(dòng)的對(duì)外的他治與對(duì)內(nèi)的自治之間的關(guān)聯(lián)。

在此值得著重關(guān)注的是，形式性判斷標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)在認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上所存在的上述區(qū)別，不應(yīng)僅僅被理解為只是表述概念時(shí)在方式方法方面存在觀察角度或者邏輯基點(diǎn)的不同。事實(shí)上，其各自對(duì)應(yīng)的社會(huì)基礎(chǔ)則不盡相同，或者說(shuō)是不同的社會(huì)基礎(chǔ)對(duì)法律規(guī)范提出的不同要求。內(nèi)外區(qū)別的自治—他治關(guān)聯(lián)，則是對(duì)應(yīng)于近代市民社會(huì)的法律需要，將法律規(guī)范限定在規(guī)范人與人之間意思界限的范圍之內(nèi)[29]，是近代法基本結(jié)構(gòu)的體現(xiàn)[30].

與此相對(duì)，當(dāng)上述外在的規(guī)范對(duì)象客觀上不存在時(shí)，即全部的他治對(duì)象被納入行政自治的職權(quán)體系，成為自治事項(xiàng)時(shí)，那么對(duì)行政規(guī)范體系的認(rèn)識(shí)自然只有著眼于職權(quán)體系內(nèi)部，只能依據(jù)該職權(quán)體系內(nèi)部的行政職權(quán)等級(jí)體系為標(biāo)準(zhǔn)了。由此可見(jiàn)，在我國(guó)，當(dāng)對(duì)行政規(guī)范進(jìn)行分析是以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，即非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、市民社會(huì)為對(duì)應(yīng)基礎(chǔ)時(shí)，可以看到我國(guó)行政法學(xué)中出現(xiàn)體現(xiàn)行政職權(quán)等級(jí)的職權(quán)—淵源關(guān)聯(lián)的法學(xué)觀念和制度定義見(jiàn)解則自有其必然之處。同時(shí)，在開(kāi)始建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的今天，面對(duì)業(yè)已發(fā)生轉(zhuǎn)型的社會(huì)結(jié)構(gòu)，即就行政職權(quán)體系而言已經(jīng)出現(xiàn)外在于該體系的規(guī)范對(duì)象之時(shí)，依然以職權(quán)—淵源為基點(diǎn)的行政法學(xué)理論也因此自然不能對(duì)制度作出圓滿的說(shuō)明[31]，盡管事實(shí)上理論的構(gòu)筑者可能在無(wú)意識(shí)之間已經(jīng)或多或少觸及到了行政規(guī)范體系與行政職權(quán)體系的內(nèi)部和外部之間不協(xié)調(diào)現(xiàn)象[32].

（三）內(nèi)外區(qū)別型的現(xiàn)代修正：行政規(guī)則的外部效果

上述部分已經(jīng)提到，從實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的角度看，只有行政職權(quán)體系使用行政規(guī)范對(duì)外在于該體系的對(duì)象進(jìn)行規(guī)范作用時(shí)，該行政規(guī)范才能成為法律規(guī)范（法規(guī)命令），反之，當(dāng)行政職權(quán)僅僅是規(guī)范自身，即不以外在的對(duì)象為規(guī)范對(duì)象時(shí)，該行政規(guī)范則不屬于法律規(guī)范（法規(guī)命令）而只是行政規(guī)則。作為非法律規(guī)范的行政規(guī)則只能在行政職權(quán)體系內(nèi)部發(fā)生作用，在該體系之外則不具有法律效力，不產(chǎn)生法律效果，簡(jiǎn)而言之行政規(guī)則不具有外部效果。然而，這種植根于近代社會(huì)基礎(chǔ)之上的嚴(yán)格二元論正受到現(xiàn)代社會(huì)中來(lái)自以下方面的挑戰(zhàn)。

從行政規(guī)則的內(nèi)容而言，在法律的執(zhí)行層面上，由于現(xiàn)代行政的需要，許多以解釋基準(zhǔn)、裁量基準(zhǔn)等形式出現(xiàn)的“行政規(guī)則”作為法律規(guī)范與具體行政行為的中介，從要件設(shè)定、內(nèi)容選擇和程序適用等方面直接調(diào)整著該具體行政行為，并且在事實(shí)上成為具體行政行為的直接行為根據(jù)。因此，在這種情況之下，很難說(shuō)這種“行政規(guī)則”不是屬于“以私人權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)為調(diào)整對(duì)象的規(guī)范”。對(duì)此，已經(jīng)有學(xué)者意識(shí)到了行政規(guī)則在現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)過(guò)程中并非如理論邏輯上那樣“單純”，在許多情況下，行政規(guī)則-這種效力只是存在于行政系統(tǒng)內(nèi)部的行政規(guī)范-事實(shí)上存在著外部效果[33].

在制度上行政規(guī)則的外部效果是由司法程序確立的。原本只作用于行政職權(quán)體系內(nèi)部，不具有法律規(guī)范效力的行政規(guī)則在一定場(chǎng)合開(kāi)始作為司法審查的基準(zhǔn)被適用，即被賦予了審判基準(zhǔn)規(guī)范效力。這種對(duì)嚴(yán)格二元論的修正則是回應(yīng)日益變化的現(xiàn)代社會(huì)需要。這些社會(huì)需要（根據(jù)）中最為主要的則是平等待遇要求[34].有學(xué)者指出：“在某種行政處分是依行政內(nèi)部文件規(guī)定大量均一地被實(shí)施的情況下，當(dāng)其中一項(xiàng)行政處分違反該行政內(nèi)部文件規(guī)定時(shí)，應(yīng)將該項(xiàng)行政處分認(rèn)定為違反平等原則而成為違法處分，即使該行政處分符合法律……。如果該行政內(nèi)部文件規(guī)定是作為平等處理的基準(zhǔn)的，那么可以認(rèn)為事實(shí)上在該范圍之內(nèi)行政內(nèi)部文件規(guī)定有著與法律規(guī)范相當(dāng)接近的功能”[35].因此這類行政規(guī)則也可以被認(rèn)為是一種準(zhǔn)法律規(guī)范[36].

毫無(wú)疑義，在以私人為對(duì)象進(jìn)行行政活動(dòng)中行政機(jī)關(guān)必須遵守平等原則，這本身就是一項(xiàng)理所當(dāng)然應(yīng)成立的法命題[37].平等原則要求行政機(jī)關(guān)對(duì)同類事項(xiàng)應(yīng)同樣處理對(duì)待[38]，反之，禁止缺乏充分理由的不同等待遇[39].行政活動(dòng)即使不違反有關(guān)法律法規(guī)等規(guī)范，但如果不具備上述平等原則的要求時(shí)，也同樣構(gòu)成違法。這里，行政機(jī)關(guān)自身制定的各類原本屬于內(nèi)部適用的行政規(guī)則最終成為法院司法審查活動(dòng)的依據(jù)，從而成為來(lái)自外部的約束行政活動(dòng)的一種法律規(guī)范，一種由法院實(shí)施的外在于行政職權(quán)體系的平等待遇（平等適用）基準(zhǔn)。顯然，司法權(quán)對(duì)行政規(guī)則的適用導(dǎo)致了行政規(guī)則自身產(chǎn)生了自我拘束性質(zhì)[40].

此外，同樣建立在行政規(guī)則具有自我約束性質(zhì)理論基礎(chǔ)上的還有信賴保護(hù)規(guī)范。當(dāng)行政規(guī)則被公開(kāi)之后，由于國(guó)民對(duì)該行政規(guī)則持有信賴之心，因此不允許行政機(jī)關(guān)變更這些行政規(guī)則中設(shè)定的各種基準(zhǔn)作出諸如駁回許可申請(qǐng)等對(duì)相對(duì)人不利益的行為[41].

四、行政規(guī)范體系中的行政規(guī)定

下面將運(yùn)用上述的各種判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)我國(guó)行政規(guī)范中的行政規(guī)定進(jìn)行分析。

（一）行政規(guī)定的范圍

前述部分已經(jīng)提到，在我國(guó)行政法律制度中，行政規(guī)定作為一個(gè)法律概念是由《行政復(fù)議法》首先提出的。但《行政復(fù)議法》只是提出了行政規(guī)定的范圍而未對(duì)概念進(jìn)行定義。其范圍是①國(guó)務(wù)院部門的規(guī)定；②縣級(jí)以上人民政府及其工作部門的規(guī)定；③鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。同時(shí)，第二款還特意指出這些規(guī)定“不含國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章”。

從《憲法》和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定來(lái)看，《行政復(fù)議法》規(guī)定的上述范圍中所涉及到的行政規(guī)定有以下兩大類：

一是行政機(jī)關(guān)有明確根據(jù)可以制定的行政規(guī)定。具體有①國(guó)務(wù)院各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，具有普遍拘束力的命令和指示（《憲法》第90條第2款）；②縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定權(quán)限可以規(guī)定行政措施，具有普遍約束力的決議和命令（《憲法》第107條、《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第59第1項(xiàng)）；③鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府可以具有普遍約束力的決定和命令（《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第61條第3項(xiàng)）。

二是事實(shí)上存在的行政規(guī)定：具體為縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府工作部門所的具有普遍約束力的決定和命令[42].

（二）行政規(guī)定的性質(zhì)

1、實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的必要性

從形式性判斷標(biāo)準(zhǔn)的角度看，由于行政規(guī)定是與行政法規(guī)和規(guī)章相排斥的，在外在形式（淵源）上屬于行政規(guī)范體系之中的無(wú)名規(guī)范[43]，因此，行政規(guī)定必然是不具有法律規(guī)定性質(zhì)的行政規(guī)則，制定行政規(guī)定的活動(dòng)也自然不能歸入行政立法的范圍。

然而，在當(dāng)前業(yè)已出現(xiàn)社會(huì)結(jié)構(gòu)變化的環(huán)境中，行政職權(quán)需要對(duì)外在的對(duì)象進(jìn)行規(guī)范時(shí)，或者說(shuō)已經(jīng)出現(xiàn)了需要行政職權(quán)進(jìn)行規(guī)范的并且外在于行政職權(quán)體系的社會(huì)主體時(shí)，以內(nèi)外區(qū)別型的自治—他治關(guān)聯(lián)為基礎(chǔ)的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)則開(kāi)始有了發(fā)生作用的空間。

首先，從制度建設(shè)的過(guò)程背景來(lái)看，行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范中那些屬于法律規(guī)范的活動(dòng)，即行政立法作為一項(xiàng)制度性問(wèn)題開(kāi)始被提出并展開(kāi)討論是在《行政訴訟法》的立法時(shí)期，并且因該法的頒布和實(shí)施而制度化。前面部分已經(jīng)提到，在《行政訴訟法》的立法活動(dòng)展開(kāi)之前，就整體而言，無(wú)論是包括憲法在內(nèi)的法律制度還是對(duì)這些制度所作的學(xué)術(shù)注釋，都沒(méi)有對(duì)行政規(guī)范中的法律規(guī)范和非法律規(guī)范進(jìn)行過(guò)區(qū)分。在《行政訴訟法》的立法過(guò)程中，當(dāng)立法者和學(xué)者們?cè)谟懻撌裁词切姓徟械囊罁?jù)以及規(guī)章是否可以成為行政審判的依據(jù)[44]時(shí)，他們實(shí)際上是在探討什么是（在行政審判中）對(duì)法院具有約束力的審判基準(zhǔn)，即法院可以以此基準(zhǔn)認(rèn)定具體行政行為是否違法。顯然，他們所希望解決的并不純?nèi)皇腔蛘呖梢哉f(shuō)基本上不是組織法上的行政立法權(quán)限的配置問(wèn)題。因此可以說(shuō)無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界，由《行政訴訟法》的頒布所觸發(fā)的對(duì)行政立法以及行政規(guī)范中的法律規(guī)范問(wèn)題的的討論和認(rèn)識(shí)是在“法律規(guī)范應(yīng)該具有審判基準(zhǔn)效力”的前提之下展開(kāi)的。這種凸現(xiàn)問(wèn)題的歷史過(guò)程，正呼應(yīng)了效力說(shuō)學(xué)者的觀點(diǎn)，也由此可能為從效力說(shuō)的角度分析我國(guó)行政規(guī)范的結(jié)構(gòu)提供了一個(gè)切入點(diǎn)。

其次，從行政制定法律規(guī)范，即行政立法的范圍來(lái)看，在組織法的層面上，行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院部門規(guī)章和地方人民政府規(guī)章被法律正式明文地確定為法的淵源，則是由2000年3月15日公布的《立法法》完成的。該法第2條規(guī)定該法的適用和依照?qǐng)?zhí)行的對(duì)象為法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及國(guó)務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。這是在法律中第一次明文將行政規(guī)范中的行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章確定為法的淵源。第三章和第四章第二節(jié)又進(jìn)一步對(duì)行政法規(guī)和規(guī)章作了具體規(guī)定。上述這些事實(shí)意味著到2000年3月15日《立法法》公布為止，憲法和法律并沒(méi)有對(duì)何為行政立法這一概念本身作出明確的界定。事實(shí)上至此為止行政立法的概念是在兩種意義中存在的：一是作為描述一種事實(shí)上存在的行政活動(dòng)結(jié)果的概念，即行政機(jī)關(guān)在事實(shí)上制定的規(guī)范具有法律規(guī)范（法規(guī)命令）的性質(zhì)或功能[45]；一是作為一種法學(xué)概念（而非法律概念），作為一種學(xué)理上的分析工具存在于憲法學(xué)和行政法學(xué)之中。學(xué)術(shù)界在探討行政制定規(guī)范活動(dòng)時(shí)常常使用這一概念[46].前者由于是行政機(jī)關(guān)在事實(shí)上制定著法律規(guī)范，是一種實(shí)質(zhì)性的立法活動(dòng)，因此無(wú)法僅僅從形式上將這種規(guī)范的性質(zhì)限定在行政法規(guī)和規(guī)章的范圍之內(nèi)，即無(wú)法排除在行政法規(guī)和規(guī)章之外存在法律規(guī)范的可能性。后者更多的是從應(yīng)然的角度提出控權(quán)要求，認(rèn)為在行政規(guī)范體系之中只有行政法規(guī)和規(guī)章才能夠具有法律規(guī)范性。

上述對(duì)行政立法的探討說(shuō)明，我國(guó)無(wú)論是法學(xué)理論界還是法律實(shí)務(wù)界，對(duì)法規(guī)命令的認(rèn)識(shí)盡管重點(diǎn)在于劃定形式方面的范圍，但同時(shí)也已經(jīng)有意識(shí)或無(wú)意識(shí)地觸及或進(jìn)入了實(shí)質(zhì)性判斷的范圍。因此，在以下部分將用實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)上述范圍中的行政規(guī)定進(jìn)行分析。

2.行政規(guī)定中的法律規(guī)范

歸納上述有關(guān)實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，簡(jiǎn)而言之，對(duì)行政規(guī)定中是否存在法律規(guī)范的問(wèn)題，無(wú)非可以從兩個(gè)方面著手分析，即是否具有影響權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容；或者，是否具有審判基準(zhǔn)效力。

以此標(biāo)準(zhǔn)考察行政規(guī)定，當(dāng)問(wèn)題的著眼點(diǎn)已經(jīng)不拘泥于行政規(guī)范是否具有行政法規(guī)或者行政規(guī)章等外形，即在行政規(guī)定的外在形式與其事實(shí)上是否具有對(duì)外規(guī)范性并無(wú)必然聯(lián)系的前提之下進(jìn)行問(wèn)題分析時(shí)，行政規(guī)定中所存在的具有法律規(guī)范性質(zhì)的行政規(guī)范，即行政規(guī)定中存在著的法規(guī)命令便顯而易見(jiàn)地凸現(xiàn)出來(lái)。

（1）涉及相關(guān)利害關(guān)系人權(quán)利義務(wù)的行政規(guī)定

現(xiàn)實(shí)中因發(fā)生原因不同，以不同方式客觀存在的涉及權(quán)利義務(wù)的行政規(guī)定有以下幾類：

首先，以混合方式存在的法規(guī)命令。從實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，行政規(guī)定如果不具有法律規(guī)范的性質(zhì)，即不屬于法規(guī)命令，那么從理論上而言，當(dāng)行政規(guī)定對(duì)行政職權(quán)體系之外的私人發(fā)生作用時(shí)（如為具體行政行為提供依據(jù)），該行政規(guī)定起著執(zhí)行或解釋法律、法規(guī)或規(guī)章等法律規(guī)范的作用。因此，當(dāng)其內(nèi)容涉及到相關(guān)利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)時(shí)，這些行政規(guī)定的內(nèi)容的規(guī)范性應(yīng)該歸結(jié)于其上位的法律規(guī)范，即行政規(guī)定自身不應(yīng)具有外部效果。如關(guān)于國(guó)務(wù)院的決定或命令，其應(yīng)以憲法和法律的根據(jù)為前提（憲法第89條第1項(xiàng)）。但是在現(xiàn)實(shí)的行政活動(dòng)中，作為根據(jù)的授權(quán)條款常常只是停留在確定“行政主管機(jī)關(guān)”的層面，由此使得在“主管”這一職權(quán)之下的活動(dòng)事實(shí)上難有明確的界限。同時(shí)，在具體的行政活動(dòng)場(chǎng)合，這種執(zhí)行和解釋行為是基于行政活動(dòng)的具體責(zé)任機(jī)關(guān)依據(jù)相應(yīng)行政職權(quán)對(duì)該行政活動(dòng)和行政需要的認(rèn)識(shí)進(jìn)行的，因此，在個(gè)案中由行政活動(dòng)的具體責(zé)任機(jī)關(guān)的職權(quán)及其認(rèn)識(shí)作為媒介時(shí)，很難說(shuō)從行政規(guī)定中導(dǎo)出的具有法律規(guī)范性質(zhì)的內(nèi)容可以必然地由上位的法律規(guī)范全部包容。在此基礎(chǔ)上形成的行政規(guī)定中，法規(guī)命令和行政規(guī)范往往以混合的方式存在于其中。例如民航總局所發(fā)禁止飛機(jī)票打折的文件中所具有的法律規(guī)范性是無(wú)庸置疑的[47].再如行政審批制度改革中許多無(wú)上位法規(guī)根據(jù)的許可被清理也證明這種混合狀態(tài)的存在[48].

其次，以單獨(dú)方式存在的法規(guī)命令。如前文所述，法規(guī)命令在形式上的地位和性質(zhì)被法定地“攔腰截?cái)唷庇谝欢ǖ男姓殭?quán)序列等級(jí)之上，但在實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面卻并不受制于行政如此的形式性規(guī)范要求，由此也導(dǎo)致整個(gè)行政規(guī)定雖然可以形式上單獨(dú)地屬于非法律規(guī)范，但在行政規(guī)范體系中可能具有與法律規(guī)范同樣性質(zhì)的內(nèi)容或發(fā)揮著同樣的功能。對(duì)此，有兩個(gè)例子可以說(shuō)明問(wèn)題。其一，關(guān)于中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)所的規(guī)范性文件的性質(zhì)。由于《憲法》第90條第2款和《國(guó)務(wù)院組織法》第10條規(guī)定，“部、委員會(huì)”可以根據(jù)法律和行政法規(guī)制定規(guī)章，因此，到《立法法》公布，確認(rèn)中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)有權(quán)制定規(guī)章為止[49]，從形式意義上而言，這些行政組織所的行政規(guī)范盡管依照形式判斷標(biāo)準(zhǔn)不屬于法律規(guī)范（法規(guī)命令），但事實(shí)上無(wú)論理論上還是行政實(shí)務(wù)中，時(shí)常被視為同國(guó)務(wù)院部委規(guī)章具有同樣的效力[50].自《立法法》施行，該法第71條在形式方面追認(rèn)了事實(shí)上存在的法律規(guī)范，由此這些行政規(guī)范才被正式明文定位為國(guó)務(wù)院的部門規(guī)章，即被劃入了形式上的法律規(guī)范范圍之內(nèi)。顯然，在《立法法》施行前后，這些行政規(guī)范只是在形式方面有所改變，而在實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面則并無(wú)根本性變化。其二，由于只有行政法規(guī)和規(guī)章等有名規(guī)范可以作為法律規(guī)范使用，而有名規(guī)范是受行政職權(quán)等級(jí)所制約，局限于相應(yīng)的等級(jí)管轄范圍之內(nèi)，在此之外則屬于法律規(guī)范（法規(guī)命令）的空白區(qū)域，因此僅依靠有名規(guī)范難以為許多行政活動(dòng)提供有效、足夠和必需的法律規(guī)范作為行為依據(jù)。由此也造成在有名規(guī)范之外的廣大行政領(lǐng)域，作為無(wú)名規(guī)范的行政規(guī)定事實(shí)上在相當(dāng)大的程度上替代了法律規(guī)范（法規(guī)命令）應(yīng)有的功能。例如，無(wú)權(quán)制定地方政府規(guī)章的地區(qū)（如較大的市以外的地方政府）只能以行政規(guī)定的形式制定行政規(guī)范，而事實(shí)上這些行政規(guī)定的功能與地方政府規(guī)章的法律規(guī)范性方面基本無(wú)差別[51].

在行政的實(shí)踐活動(dòng)中行政機(jī)關(guān)常常自創(chuàng)涉及利害關(guān)系人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，如行政規(guī)定以行政規(guī)定的形式自設(shè)定罰款、收費(fèi)、許可制度等規(guī)范。《行政復(fù)議法》第7條和第26條的立法動(dòng)機(jī)就是在于對(duì)這類行政規(guī)定的控制以保護(hù)相關(guān)利害關(guān)系人的權(quán)益[52].因此，由此可以反推出現(xiàn)實(shí)的行政規(guī)定中客觀地存在著以上述各種方式表現(xiàn)出來(lái)的法律規(guī)范-法規(guī)命令。

（2）具有審判基準(zhǔn)功能的行政規(guī)定

從《行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定內(nèi)容來(lái)看，無(wú)庸置疑，我國(guó)行政訴訟中排除行政規(guī)定成為審判基準(zhǔn)。然而在一定的領(lǐng)域，尤其是在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域中，在相當(dāng)程度上很難回避行政規(guī)定在事實(shí)上成為審判基準(zhǔn)的可能性和必要性。在行政訴訟中這種具有審判基準(zhǔn)功能的行政規(guī)定正在體現(xiàn)出，除前文中所涉及到的判例之外[53]，已經(jīng)公布或能夠查閱到的還有在有關(guān)期限[54]和產(chǎn)品分類[55]等方面存在著將行政規(guī)定作為審判基準(zhǔn)的判例。

五、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)上述的分析可知，在實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之下對(duì)行政規(guī)范進(jìn)行分析判斷，行政規(guī)定中也不乏存在法律規(guī)范。由此能夠得出結(jié)論：《行政復(fù)議法》第7、26條中的行政“規(guī)定”所指的不是一種具有共同性質(zhì)的行政規(guī)范，即不具有法律規(guī)范性的行政規(guī)范，而是一類行政規(guī)范，即不具有行政法規(guī)或行政規(guī)章外在形式的所有行政規(guī)范。換而言之，行政規(guī)定作為無(wú)名規(guī)范雖然不具有行政法規(guī)或規(guī)章（有名規(guī)范）的外形，但決不能夠斷言行政規(guī)定之中不存在法律規(guī)范。

具體而言，行政規(guī)定因規(guī)范調(diào)整的對(duì)象屬于行政職權(quán)體系之外或之內(nèi)，由此導(dǎo)致行政規(guī)定是否涉及私人的權(quán)利義務(wù)，是否可能成為司法審判基準(zhǔn)，從而在總體上可以被劃分為屬于法規(guī)命令的行政規(guī)定（其在功能上等同于法律規(guī)范）以及屬于行政規(guī)則的行政規(guī)定（其不具有法律規(guī)范的功能）。進(jìn)而，即使在屬于行政規(guī)則（非法律規(guī)范）的范圍之內(nèi)，從規(guī)范適用的角度而言，當(dāng)需要適用平等待遇等原則時(shí)，這些屬于非法律規(guī)范的行政規(guī)定也可能發(fā)生外部效果，產(chǎn)生法律規(guī)范的功能。

總之，行政規(guī)定是個(gè)不可回避的法律和法學(xué)問(wèn)題。其實(shí)，上述行政規(guī)范體系中法律規(guī)范在形式與實(shí)質(zhì)兩方面的不一致現(xiàn)象其實(shí)不僅僅限于我國(guó)，即使在發(fā)達(dá)國(guó)家，由于現(xiàn)代國(guó)家發(fā)展對(duì)行政的需要[56]，（未經(jīng)法律委任的）不具有法律規(guī)范外形的行政規(guī)則事實(shí)上已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的范圍[57]而深入到行政的全部領(lǐng)域[58].因此，在我國(guó)現(xiàn)代化建設(shè)過(guò)程中，行政職權(quán)的規(guī)范對(duì)象日益從行政職權(quán)體系中分化已成為不爭(zhēng)事實(shí)的時(shí)候，可以說(shuō)在研究行政規(guī)定的性質(zhì)及其相關(guān)問(wèn)題的同時(shí)，我們已經(jīng)開(kāi)始面對(duì)一個(gè)在理論上須進(jìn)一步深入研究，并且在制度建設(shè)上已是十分緊迫的課題[59]：在制度建設(shè)方面，法律應(yīng)如何規(guī)范和調(diào)整行政機(jī)關(guān)制定實(shí)質(zhì)性法律規(guī)范的活動(dòng)。

（作者單位：華東政法學(xué)院）

[1]有關(guān)《行政復(fù)議法》在行政法制建設(shè)方面的意義，可參見(jiàn)于安：《制定我國(guó)〈行政復(fù)議法〉的幾個(gè)重要問(wèn)題》，《法學(xué)》1999年第8期第4—7頁(yè)；馬懷德：《行政監(jiān)督與救濟(jì)制度的新突破》，《政法論壇》1999年第4期第66—72頁(yè)；朱芒：《對(duì)“規(guī)定”審查制度試析》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第1期，第12—16頁(yè)。

[2]嚴(yán)格而言，《行政復(fù)議法》所建立的對(duì)“規(guī)定”的行政審查制度還僅僅只是一個(gè)基本雛形，在運(yùn)作層面上，還存在大量的制度創(chuàng)設(shè)課題須進(jìn)一步研究。參見(jiàn)朱芒：《對(duì)“規(guī)定”審查制度試析》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第1期，第12—16頁(yè)。

[3]《法制日?qǐng)?bào)》2000年2月20日?qǐng)?bào)道了《行政復(fù)議法》實(shí)施后首例對(duì)規(guī)定的審查案。該案是由浙江省杭州市旺實(shí)計(jì)算機(jī)有限公司向杭州市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議的同時(shí)對(duì)公安部、信息產(chǎn)業(yè)部、文化部和國(guó)家工商管理局聯(lián)合的《關(guān)于規(guī)范“網(wǎng)吧”經(jīng)營(yíng)行為加強(qiáng)安全管理的通知》提出審查請(qǐng)求。國(guó)務(wù)院為審查權(quán)主體。

[4]參見(jiàn)喬曉陽(yáng)主編、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)研究室編著：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法條文釋義及實(shí)用指南》，中國(guó)民主法制出版社1999年第60頁(yè)。由于全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)直接承擔(dān)了該部法律的起草工作，因此，可以將此解釋看作為立法者或立法參與者的基本認(rèn)識(shí)。

[5]喬曉陽(yáng)主編、全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)研究室編著：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法條文釋義及實(shí)用指南》，中國(guó)民主法制出版社1999年第59頁(yè)。

[6]例如，經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎教授指出：“中國(guó)每個(gè)部門都有幾乎不受限制的立法權(quán)，不叫法律，但實(shí)際上和法律所起的作用一樣”。參見(jiàn)《中國(guó)留美經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)上海圓桌會(huì)議紀(jì)要（下）》，經(jīng)濟(jì)學(xué)消息報(bào)2000年9月1日。

[7]關(guān)于行政間接審查制，參見(jiàn)朱芒：前揭注1，第12—15頁(yè)。

[8]例如作為高等教育法學(xué)教材的《行政法學(xué)》將制定行政規(guī)范的行政活動(dòng)（抽象行政行為）分為兩大類：行政機(jī)關(guān)的行政立法行為和行政機(jī)關(guān)除行政立法行為以外的其他抽象行政行為?？梢哉f(shuō)這種觀點(diǎn)代表了我國(guó)行政法學(xué)界目前對(duì)行政規(guī)范分類的基本認(rèn)識(shí)。羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第138—139、142—169頁(yè)。

[9]如日本的主流學(xué)說(shuō)根據(jù)行政所制定的規(guī)范有無(wú)法律規(guī)范性將這類規(guī)范分為“法規(guī)命令”和“行政規(guī)則”。參見(jiàn)塩野宏？行政法Ⅰ第二版，有斐閣1994年，第79頁(yè)；中譯本參見(jiàn)鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年，第67頁(yè)。另參見(jiàn)平岡久「行政立法」，行政立法と行政基準(zhǔn)，有斐閣1995年，第5頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法學(xué)家也基本持這種分類觀點(diǎn)，近期的教科書(shū)參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用（增訂四版）》，三民書(shū)局1998年，第252-253頁(yè)。另見(jiàn)葉俊榮：《行政命令》，翁岳生編《行政法（上冊(cè)）》，翰蘆圖書(shū)出版有限公司2000年，第463頁(yè)。此外，高家偉博士在翻譯德國(guó)行政法的著作時(shí)也將相關(guān)概念譯為法規(guī)命令和行政規(guī)則。參見(jiàn)哈特穆特。毛蕾爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年，第313、591頁(yè)。

[10]嚴(yán)格而言，憲法和相關(guān)的組織法中并沒(méi)有明文規(guī)定，因此，這里所講的“法律制度”實(shí)際上是以行政訴訟制度為基礎(chǔ)所作的推導(dǎo)。詳見(jiàn)本文后述。

[11]90年代初的綜述性著作中概括的觀點(diǎn)與近期出版的行政法學(xué)教科書(shū)和研究著作中的觀點(diǎn)基本是一致的。綜述性著作參見(jiàn)張尚鷟主編：《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第172、174—175頁(yè)。教科書(shū)如羅豪才：前揭注8，第138—139、142—159頁(yè)；王連昌主編：《行政法學(xué)（修訂本）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第139頁(yè)。研究著作如應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第228頁(yè)。

[12]《日本國(guó)憲法》第73條第6項(xiàng)規(guī)定：“內(nèi)閣除其他一般行政事務(wù)外，執(zhí)行下列各項(xiàng)事務(wù)：……六、為實(shí)施本憲法及法律的規(guī)定而制定政令。但在此種政令中，除法律特別授權(quán)者外，不得制定罰則”。譯文參見(jiàn)宮澤俊義著、蘆部信喜補(bǔ)訂：《日本國(guó)憲法精解》，董王番輿譯，中國(guó)民主法制出版社1990年版，第486頁(yè)。

[13]日本國(guó)《國(guó)家行政組織法》第12條第1規(guī)定：“為了施行法律或政令，或基于法律或政令的特別委任，各大臣就其主管的行政事務(wù)可以各自的機(jī)關(guān)命令（總理府令或者省令）”；第13條第1款規(guī)定：“各委員會(huì)及各廳長(zhǎng)官，根據(jù)其他法律的規(guī)定，有權(quán)前條第1款規(guī)定的命令之外的規(guī)則以及其他的特別命令”。

[14]參考自JeanRIVERO，Droitadministratif，Coll.PrécisDalloz，9émeédition.1980第一部和結(jié)語(yǔ)部分的日譯本，J.ヴェロ著，兼子仁、礒部力、小早川光郎編訳？フランス行政法，東京大學(xué)出版會(huì)，1982年，第64、68―69、70―71、74―75頁(yè)。

[15]例如，在日本行政法學(xué)界的主流學(xué)說(shuō)便是如此。相關(guān)文獻(xiàn)可參見(jiàn)田中二郎「法律と命令」，行政法講座第1巻，有斐閣1956年，第253頁(yè)、行政法総論，有斐閣1957年，第363頁(yè)、新版行政法上巻（全訂二版），弘文堂1974年版、第158頁(yè)；今村成和？行政法入門（第五版），有斐閣1992年，第61頁(yè)。

[16]參見(jiàn)平岡？前揭注9，第5頁(yè)；葉俊榮：前揭注8，第462-463頁(yè)。

[17]如藤田宙靖教授認(rèn)為：法律規(guī)范在日本“一般意義上一直被認(rèn)為是涉及變動(dòng)國(guó)民權(quán)利義務(wù)的一般性規(guī)范”。藤田宙靖「行政と法」，現(xiàn)代行政法大系第一巻，有斐閣1983年，第31-32頁(yè)。

[18]參見(jiàn)磯崎辰五郎？行政法総論，世界思想社，1953年，第274頁(yè)。

[19]IngovonMünch（hrsg.），Grundgesetz-KommentarBd.3，1978，S.223.轉(zhuǎn)引自平岡久「「法規(guī)」に関する若干の考察」，平岡？前揭注9，第115-116頁(yè)。

[20]參見(jiàn)平岡？前揭注19，129-130頁(yè)。

[21]嚴(yán)格而言，法規(guī)命令的性質(zhì)是與立法機(jī)關(guān)的授權(quán)緊密關(guān)聯(lián)的，其性質(zhì)最重要的方面在于受“法律保留”或“法律的法律規(guī)范創(chuàng)造力”的拘束性。但本文的這一部分所探討的是行政規(guī)范體系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，因此關(guān)于這方面的問(wèn)題，筆者將在另文中加以討論，本文暫且不進(jìn)入該問(wèn)題領(lǐng)域討論。

[22]宮澤俊義：前揭注12，第506頁(yè)。

[23]如董白皋指出：行政規(guī)定具有“效力的多層級(jí)性與從屬性”，其“文件數(shù)量眾多，各自的效力與制定主體相對(duì)應(yīng)，從上到下呈多層級(jí)特點(diǎn)，下級(jí)規(guī)范性文件不能與上級(jí)規(guī)范性文件內(nèi)容相抵觸，并且分別從屬于相應(yīng)行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、規(guī)章”。應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國(guó)方正出版社1998年，第229頁(yè)（董白皋撰寫(xiě)）。

[24]盡管《行政訴訟法》第53條第1款對(duì)法院是否適用規(guī)章時(shí)使用“參照”一詞，由此引起“規(guī)章是否是法”的爭(zhēng)論。筆者在此并不介入此爭(zhēng)論，但筆者認(rèn)為，從字面上理解，“參照”屬于賦予法院司法審查規(guī)則適用選擇判斷權(quán)，當(dāng)選擇判斷階段完成之后，法院實(shí)際地為規(guī)章為依據(jù)進(jìn)行司法審查時(shí)，至少在這一前提之下的規(guī)章屬于法。同時(shí)，如果將規(guī)則選擇判斷定位為對(duì)相應(yīng)規(guī)章進(jìn)行的隱性司法審查，那么這本身也不排斥甚至肯定了規(guī)章屬于法的觀點(diǎn)，因此該條涉及到的只是設(shè)定了法院對(duì)規(guī)章具有隱性審查權(quán)而已。

[25]1982年頒布的我國(guó)現(xiàn)行憲法盡管規(guī)定了國(guó)務(wù)院有權(quán)“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，行政決定和命令”（第89條第1項(xiàng)），國(guó)務(wù)院“各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，命令、指示和規(guī)章”（第90條第2項(xiàng)），但是對(duì)行政法規(guī)、行政決定、命令、規(guī)章、指示等究竟應(yīng)該具有什么內(nèi)容，彼此之間有什么區(qū)別等等問(wèn)題未作任何進(jìn)一步的規(guī)定。在《行政訴訟法》起草、頒布之前，法學(xué)界對(duì)這些憲法制度概念的解釋也莫衷一是。絕大多數(shù)的憲法學(xué)教科書(shū)在對(duì)這一部分僅僅只是重復(fù)憲法上述條款的表述而沒(méi)有作進(jìn)一步的解釋，或者只是簡(jiǎn)單地提及“國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律規(guī)定的行政措施、制定的行政法規(guī)、的決定和命令，各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)必須貫徹執(zhí)行”，即僅就效力等級(jí)問(wèn)題添加簡(jiǎn)單的說(shuō)明。例如張光博：《憲法論》，吉林人民出版社1984年，第390頁(yè)；陳寶音：《中國(guó)憲法概論》，北京大學(xué)出版社1987年，第197頁(yè)。法理學(xué)界有人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具有規(guī)范性的決定和命令是法律形式的一種。例如北京大學(xué)法律系法學(xué)理論教研室編：《法學(xué)基礎(chǔ)理論（新編本）》，北京大學(xué)出版社1984年，第362、363頁(yè)。而有的立法學(xué)家則認(rèn)為只有行政法規(guī)才屬于法律規(guī)范。例如周旺生：《立法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年，第294頁(yè)。

[26]以我國(guó)1949以后出版的第一本全國(guó)統(tǒng)編行政法教科書(shū)為例（王珉燦主編：《行政法概要》（高等學(xué)校法學(xué)試用教材），法律出版社1983年），對(duì)何為行政法律規(guī)范的問(wèn)題上，當(dāng)時(shí)的學(xué)者所擁有的認(rèn)識(shí)與現(xiàn)在行政法學(xué)界的主流觀點(diǎn)并不相同，并不拘泥于行政規(guī)范的外在形式。如將行政法定義為“是一切行政管理法規(guī)的總稱”（第1頁(yè)），而“行政管理法規(guī)”是屬于法（第58-59頁(yè)），其“不僅包括憲法第八十九條和第九十條所講的國(guó)務(wù)院和國(guó)務(wù)院各部、委所制定的行政法規(guī)、決定、命令、指示和規(guī)章等，而且包括各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和人民政府關(guān)于行政管理所合法的具有行政法規(guī)范性質(zhì)的所有決議和命令在內(nèi)”（第101頁(yè)）。

[27]例如曹康泰主編：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法釋義》，中國(guó)法制出版社1999年版，第44頁(yè)；應(yīng)松年主編：《行政訴訟法學(xué)（修訂本）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年，262頁(yè)；應(yīng)松年、劉莘主編：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法講話》，中國(guó)方正出版社1999年，第73頁(yè)（馬懷德撰寫(xiě)）。

[28]例如，在解釋最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第62條第2款中“其他規(guī)范性文件”時(shí)，最高人民法院行政審判庭以及該審判庭的法官認(rèn)為“其他規(guī)范性文件”是指“規(guī)章以下的規(guī)范性文件”。參見(jiàn)最高人民法院行政審判庭編：《〈關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋〉釋義》，中國(guó)城市出版社2000年，第131頁(yè)；甘文：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論-理由、觀點(diǎn)與問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2000年，第176頁(yè)。

[29]森田寬二教授認(rèn)為，僅以其他行政機(jī)關(guān)為規(guī)范對(duì)象的行政文件，即不涉及“有關(guān)私人的權(quán)利義務(wù)的規(guī)范”的行政規(guī)范則不屬于法律規(guī)范的表述，可以轉(zhuǎn)換表示為這些行政規(guī)范不是屬于“設(shè)定人與人之間意思界限”的規(guī)范，或不屬于規(guī)范被稱為國(guó)家的“人”與其他的“人”之間關(guān)系的規(guī)范。這種法律觀念是將國(guó)家也視作為社會(huì)之中一員獨(dú)立的個(gè)人，其建立的理論基礎(chǔ)為個(gè)人主義性質(zhì)的消極自由理論。參見(jiàn)森田寛二「法律の概念」，蘆部信喜他編？契約（巖波講座基本法學(xué)4），巖波書(shū)店1985年，第93―94頁(yè)。

[30]高柳信一教授指出：“行政……既然是以近代市民社會(huì)為基礎(chǔ)的近代國(guó)家的行政，那么，行政應(yīng)直面近代市民社會(huì)的基本原理而不得與此相矛盾抵觸。國(guó)家（權(quán)力行政）的邏輯-以公益為目的，不受相對(duì)方的意思約束（即單方面地）作出命令和實(shí)施強(qiáng)制-與市民社會(huì)的邏輯-任何人非依自己的自由意思（即相互的合意）不被課與不利益或喪失權(quán)利-應(yīng)該通過(guò)一定的方式得到溝通調(diào)整。作為國(guó)民代表的議會(huì)通過(guò)其制定的法律規(guī)范對(duì)行政進(jìn)行約束，由此承擔(dān)這一溝通作用，即行政主體可以不受相對(duì)人的意思拘束課賦征收稅金、征用其所有的土地。但這些作用又必須以存在承認(rèn)這些活動(dòng)的議會(huì)制定法為前提。在符合議會(huì)制定法所設(shè)定的要件的前提下，國(guó)民通過(guò)自己的代表人，預(yù)先抽象地在一定要件的前提之下同意接受上述的作用。這是一項(xiàng)假定，由此是否能夠真正地使得上述的市民社會(huì)邏輯不受到損害，則尚屬未解的問(wèn)題，但無(wú)論如何，可以認(rèn)為以此使得國(guó)家（權(quán)利行政）的邏輯和市民社會(huì)（意思自由）的邏輯之間在原則方面得到了溝通”。高柳信一「行政の裁判所による統(tǒng)制」，雄川一郎他編？現(xiàn)代の行政（巖波講座現(xiàn)代法4），巖波書(shū)店1966年，第264―265頁(yè)。

[31]森下敏男教授在以前蘇聯(lián)為對(duì)象研究社會(huì)主義法治國(guó)家理論時(shí)指出在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的體制下，法律規(guī)范只會(huì)在共同體內(nèi)部存在。因?yàn)橐陨唐方?jīng)濟(jì)為媒介的近代法是在共同體和共同體之間產(chǎn)生的，即近代法存在于共同體之外，共同體的內(nèi)部沒(méi)有存在近代法的根據(jù)，而社會(huì)主義國(guó)家的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制則是共同體型秩序的復(fù)歸。在共同體內(nèi)部，是通過(guò)行政性的和刑法性的規(guī)制實(shí)現(xiàn)管理目的的。森下敏男「社會(huì)主義的法治國(guó)家論の検討（上）――ペレストロイカと法」，神戸法學(xué)雑誌38巻3號(hào)，第502、503、505、528―530頁(yè)。這里筆者將森下教授的見(jiàn)解進(jìn)一步理解為，法律觀念也應(yīng)于上述的社會(huì)結(jié)構(gòu)—法律制度呈對(duì)應(yīng)關(guān)系。不僅如此，在法律的觀念層面上，當(dāng)國(guó)家和社會(huì)結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)型時(shí)，如果理論認(rèn)識(shí)是滯后的，那么由于理論承繼的關(guān)系，新被構(gòu)筑的法學(xué)體系或理論還往往依然用舊有的觀念去說(shuō)明新的制度現(xiàn)象。具體而言，我國(guó)施行改革開(kāi)放政策以來(lái)，社會(huì)已經(jīng)呈現(xiàn)多元化結(jié)構(gòu)，盡管包括行政法在內(nèi)的我國(guó)的當(dāng)代法律體系也是在此背景之下產(chǎn)生于共同體與共同體之間，但現(xiàn)今的許多法律理論則依然沿用計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的理論來(lái)說(shuō)明這些法律的性質(zhì)和功能，盡管這些理論中已經(jīng)呈現(xiàn)出許多矛盾性。

[32]這種不協(xié)調(diào)是以各種方式表現(xiàn)出來(lái)的。有的學(xué)者在研究中可能已經(jīng)意識(shí)到盡管行政規(guī)定的主體在行政機(jī)關(guān)體系中地位不一樣，但行政規(guī)定本身的性質(zhì)或特征上則并不存在區(qū)別。例如湛中樂(lè)指出：“除了享有行政法規(guī)、行政規(guī)章制定權(quán)的行政機(jī)關(guān)外，其他行政機(jī)關(guān)亦可在各自的職權(quán)范圍內(nèi)制定規(guī)范性文件，亦即包括國(guó)務(wù)院，國(guó)務(wù)院各部委，國(guó)務(wù)院各部委所屬局、司，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所屬?gòu)d、局、辦，省會(huì)市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府及其所屬部門，其他設(shè)區(qū)的市和不設(shè)區(qū)的市、縣人民政府及其下屬機(jī)關(guān)，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府都可以成為其他規(guī)范性文件的制定主體”，并且在實(shí)際的行政活動(dòng)中，全國(guó)各級(jí)各類行政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位乃至社會(huì)團(tuán)體都在制定此類其他規(guī)范性文件。這些其他規(guī)范性文件不因上述主體不因其在行政職權(quán)體系中的地位不同而在性質(zhì)和特征方面有所不同（例如均具有效力的多層級(jí)性與從屬性、規(guī)范性和強(qiáng)制性）。羅豪才主編：前揭注8，第160、165頁(yè)（湛中樂(lè)撰寫(xiě)）；持同樣觀點(diǎn)的還有應(yīng)松年主編：前揭注23，第229、231頁(yè)（董白皋撰寫(xiě)）。同時(shí)，法院在審查具體行政行為時(shí)也意識(shí)到行政機(jī)關(guān)在對(duì)外在的社會(huì)主體進(jìn)行規(guī)范時(shí)，作為依據(jù)的行政規(guī)定除了與法律法規(guī)相抵觸之外，如其屬于內(nèi)部規(guī)范的，也不能成為相應(yīng)具體行政行為的合法根據(jù)。例如，付星在王玉蕊訴昆明市公安局官渡公安分局不履行法定職責(zé)案的解說(shuō)中指出“昆公戶（1993）第2號(hào)通知僅是公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的一個(gè)規(guī)范性文件”。中國(guó)高級(jí)法官培訓(xùn)中心、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國(guó)審判案例要覽（1997年經(jīng)濟(jì)審判暨行政審判案例卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年，第445頁(yè)（付星撰寫(xiě)）。

[33]有關(guān)行政規(guī)則在事實(shí)上存在的這種外部效果問(wèn)題，參見(jiàn)塩野？前掲注9，第83-84頁(yè)；中譯本第73-74頁(yè)。兼子仁？行政法學(xué)，巖波書(shū)店1997年，第93頁(yè)。

[34]大橋洋一教授整理德國(guó)資料的基礎(chǔ)上指出，行政規(guī)則的外部效果是通過(guò)判例獲得承認(rèn)的。到50年代為止主要是援引行政規(guī)則要求撤消行政侵害，即行政規(guī)則是被消極（防御）地使用；自60年代以來(lái)，作為彌補(bǔ)法律不足的一種方式，以行政規(guī)則作為根據(jù)請(qǐng)求行政給付的案件日益增多。這類案件主要以平等保護(hù)理論為根據(jù)，除此之外還有信賴保護(hù)理論、懸賞廣告類推理論、競(jìng)爭(zhēng)者訴訟類推理論以及先占專家鑒定理論等根據(jù)。參見(jiàn)大橋洋一？行政規(guī)則の法理と実態(tài)，有斐閣1989年，第124-140頁(yè)。

[35]原田尚彥？行政法要論（全訂第二版），學(xué)陽(yáng)書(shū)房1991年，第42頁(yè)。對(duì)此，森田寛二教授認(rèn)為這類學(xué)說(shuō)以及有關(guān)的判例的觀點(diǎn)是建立在“現(xiàn)代法”基礎(chǔ)之上的，其意味著否定了將內(nèi)部文件等行政規(guī)則模擬成個(gè)人內(nèi)部事物這種“近代法”性質(zhì)的見(jiàn)解。森田寛二「法律の観念」，蘆辺信喜他編？前掲注29，第97頁(yè)。

[36]但是，對(duì)于行政規(guī)則究竟在什么層面上成為準(zhǔn)法律規(guī)范的問(wèn)題則學(xué)者間有不同的見(jiàn)解。持適用說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為行政規(guī)則并不是自成立之時(shí)起就具有法律規(guī)范性質(zhì)的，而是在對(duì)國(guó)民作出行政行為時(shí)才開(kāi)始具有法律規(guī)范的性質(zhì)；而持成立說(shuō)的學(xué)者則認(rèn)為行政規(guī)則是以“尋求國(guó)家意思統(tǒng)一地實(shí)現(xiàn)”為目的的，其中自然也包含“尋求國(guó)家意思”平等地“實(shí)現(xiàn)”的內(nèi)涵，因此當(dāng)該行政規(guī)則成立之時(shí)即具有法律規(guī)范的性質(zhì)。參見(jiàn)森田寛二？前掲示注29，第98、99-100頁(yè)。

[37]田中二郎？新版行政法上巻（全訂第二版），弘文堂1974年，第119―120頁(yè)。

[38]森田寛二？前掲示注29，第99頁(yè)。大橋洋一教授指出德國(guó)判例也體現(xiàn)了同樣的特征。參見(jiàn)大橋洋一？前揭注34，第131頁(yè)。

[39]這樣設(shè)定平等待遇法命題的內(nèi)涵則可以避免墨受成規(guī)，對(duì)行政規(guī)則機(jī)械適用的情況。森田寛二？前掲示注29，第98頁(yè)。

[40]有關(guān)行政機(jī)關(guān)的自我約束理論，參見(jiàn)平岡久「行政基準(zhǔn)」，平岡久？前掲注9，第252-253頁(yè)。有關(guān)德國(guó)行政法中的“自我約束理論”，參見(jiàn)大橋洋一？前揭注34，第54、124-131頁(yè)。大橋洋一教授在此歸納出行政的“自我約束理論”有兩個(gè)種類，一是著眼于行政慣例的自我約束理論，即行政個(gè)別處分的積累（即行政慣例）約束將來(lái)的行政活動(dòng)；二是著眼于行政規(guī)則的自我約束理論，即行政制定的行政規(guī)則約束將來(lái)的行政活動(dòng)。顯然本文只涉及后者。

[41]阿部泰??？行政の法システム（下）［新版］，有斐閣1997年，第648頁(yè)。

[42]這類行政規(guī)定是行政實(shí)踐中的客觀存在。參見(jiàn)曹康泰：前揭注27，第42頁(yè)。筆者認(rèn)為《行政復(fù)議法》第七條的規(guī)定是在行為規(guī)范的層面上建立了對(duì)該類行政活動(dòng)結(jié)果的審查制度，但這一制度的建立并不意味著在組織規(guī)范的層面上授權(quán)相應(yīng)行政機(jī)關(guān)可以制定與前一類行政規(guī)定具有同樣內(nèi)容和效力的行政規(guī)定。

[43]有關(guān)有名規(guī)范和無(wú)名規(guī)范，參見(jiàn)朱芒：前揭注1，第13頁(yè)。

[44]討論的有關(guān)資料可參見(jiàn)張尚鷟：前揭注11，第488-493頁(yè)。

[45]例如在龍巖地區(qū)科技印刷廠不服龍巖市工商行政管理局沒(méi)收及罰款處罰案中，國(guó)發(fā)（1987）65號(hào)《國(guó)務(wù)院關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法出版活動(dòng)的通知》作為行政訴訟中法院司法審查的適用依據(jù)；在徐惠琴等不服福建省衛(wèi)生廳醫(yī)療衛(wèi)生行政處理決定案中，醫(yī)療事故（事件）鑒定報(bào)告書(shū)因不符合福建省衛(wèi)生廳閩衛(wèi)醫(yī)[1989]469號(hào)文件附表4對(duì)醫(yī)療事故（事件）的格式要求而被法院認(rèn)為沒(méi)有合法依據(jù)。中國(guó)高級(jí)法官培訓(xùn)中心等編：前揭注31，第459、524頁(yè)。

[46]例如羅豪才：前揭注7，第138、142—159頁(yè)。

[47]正因?yàn)槿绱?，周漢華博士指出，從法與社會(huì)的關(guān)系角度看，民航總局制定這類文件的活動(dòng)屬于廣義的立法活動(dòng)。參見(jiàn)/flzk/flzk22-topic.htm所刊周漢華發(fā)言。

[48]從各地各級(jí)人民政府公布的清理目錄中可以顯而易見(jiàn)地發(fā)現(xiàn)這種混合狀態(tài)。例如2002年1月30日上海市工商行政管理局宣布廢除規(guī)范性文件172件。其中“1996年執(zhí)行的《關(guān)于對(duì)自然人股東擔(dān)任企業(yè)負(fù)責(zé)人員審查工作的通知》，因超出上位法規(guī)定設(shè)置的行政相對(duì)人的義務(wù)范圍而被廢止”。參見(jiàn)上海市工商行政管理局主頁(yè)/cgi-bin/sgs_new.php3中《上海工商宣布廢止規(guī)范性文件172件》。

[49]《憲法》第90條規(guī)定：“各部、各委員會(huì)根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限內(nèi)，命令、指示和規(guī)章”。這里產(chǎn)生兩個(gè)需要認(rèn)定的問(wèn)題。一是“各部、各委員會(huì)”僅僅是字面意義上被稱為“部”或“委員會(huì)”的部門，還是泛指在行政序列中具有部或委員會(huì)地位的部門；二是“各部、各委員會(huì)”是否包含同樣屬于國(guó)務(wù)院管轄之下的直屬機(jī)構(gòu)。在此后的相關(guān)立法中，1996年的《行政處罰法》第12條第1款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為，種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定”；《立法法》第七十一條規(guī)定為：“國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章”。從上述條文的相關(guān)性看，由于《立法法》將“中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)”置于與“各部、委員會(huì)”并列的地位，因此可以推論《憲法》第90條所列的“各部、委員會(huì)”僅指字面上被稱為“部”或“委員會(huì)”的部門。同時(shí)，在結(jié)合《行政處罰法》第12條第3款“國(guó)務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照本法第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰”的內(nèi)容，也同樣可以推論出《憲法》上述條文中的“各部、各委員會(huì)”中不包含國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)。

[50]參見(jiàn)蔣朝陽(yáng)：《論部委規(guī)章制定權(quán)的授予、行使和監(jiān)督》，羅豪才主編：《行政法論叢》（第1卷），法律出版社1998年，第117、119頁(yè)。在制度整理方面，例如1994年由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)編，中國(guó)民主法制出版社出版的《中華人民共和國(guó)法律法規(guī)全書(shū)》（共六卷）收錄了國(guó)家工商行政管理局等國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)所的規(guī)范性文件；在《國(guó)家土地管理局行政法規(guī)制定程序暫行辦法》（原國(guó)家土地管理局1989年7月19日頒布）中，第2條規(guī)定：“本辦法所稱行政法規(guī)，包括下列各項(xiàng)：（一）由我局起草，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的法規(guī)；（二）由我局起草，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，國(guó)家土地管理局的法規(guī)；（三）由我局起草，與國(guó)務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合的規(guī)章；（四）由有關(guān)司（室）起草，國(guó)家土地管理局的規(guī)章”。此外，在行政訴訟中法院也將這些規(guī)范性文件作為判斷具體行政行為是否合法的直接依據(jù)，例如在上海延長(zhǎng)機(jī)械刀片廠不服上海市普陀區(qū)工商行政管理局工商變更登記行政決定案中，一審法院作出判決的依據(jù)之一為國(guó)家工商行政管理局《企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定》之第5、7、8、9條。中國(guó)高級(jí)法官培訓(xùn)中心等編：前揭注45，第462頁(yè)。

[51]筆者在考察南方一些省的設(shè)區(qū)的市的人民政府制定的關(guān)于禁止在市區(qū)燃放煙花爆竹的規(guī)定時(shí)發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是否是經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市，在規(guī)范的內(nèi)容以及功能方面幾乎無(wú)根本性的不同。這種行政規(guī)范的內(nèi)容自然可以從社會(huì)需要與行政規(guī)范的供給關(guān)系中去理解，但是從形式意義上而言，非較大的市所制定的這類規(guī)范則不應(yīng)屬于法。

[52]1998年12月21日《全國(guó)人大法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法（草案）〉修改情況的匯報(bào)》。參見(jiàn)喬曉陽(yáng)：前揭注4，第26-27頁(yè)。另參見(jiàn)曹康泰：前揭注27，第44頁(yè)。

[53]參見(jiàn)本文前揭注45、50中所引用的判例。

[54]參見(jiàn)周興高訴上海市公安局徐匯分局拒絕頒發(fā)持槍證案。該案中法院在分析不作為與相應(yīng)行為認(rèn)定期限的關(guān)系時(shí)，將上海市公安局（90）滬辦205號(hào)《關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理審批合格證、許可證等事項(xiàng)的規(guī)定（暫行）》中的期限規(guī)定作為對(duì)某行為是否屬于不作為進(jìn)行認(rèn)定時(shí)的審判基準(zhǔn)。中國(guó)高級(jí)法官培訓(xùn)中心、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院編，《中國(guó)審判案例要覽（一九九二年卷）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1993年版，第1192-1196頁(yè)（趙來(lái)英、余凌云撰寫(xiě)）。

[55]參見(jiàn)沈陽(yáng)土產(chǎn)品采購(gòu)供應(yīng)站不服遼源市標(biāo)準(zhǔn)計(jì)量局質(zhì)量監(jiān)督行政處罰案。該案中法院將國(guó)務(wù)院法制局國(guó)法辦函字［1987］025號(hào)《關(guān)于工礦產(chǎn)品、農(nóng)副產(chǎn)品、通用產(chǎn)品、專用產(chǎn)品的劃分意見(jiàn)》作為審判基準(zhǔn)的一個(gè)部分。中國(guó)高級(jí)法官培訓(xùn)中心、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院編：前揭注54，第1265-1268頁(yè)（趙大光、余凌云撰寫(xiě)）。

[56]有關(guān)現(xiàn)代國(guó)家對(duì)行政的需要以及與行政規(guī)則的關(guān)系問(wèn)題，具體可參見(jiàn)[日]大橋洋一？行政規(guī)則の法理と実態(tài)，有斐閣1989年，第1-2頁(yè)。

[57]日本學(xué)者在分析了德國(guó)和日本的行政規(guī)則后指出，在現(xiàn)代國(guó)家中從立法和司法的關(guān)系角度看，行政規(guī)則可以分為四類，即法律替代性規(guī)則、成為自我約束對(duì)象的規(guī)則、專業(yè)知識(shí)集積型規(guī)則和傳統(tǒng)的行政規(guī)則（即行政所制定的不構(gòu)成司法審查基準(zhǔn)的內(nèi)部事項(xiàng)）。參見(jiàn)大橋洋一？行政規(guī)則の法理と実態(tài)，有斐閣1989年，第369頁(yè)。

[58]現(xiàn)代國(guó)家中的行政規(guī)則已經(jīng)涉及到諸如議會(huì)對(duì)行政的控權(quán)（主要是授權(quán)問(wèn)題）、資金交付、行政裁量的司法審查、中央地方關(guān)系、行政的內(nèi)部法、非定型行政活動(dòng)等等幾乎全部的行政領(lǐng)域。大橋洋一？行政規(guī)則の法理と実態(tài)，有斐閣1989年，第2-3頁(yè)。

[59]制度層面上的壓力顯然已經(jīng)出現(xiàn)了。例如《關(guān)于中華人民共和國(guó)加入世界貿(mào)易組織議定書(shū)》的“透明度”條款規(guī)定“中國(guó)承諾只有那些公開(kāi)的并且為世貿(mào)組織其他成員、個(gè)人、企業(yè)等能夠方便了解到的對(duì)貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易或外匯管制有關(guān)系或有影響的法律、法規(guī)及其他措施才會(huì)得以執(zhí)行”。參見(jiàn)/moftec_cn/wto/law02.doc中PROTOCOLONTHEACCESSIONOFTHEPEOPLE‘SREPUBLICOFCHINA的Transparency部分的第1款第1句。這里明顯地可以看出，應(yīng)公布和可執(zhí)行的是對(duì)貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易或外匯管制有關(guān)系或有影響的法律、法規(guī)及其他措施，即涉及權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件，“法律、法規(guī)和其他措施”是因?yàn)槠鋬?nèi)容涉及權(quán)利義務(wù)而并不是因?yàn)槠渫庑危ㄒ?guī)范性文件的淵源）才負(fù)有公開(kāi)的義務(wù)。因此，從實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)而言，這里所謂的“其他措施”與“法律、法規(guī)”并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。