導(dǎo)語(yǔ)：行政強(qiáng)制和解分析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

［摘要］傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為，行政強(qiáng)制不得和解。然而，三環(huán)家具城案促使人們不得不對(duì)這種傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)展開(kāi)反思。傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)不得和解的原則，其成立的前提和局限性是法律、法規(guī)為行政行為規(guī)定了羈束性，有關(guān)權(quán)利義務(wù)是明確、合法、合理的。只要法律、法規(guī)賦予行政主體一定幅度或范圍行政裁量權(quán)，那么，有關(guān)權(quán)利義務(wù)就有變動(dòng)的可能性，就應(yīng)該是可以“和解”的。只不過(guò)這里的和解要受到比民事法律關(guān)系中的和解更加嚴(yán)格的限制而已。中國(guó)學(xué)者應(yīng)特別注意參與型行政或互動(dòng)型行政的理念，應(yīng)強(qiáng)調(diào)能動(dòng)法治主義更有利于公共利益和個(gè)體利益的協(xié)調(diào)。和解的法理及各個(gè)階段對(duì)行政強(qiáng)制中的和解控制，可從立法政策層面和解設(shè)置、行政執(zhí)法階段的和解以及爭(zhēng)訟階段的和解三個(gè)層面得到闡釋。

［關(guān)鍵詞］行政法學(xué)；行政強(qiáng)制；和解；三環(huán)家具城

一、問(wèn)題的提出

世紀(jì)之交，正好為人們回顧過(guò)去、展望未來(lái)提供了絕好的契機(jī)。對(duì)于行政法學(xué)界來(lái)說(shuō)，同樣需要總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，吸取教訓(xùn)，反思傳統(tǒng)，面向未來(lái)。在長(zhǎng)期的行政法學(xué)研究過(guò)程中，我經(jīng)常思考的一個(gè)問(wèn)題是，傳統(tǒng)行政法學(xué)中的單方性、從屬性、高權(quán)性、命令性、支配性和不得和解性等觀念，真的不可動(dòng)搖嗎？這種思考，在我的潛意識(shí)中縈繞了多年以后，終于形成了要寫(xiě)點(diǎn)東西的欲望。不過(guò)，成為我真正著手寫(xiě)點(diǎn)東西的契機(jī)的是，在這個(gè)過(guò)程中我接觸了兩個(gè)發(fā)人深省的案件：其一是劉燕文訴北京大學(xué)及其學(xué)位評(píng)定委員會(huì)案；其二是國(guó)東公司訴北京市海淀區(qū)規(guī)劃管理局強(qiáng)制拆除案（以下簡(jiǎn)稱(chēng)三環(huán)家具城案）。關(guān)于前者，我已發(fā)表了《行政訴訟與司法能動(dòng)性-劉燕文訴北京大學(xué)（學(xué)位評(píng)定委員會(huì)）案的啟示》[2]，對(duì)法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，法院應(yīng)如何發(fā)揮其能動(dòng)性的問(wèn)題闡述了自己的看法。當(dāng)然，促使我深刻反省行政強(qiáng)制不得和解之原則的，是三環(huán)家具城案。[3]

三環(huán)家具城案是一個(gè)非常復(fù)雜且一度引起強(qiáng)烈反響的案件。這里省略一系列復(fù)雜情節(jié)，僅介紹其案情梗概。北京外文出版紙張公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“紙張公司”）系中國(guó)外文出版發(fā)行事業(yè)局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“外文局”）所屬?lài)?guó)有企業(yè)。受外文局的委托，紙張公司將該局管理使用的西三環(huán)89號(hào)院（原為庫(kù)房，閑置多年）出租給北京市國(guó)東經(jīng)濟(jì)發(fā)展公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“國(guó)東公司”），并由國(guó)東公司以外文局的名義辦理有關(guān)手續(xù)，出資建設(shè)臨時(shí)商業(yè)用房，約定“雙方不得中途終止協(xié)議，國(guó)家征地除外”。根據(jù)北京市海淀區(qū)規(guī)劃辦公室（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“規(guī)劃管理局”）建筑施工許可證的規(guī)定，該臨時(shí)建筑的期限為1995年3月8日至1998年3月8日，但明確強(qiáng)調(diào)“因綠化、交通、自來(lái)水等項(xiàng)協(xié)議規(guī)定期限二年，各項(xiàng)手續(xù)到期前一個(gè)月應(yīng)到我局續(xù)辦手續(xù)，過(guò)期按違章處理?！?995年12月，規(guī)劃管理局收取了國(guó)東公司交納的三年臨時(shí)建設(shè)工程費(fèi)。

1996年起，紙張公司兩次欲與國(guó)東公司中途終止合同，國(guó)東公司兩次訴至法院。經(jīng)北京市第一中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院兩審終審，均判決確認(rèn)房屋租賃合同協(xié)議有效，要求雙方繼續(xù)履行合同，并要求雙方按照房地產(chǎn)管理法規(guī)的規(guī)定，到房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)補(bǔ)辦登記備案手續(xù)。國(guó)東公司于1997年12月向房屋登記機(jī)關(guān)補(bǔ)交了房屋租賃手續(xù)費(fèi)，紙張公司未補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)，外文局也沒(méi)有向規(guī)劃管理局申請(qǐng)延長(zhǎng)臨建使用期。盡管?chē)?guó)東公司多次申請(qǐng)規(guī)劃管理局補(bǔ)辦臨建延期手續(xù)，但由于外文局和紙張公司不予協(xié)作，遲遲未能辦妥有關(guān)手續(xù)，致使其所使用的臨建成為違法建設(shè)。

1998年4月，規(guī)劃管理局通知外文局和三環(huán)家具城該臨建已超期，屬于違法建設(shè)，要求外文局迅速拆除該臨建，恢復(fù)原狀。1999年5月25日，規(guī)劃管理局執(zhí)法人員向外文局的工作人員調(diào)查核實(shí)了三環(huán)家具城的批準(zhǔn)期限情況，于同年6月2日向外文局發(fā)出了限期拆除通知。外文局于6月18日將該拆除通知的內(nèi)容通知了國(guó)東公司。同一天，規(guī)劃管理局向海淀區(qū)人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。在強(qiáng)制執(zhí)行期間，因國(guó)東公司以規(guī)劃管理局為被告提起行政訴訟并提交執(zhí)行異議書(shū)，法院決定中止執(zhí)行。1999年9月28日，海淀區(qū)人民法院判決維持被告規(guī)劃管理局的限期拆除通知，駁回原告國(guó)東公司的其他訴訟請(qǐng)求。原告不服一審判決，向北京市第一中級(jí)人民法院提起上訴。上訴審法院于1999年11月19日判決駁回上訴，維持原判。

經(jīng)過(guò)幾番周折，爭(zhēng)議標(biāo)的物臨建被強(qiáng)制拆除了。有人認(rèn)為，這是依法行政的結(jié)果，值得慶賀；有人認(rèn)為，超期臨建，屬于違法建設(shè)，違法必究，維持了法律的尊嚴(yán)。然而，這個(gè)案件卻將我?guī)нM(jìn)了對(duì)行政強(qiáng)制原則的反思之中。實(shí)際上，許多行政法學(xué)者都不能不思考這樣一個(gè)問(wèn)題-行政強(qiáng)制真的不能和解嗎？

二、行政強(qiáng)制中和解的必要性及可行性

（一）有關(guān)法律根據(jù)的剖析

在上述三環(huán)家具城案中，從表面來(lái)看，被告規(guī)劃管理局對(duì)第三人外文局作出并送達(dá)限期拆除決定，符合法律規(guī)定。根據(jù)《城市規(guī)劃法》第33條規(guī)定，“在規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)，必須在批準(zhǔn)的使用期間內(nèi)拆除”?！侗本┦谐鞘幸?guī)劃條例》第36條第3項(xiàng)則規(guī)定，“臨時(shí)用地和臨時(shí)建設(shè)工程使用期滿(mǎn)和在城市建設(shè)需要時(shí)，使用單位必須無(wú)條件拆除建設(shè)工程及一切設(shè)施，恢復(fù)地貌，交回用地?！比欢灰覀儗?duì)法律規(guī)定作簡(jiǎn)要剖析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，規(guī)劃管理局所作出的限期拆除決定并不一定符合法律規(guī)定。

首先，從《城市規(guī)劃法》的規(guī)定來(lái)看，我們可以肯定的是，只要不是“在規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)”，那么，即使其“批準(zhǔn)的使用期間”屆滿(mǎn)，也不一定要拆除。也就是說(shuō)，這里存在一種協(xié)商、協(xié)力和協(xié)調(diào)的空間。這種規(guī)定，顯示了立法者的智慧，間接地授予行政管理部門(mén)以必要的行政裁量權(quán)。換言之，對(duì)于那些“批準(zhǔn)的使用期間”屆滿(mǎn)的臨時(shí)建設(shè)，簡(jiǎn)單、粗暴地責(zé)令拆除或強(qiáng)制拆除，并不是對(duì)法律的正確執(zhí)行。行政管理機(jī)關(guān)對(duì)各種不同的情況必須有較為充分和客觀的把握，以準(zhǔn)確地作出判斷，命令。

其次，《北京市城市規(guī)劃條例》似乎對(duì)拆除條件有所改變，“臨時(shí)用地和臨時(shí)建設(shè)工程使用期滿(mǎn)和在城市建設(shè)需要時(shí)”，可以理解為“臨時(shí)用地和臨時(shí)建設(shè)工程使用期滿(mǎn)”時(shí)和“在城市建設(shè)需要時(shí)”，分別滿(mǎn)足其中任何一個(gè)條件，都要求“必須無(wú)條件拆除建設(shè)工程及一切設(shè)施，恢復(fù)地貌，交回用地?！比欢绻@樣理解，顯然不符合《城市規(guī)劃法》的前述立法旨意，實(shí)質(zhì)上是通過(guò)下層位法規(guī)定了嚴(yán)于上層位法的義務(wù)條件，這是現(xiàn)代法治國(guó)家應(yīng)當(dāng)盡量避免的。因此，我們只能認(rèn)為，這里所規(guī)定的意思是，只有“臨時(shí)用地和臨時(shí)建設(shè)工程使用期滿(mǎn)”，并且“在城市建設(shè)需要時(shí)”，才要求“必須無(wú)條件拆除建設(shè)工程及一切設(shè)施，恢復(fù)地貌，交回用地?！边@樣，也只有這樣，才是對(duì)《城市規(guī)劃法》的規(guī)定予以具體化，是對(duì)行政管理機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)的行使條件予以進(jìn)一步明確，將什么是“在城市建設(shè)需要時(shí)”的判斷權(quán)賦予行政管理機(jī)關(guān)。同樣的道理，如果不存在這種條件，那么，即使是臨時(shí)建設(shè)也并不一定必須拆除。

（二）有關(guān)事實(shí)情況的確認(rèn)和分析

1、臨建占地情形

國(guó)東公司投資改造庫(kù)房，興建臨時(shí)建筑，開(kāi)辦了三環(huán)家具城。上述臨建占地不是綠地，不是消防通道，不是國(guó)家規(guī)劃用地。并且，臨建和三環(huán)家具城長(zhǎng)期固定建筑形成建筑整體，成為商城正常經(jīng)營(yíng)的重要條件之一。

根據(jù)上面對(duì)有

關(guān)法律規(guī)定的分析，我們完全有理由認(rèn)為，三環(huán)家具城的臨時(shí)建筑可以拆，因?yàn)槠湟殉?，成為違法建設(shè)；也可以不拆，因?yàn)槠洳皇恰霸谝?guī)劃區(qū)內(nèi)”的臨建，也不是“在城市建設(shè)需要時(shí)”必須拆除的臨建。在這種情況下，是否責(zé)令拆除或者強(qiáng)制拆除，應(yīng)該根據(jù)利益衡量來(lái)作出結(jié)論。很顯然，既然該臨建和三環(huán)家具城長(zhǎng)期固定建筑形成建筑整體，成為商城正常經(jīng)營(yíng)的重要條件之一，那么，拆除該臨建，必定影響三環(huán)家具城的正常經(jīng)營(yíng)。問(wèn)題在于，對(duì)這種正常經(jīng)營(yíng)的影響，是否會(huì)對(duì)公共利益造成損害？

2、拆除臨建與公共利益

三環(huán)家具城服務(wù)好，宣傳到位，經(jīng)營(yíng)效益不錯(cuò)，開(kāi)張后很快成為京城較為知名的家具商店。該商城為400多個(gè)廠家提供經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地，安排下崗職工近400人，年納稅1000多萬(wàn)元。僅憑這幾個(gè)枯燥的數(shù)字就可以判斷，三環(huán)家具城的正常運(yùn)營(yíng)，不僅在一般意義上有利于公共利益的實(shí)現(xiàn)，而且，在安置下崗職工，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和發(fā)展的意義上，也是公共利益的較好的體現(xiàn)。因此，維持三環(huán)家具城的臨建與“違章建筑”必須拆除的一般法要求之間，同樣存在一個(gè)利益衡量的問(wèn)題。和解不僅有利于當(dāng)事人，而且也有利于國(guó)家。以行政處罰為例，某企業(yè)生產(chǎn)假冒產(chǎn)品，被行政機(jī)關(guān)罰款數(shù)額較大。如果立即強(qiáng)制執(zhí)行，該企業(yè)只有破產(chǎn)倒閉，可能仍然無(wú)法交足罰款。但是，若行政機(jī)關(guān)與企業(yè)達(dá)成分期繳款協(xié)議，則該企業(yè)避免了倒閉，罰款亦可足額交納，其持續(xù)發(fā)展對(duì)社會(huì)的繁榮和穩(wěn)定當(dāng)然有意義。稍加比較，哪種辦法更能體現(xiàn)依法行政的精神，更能維護(hù)公共利益呢？這是不言自明的道理。在三環(huán)家具城案中，如果規(guī)劃管理局不是簡(jiǎn)單地作出限期拆除決定，而是根據(jù)其對(duì)事實(shí)的掌握和有關(guān)法律的要求，以其自身的管理權(quán)為背景，對(duì)有關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行行政指導(dǎo)，比如說(shuō)以相應(yīng)提高租金為條件，敦促第三人提供有關(guān)證件，協(xié)助原告辦理臨建延期手續(xù)，使臨建成為合法的建筑，使原告能夠維持正常經(jīng)營(yíng)，則不僅對(duì)當(dāng)事人各方都有利，而且也有利于公共利益的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，在行政強(qiáng)制過(guò)程中，基于對(duì)公益的全面理解，實(shí)踐中可以允許執(zhí)行和解。

3、行政管理機(jī)關(guān)的職責(zé)

在現(xiàn)行法體制下，誠(chéng)如被告規(guī)劃管理局答辯所稱(chēng)，原告對(duì)本案臨建的占用僅為一種事實(shí)狀態(tài)，（有關(guān)租賃糾紛的）兩審法院判決并沒(méi)有涉及本案臨建的合法性，更沒(méi)有使過(guò)期臨建合法化，也未給被告課加為超期臨建申報(bào)延期的義務(wù)。

但是，作為行政管理機(jī)關(guān)，如果對(duì)當(dāng)事人之間的合同糾葛聽(tīng)而不聞，視而不見(jiàn)，也不進(jìn)行任何利益衡量，就不能充分而準(zhǔn)確地行使法律賦予其的行政裁量權(quán)，不能充分考慮形式法治主義和實(shí)質(zhì)法治主義之價(jià)值觀的異同，結(jié)果只是形式地理解法律、法規(guī)的意思，簡(jiǎn)單地作出強(qiáng)制拆除決定。被告明知臨建過(guò)期系紙張公司拒不履行法院判決，不辦理相關(guān)手續(xù)，故意拖延時(shí)間所致這一事實(shí)，卻無(wú)視原告多次向其反映的有關(guān)情況，無(wú)視原告辦理延期手續(xù)的請(qǐng)求，采取消極拖延戰(zhàn)術(shù)，一直不予辦理。這實(shí)質(zhì)上等于沒(méi)有發(fā)揮現(xiàn)代國(guó)家對(duì)行政機(jī)關(guān)所要求的積極能動(dòng)作用。盡管法律、法規(guī)沒(méi)有明確賦予規(guī)劃管理局以“為超期臨建申報(bào)延期的義務(wù)”，但是，充分運(yùn)用行政指導(dǎo)手段，調(diào)整當(dāng)事人之間的各種利害關(guān)系，在進(jìn)行利益衡量的基礎(chǔ)上作出行政決定，這應(yīng)該是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)的起碼職責(zé)。

并且，當(dāng)確認(rèn)了上述事實(shí)和有關(guān)糾葛以后[4]，我們更能夠確信，規(guī)劃管理局作出限期拆除決定，實(shí)質(zhì)上是第三人外文局惡用行政管理權(quán)，以實(shí)現(xiàn)自己私利的結(jié)果。我們說(shuō)，行政管理機(jī)關(guān)為當(dāng)事人提供服務(wù)，是其職責(zé)。但是，不進(jìn)行利益衡量的服務(wù)提供，不是現(xiàn)代行政組織法所要求的職責(zé)要素。

被告不僅在作出決定前和作出決定時(shí)沒(méi)有正確考慮當(dāng)事人（原告和第三人）的利益保護(hù)，而且，在作出限期拆除決定后，故意不向原告送達(dá)，剝奪了原告依法享有的行政復(fù)議權(quán)和行政訴訟權(quán)，違反了法定程序，嚴(yán)重侵犯了原告的合法權(quán)益。關(guān)于這一點(diǎn)，一審法院判決理由中指出：“被告在執(zhí)法中已向行政管理相對(duì)人即本案第三人送達(dá)了拆除決定，城市管理法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)劃?rùn)C(jī)關(guān)應(yīng)向行政管理相關(guān)人送達(dá)行政決定的規(guī)定，且原告現(xiàn)已實(shí)際行使了起訴的權(quán)利，……；被告作出的限期拆除決定不存在違法之處，依法不負(fù)賠償責(zé)任，……”這種觀點(diǎn)是非常危險(xiǎn)的。在現(xiàn)代法治國(guó)家，向有關(guān)利害關(guān)系人說(shuō)明理由、告知權(quán)利，已經(jīng)成為現(xiàn)代行政程序法的重要原理之一，而我們的規(guī)劃管理部門(mén)竟然可以完全無(wú)視被強(qiáng)制拆除標(biāo)的物的使用人的存在，連限期拆除決定都不予送達(dá)！而我們的法院針對(duì)這種危險(xiǎn)現(xiàn)象，竟然予以絕對(duì)的支持，判決指出：“被告依職權(quán)對(duì)違法建設(shè)進(jìn)行查處，責(zé)令負(fù)有拆除義務(wù)的使用單位即第三人限期拆除，證據(jù)充分，適用法律正確，被告在采取這一行政強(qiáng)制措施的過(guò)程中，亦履行了向行政管理相對(duì)人進(jìn)行調(diào)查、送達(dá)行政決定的執(zhí)法程序?！倍诙徟袥Q更進(jìn)一步指出：“原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分，適用法律正確，程序合法。因上訴人并非上述臨建許可證的申請(qǐng)人和被許可人，故盡管拆除上述違法建設(shè)工程將影響其利益，其亦不能由此成為上述限期屆滿(mǎn)后行政拆除通知的直接相對(duì)人?！?/p>

我認(rèn)為，判決的這種立場(chǎng)，實(shí)際上是以國(guó)外傳統(tǒng)行政法學(xué)上的“法律上的利益”和“反射性利益”的概念區(qū)分觀念為前提的。在國(guó)外，隨著權(quán)利保障意識(shí)的普及和有關(guān)學(xué)術(shù)研究的深入，已經(jīng)呈現(xiàn)出盡量將反射性利益解釋為法律上的利益的趨勢(shì)，我們更不應(yīng)該以“相對(duì)人”和“相關(guān)人”的概念游戲，來(lái)?yè)p害當(dāng)事人的權(quán)益。[5]

（三）對(duì)傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)的反省

在民事強(qiáng)制執(zhí)行中，和解是較常見(jiàn)的。而在行政強(qiáng)制中，傳統(tǒng)的學(xué)說(shuō)一直認(rèn)為，法律、法規(guī)的規(guī)定必須堅(jiān)決貫徹實(shí)施，不允許和解。其主要理由是：

首先，關(guān)于行政強(qiáng)制能否和解的問(wèn)題，《行政訴訟法》等一般法典沒(méi)有明文規(guī)定，各個(gè)具體行政領(lǐng)域的有關(guān)法律、法規(guī)上也并無(wú)明文規(guī)定。

其次，“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”，已成為家喻戶(hù)曉的政策和依法行政的基本內(nèi)容，也是各行各業(yè)執(zhí)法工作的奮斗目標(biāo)。因此，人們當(dāng)然地認(rèn)為，行政行為的特殊性質(zhì)決定了其不適合于和解。

學(xué)界一致認(rèn)為不能和解的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，是在大陸法系國(guó)家有關(guān)行政行為權(quán)力性和不可處分性的觀念影響下形成的。人們認(rèn)為，行政強(qiáng)制機(jī)關(guān)采取相應(yīng)措施，責(zé)令相對(duì)人履行義務(wù)，是該機(jī)關(guān)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，允許相對(duì)人不履行其法定義務(wù)，就意味著失職，為法律所不允許，也有悖于行政管理的宗旨，因而在強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中不能與相對(duì)人和解；[6]我本人曾經(jīng)也一直強(qiáng)調(diào)行政行為的不可處分性，主張?jiān)趶?qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中，對(duì)義務(wù)主體-行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)，只有一個(gè)選擇，即履行其應(yīng)履行的義務(wù)。而行政權(quán)力享有者不可能免除或變更相對(duì)人義務(wù)，這是行政機(jī)關(guān)的責(zé)任。[7]

傅雷在“譯者弁言”中寫(xiě)道：“如何在現(xiàn)存的重負(fù)之下掙扎出一顆自由與健全的心靈，去一嘗人生的果實(shí)，豈非當(dāng)前最迫切的問(wèn)題？”對(duì)于行政法學(xué)者來(lái)說(shuō)，繼承前人的成果當(dāng)然是非常重要的；而反省傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)，回答現(xiàn)實(shí)需要，發(fā)展傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)，也許是當(dāng)前最迫切的問(wèn)題。

實(shí)際上，傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)有關(guān)不得和解的主張之所以能夠成立，是以“其應(yīng)履行的義務(wù)”明確、合法、合理為前提的?；蛘哒f(shuō)，行政行為的不可處分性的成立前提是羈束性。只要法律、法規(guī)賦予行政主體一定幅度或范圍的行政裁量權(quán)，那么，這里的所謂“其應(yīng)履行的義務(wù)”就有變動(dòng)的可能性，就應(yīng)該是可以“和解”的。只不過(guò)這里的和解要受到更加嚴(yán)格的限制而已。

在三環(huán)家具城案中，只要我們稍加分析，就會(huì)留意到“其應(yīng)履行的義務(wù)”具有不明確性和一定程度上的可變動(dòng)性。

在美國(guó)，行政機(jī)構(gòu)不僅可以設(shè)定一些規(guī)則，而且，它還可以通過(guò)一系列的手段來(lái)保障規(guī)則的實(shí)現(xiàn)。其中在防止污染等重要的領(lǐng)域，行政機(jī)構(gòu)可以采取較多的手段來(lái)防止和治理水、空氣等的污染，包括執(zhí)行前的一些監(jiān)控和調(diào)查等。這就要求被監(jiān)控的企業(yè)等遵紀(jì)守法，并且履行報(bào)告、登記等方面的義務(wù)。而行政機(jī)關(guān)則可以充分利用視察權(quán)，有效監(jiān)控有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)情況。通過(guò)視察，對(duì)檔案進(jìn)行檢查，對(duì)機(jī)器等設(shè)施進(jìn)行檢查，以確定其是否已經(jīng)達(dá)到行政機(jī)關(guān)所設(shè)定的一系列標(biāo)準(zhǔn)。如發(fā)現(xiàn)不符合標(biāo)準(zhǔn)的，可以起訴，通過(guò)起訴以尋求對(duì)不符合標(biāo)準(zhǔn)之企業(yè)的制裁。然而，在美國(guó)，越來(lái)越多的現(xiàn)象是，行政機(jī)關(guān)盡量不通過(guò)司法途徑，而是盡量通過(guò)協(xié)商、談判等方式來(lái)解決。行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議的話(huà)，就可能真正啟動(dòng)執(zhí)行程序，甚至可能付諸于司法審查。美國(guó)的行政執(zhí)行程序，是開(kāi)放的，是非正式的，其主要目的在于促使當(dāng)事人磋商，以達(dá)到問(wèn)題的解決。并且，只要在法定的幅度或范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)所作的決定得到包括司法機(jī)關(guān)在內(nèi)的各部門(mén)和個(gè)人的最大限度的尊重。[8]這是值得中國(guó)學(xué)者特別注意的一種趨勢(shì)或者傾向。

三、行政強(qiáng)制中和解的幾個(gè)階段

（一）在立法政策層面的和解

設(shè)置現(xiàn)代社會(huì)紛繁復(fù)雜，價(jià)值觀已呈現(xiàn)出多樣化，各個(gè)領(lǐng)域的情況也呈現(xiàn)出不斷變化的趨勢(shì)。因此，在立法和制定政策階段，就應(yīng)該盡量預(yù)測(cè)各種變化的可能性，力求通過(guò)設(shè)定一定的范圍或者幅度的方式，將有關(guān)問(wèn)題的解決權(quán)具體地賦予相應(yīng)行政主體。如果過(guò)于追求所謂明確性和不可更動(dòng)性，結(jié)果可能會(huì)影響或阻礙行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)、發(fā)揮其應(yīng)有的作用。從行政強(qiáng)制的目的來(lái)看，其最終的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)義務(wù)的履行，或者說(shuō)是為其后的行政行為準(zhǔn)備條件。既然如此，在立法或制定政策階段，對(duì)應(yīng)那些有一定不明確性或者可更改性的規(guī)定，盡量周詳?shù)爻姓J(rèn)當(dāng)事人之間的和解，促進(jìn)和激勵(lì)用行政指導(dǎo)方式進(jìn)行動(dòng)態(tài)的、開(kāi)放的、各方當(dāng)事人能夠通力合作的行政管理，應(yīng)當(dāng)是必要的，同時(shí)也是可行的。

（二）行政執(zhí)法階段的和解

在具體執(zhí)行法律的實(shí)踐中，我們常?？吹綀?zhí)法人員和被執(zhí)行人員相互對(duì)峙的現(xiàn)象。也許，在法治觀念尚未普及，協(xié)作狀態(tài)尚未形成的現(xiàn)階段，甚至在相當(dāng)長(zhǎng)的未來(lái)階段，這種抵觸、對(duì)抗甚至激烈的沖突，都是不可避免的。但是，作為人民共和國(guó)，作為人民的政府，作為人民的服務(wù)員，必須首先考慮的是如何與人民同心協(xié)力，共同建設(shè)自己的國(guó)家和城市，建設(shè)自己的家鄉(xiāng)和生活共同體。既然法律規(guī)定有一定的幅度，有一定的范圍，那么，執(zhí)法階段如何使用行政裁量權(quán)的問(wèn)題，直接關(guān)系到法律、法規(guī)或者政策所確立的目標(biāo)能否實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題。“執(zhí)法必嚴(yán)”，要求對(duì)法律、法規(guī)乃至政策有較為全面和準(zhǔn)確的把握，為達(dá)到既定目標(biāo)，應(yīng)該允許執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況采取必要的變通措施。應(yīng)該說(shuō)，在整個(gè)行政管理過(guò)程中，行政執(zhí)法階段是行政主體和行政相對(duì)人接觸最為頻繁和直接的階段。若在這一階段承認(rèn)行政強(qiáng)制等行政行為的和解，通過(guò)行政指導(dǎo)等方式作好協(xié)商與和解，不僅有利于相對(duì)人合法權(quán)益的保障，也必定有利于行政執(zhí)法最終目的的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，這種情況下的和解，最能體現(xiàn)執(zhí)法人員的判斷力與素質(zhì)。

（三）爭(zhēng)訟階段的和解

爭(zhēng)訟階段的和解，包括行政復(fù)議中的和解、行政訴訟中的和解以及非訴行政案件中的和解。一般認(rèn)為，關(guān)于有瑕疵的行政行為，在一定制約之下，作出該行為的行政主體及其上級(jí)行政主體具有撤銷(xiāo)權(quán)限。在行政訴訟中的原告請(qǐng)求，是以被告行政主體的具體行政行為違法為理由的撤銷(xiāo)請(qǐng)求。在復(fù)議、訴訟或非訴案件的過(guò)程中，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)承認(rèn)其具體行政行為具有違法或不當(dāng)?shù)蔫Υ?，因而承認(rèn)相對(duì)人的請(qǐng)求，雙方達(dá)成和解，在實(shí)定法上應(yīng)該說(shuō)不存在任何障礙。在復(fù)議中撤回復(fù)議申請(qǐng)，在訴訟中撤回訴訟請(qǐng)求，以及在非訴行政案件中撤回執(zhí)行請(qǐng)求，都是和解的一種表現(xiàn)形式。實(shí)際上，在非訴行政案件的執(zhí)行中，不僅從理論上說(shuō)雙方當(dāng)事人可以和解，而且有一定數(shù)量的非訴行政執(zhí)行案件是這樣結(jié)案的。[9]

行政強(qiáng)制是基于民事強(qiáng)制的有關(guān)制度而創(chuàng)建、發(fā)展起來(lái)的。既然在民事執(zhí)行中雙方當(dāng)事人可以和解，那么，在行政執(zhí)行中，只要存在“可處分性”或者裁量的幅度或限度，就不能完全排除這種可能性。當(dāng)然，由于行政案件的特性決定了行政執(zhí)行的和解量要遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于民事執(zhí)行中的和解。

行政機(jī)關(guān)既然有權(quán)對(duì)行政管理相對(duì)人作出處理決定，也有權(quán)在一定幅度或范圍內(nèi)選擇處理決定，并且有權(quán)撤銷(xiāo)原處理決定，那么，為促使相對(duì)人履行行政行為所確定義務(wù)，避免人為制造的違法現(xiàn)象的發(fā)生，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)該具有通過(guò)和解方式了結(jié)行政爭(zhēng)議的權(quán)能。尤其是在復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院的主持下，行政執(zhí)行的和解將更加具有合法性和合理性。因此，爭(zhēng)訟中的和解，更值得肯定和提倡。[10]

四、對(duì)行政強(qiáng)制中和解的控制

當(dāng)然，我們說(shuō)行政強(qiáng)制可以和解，并且必須實(shí)行和解，并不是意味著和解可以無(wú)視依法行政或法治行政的原理。毋寧說(shuō)，行政強(qiáng)制的實(shí)施，無(wú)論是立法層次的，還是執(zhí)法層次的，或者是爭(zhēng)訟階段的，都必須依照法律的規(guī)定或法律的根本精神來(lái)進(jìn)行。

首先，在立法層次，如果對(duì)有關(guān)規(guī)制事項(xiàng)能夠有較為全面且正確的把握，就應(yīng)該盡量避免對(duì)幅度和范圍等的過(guò)度寬泛設(shè)定?；蛘哒f(shuō)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)形勢(shì)和情況的變化，及時(shí)清理、修改和完善有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、幅度和范圍等的立法。

其次，在執(zhí)法層面，必須強(qiáng)化提高執(zhí)法人員素質(zhì)的措施，致力于對(duì)現(xiàn)行法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件以及國(guó)家政策的理解，以確保其正確運(yùn)用行政強(qiáng)制和解的權(quán)力，在確保公共利益得以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，盡量容納私人-行政管理相對(duì)人或者相關(guān)人的意見(jiàn)，維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)他們的利益，以形成一個(gè)祥和、協(xié)力、共同奮斗的局面。

再次，在爭(zhēng)訟領(lǐng)域，無(wú)論是在行政復(fù)議中，還是在行政訴訟中，或者在非訴行政案件中，都應(yīng)該充分運(yùn)用現(xiàn)有法律、法規(guī)以及現(xiàn)行體制的優(yōu)點(diǎn)，避免制度等方面的缺點(diǎn)，避免濫用和解而損害法律的尊嚴(yán)和嚴(yán)肅性。如前所述，在這些情況下，和解是在復(fù)議機(jī)關(guān)和法院的監(jiān)督下進(jìn)行的，和解如果不合理或者不合法，將比較容易及時(shí)阻止和糾正。例如，《行政訴訟法》第54條第4項(xiàng)規(guī)定，人民法院經(jīng)過(guò)審理，認(rèn)為行政處罰顯失公正的，可以判決變更。這里所說(shuō)的“行政處罰顯失公正的”，應(yīng)該是執(zhí)法階段的結(jié)果。既然法院能夠變更執(zhí)法階段行政機(jī)關(guān)所作出的決定，當(dāng)然也能夠矯正爭(zhēng)訟階段的和解?！缎姓V訟法》第51條規(guī)定：“人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請(qǐng)撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。”我認(rèn)為，這就是法律賦予法院以爭(zhēng)訟階段行政行為和解監(jiān)督權(quán)的具體體現(xiàn)。

[1]這是我參加中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2000年會(huì)時(shí)提交大會(huì)的論文。在此發(fā)表，只是對(duì)個(gè)別資料及文字做了必要的修改和補(bǔ)正。值得強(qiáng)調(diào)的是，我在本文中論行政強(qiáng)制中的和解，主旨在于說(shuō)明行政強(qiáng)制不得和解的原則之外應(yīng)該有一些靈活的例外考慮，并不是要全盤(pán)否定不得和解的原則。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，請(qǐng)讀者予以足夠的留意。

[2]載《法學(xué)前沿》第四輯，法律出版社2001年版，第209-29頁(yè)。

[3]不過(guò)，由于時(shí)間過(guò)于倉(cāng)促，這篇文章無(wú)法展開(kāi)深刻而全面的剖析和闡述，只能待今后進(jìn)一步完善。值此討論行政強(qiáng)制執(zhí)行的理論與實(shí)踐的年會(huì)，我愿將這個(gè)課題提出來(lái)，和學(xué)界同仁共同來(lái)思考和探討有關(guān)問(wèn)題。行文中若有不妥之處，還望諸位批評(píng)指正。

[4]本案中，規(guī)劃管理局所作的限期拆除決定，是以第三人外文局的主動(dòng)申請(qǐng)為前提的。這里省略有關(guān)具體情節(jié)。

[5]關(guān)于“法律上的利益”和“反射性利益”的問(wèn)題，請(qǐng)參見(jiàn)楊建順著《日本行政法通論》，中國(guó)法律出版社1998年版，第198-206頁(yè)。

[6]姜明安主編《中國(guó)行政法治發(fā)展進(jìn)程報(bào)告》，第62頁(yè)。

[7]胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專(zhuān)題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1998年版，第186頁(yè)。另見(jiàn)胡建淼著《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第365頁(yè)。

[8]2000年5月8日，在中美行政強(qiáng)制法研討會(huì)上，美國(guó)專(zhuān)家BANKS所介紹的情況。例如，法律規(guī)定對(duì)違反環(huán)保法的企業(yè)可以罰款4000美元到10000美元。A企業(yè)嚴(yán)重違反了有關(guān)規(guī)定，但其積極配合污染治理，并及時(shí)采取補(bǔ)救措施，那么，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)其課處4000美元罰款；相反，B企業(yè)雖然違法程度較輕，但對(duì)行政機(jī)關(guān)所提出的環(huán)保建議沒(méi)有給予積極的配合，則可能被課處10000美元罰款。若按照機(jī)械法治主義論，這種處理似乎違背了比例原則，違反了合理性原則，屬于權(quán)力濫用，應(yīng)當(dāng)被撤銷(xiāo)。然而，能動(dòng)法治主義論告訴我們，這樣處理更符合現(xiàn)代國(guó)家參與型行政或互動(dòng)型行政的理念，更有利于公共利益和個(gè)體利益的協(xié)調(diào)。而美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)則告訴我們，這樣處理不僅是能動(dòng)法治主義理念的體現(xiàn)，而且極具實(shí)效性。

[9]據(jù)北京市高級(jí)人民法院統(tǒng)計(jì)，1990年10月1日至1999年底北京市三級(jí)人民法院共執(zhí)結(jié)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制案件23533件，雙方當(dāng)事人執(zhí)行和解的有1178件，占結(jié)案數(shù)的5%.

[10]參見(jiàn)［日］南博方著，楊建順譯《行政訴訟中和解的法理（上）》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年春季號(hào)，第88-102頁(yè)。