導(dǎo)語：行政指導(dǎo)法律制度論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

提要：行政指導(dǎo)已經(jīng)在我國經(jīng)濟和社會生活中擔(dān)當(dāng)了重要角色，由于其地位特殊也不斷引發(fā)激烈的爭論，法學(xué)研究在這方面明顯滯后于實踐的發(fā)展，不僅無法有效指導(dǎo)實踐，甚至用現(xiàn)有理論難以解釋實踐中不斷涌現(xiàn)的新事物。本文擬對行政指導(dǎo)理論研究存在的問題、行政指導(dǎo)的本質(zhì)特征和行政指導(dǎo)在我國的發(fā)展和完善作出探討，以期對立法與實踐有所助益。

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)，法律體系，定位

隨著科學(xué)技術(shù)的日新月異、新經(jīng)濟迅速發(fā)展及市場經(jīng)濟的不斷調(diào)整和完善，行政管理理念和方法的創(chuàng)新發(fā)展成為一種巨大的社會需要和社會發(fā)展動力。由于行政指導(dǎo)在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的行政實務(wù)中日益顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應(yīng)性，行政指導(dǎo)在一些西方國家經(jīng)歷了從爭議到謹(jǐn)慎采用到非常重視的階段，行政指導(dǎo)作為對傳統(tǒng)依法行政的一種必要補充和一種靈活有效的行政活動方式，已越來越多地運用于市場經(jīng)濟國家的經(jīng)濟與行政管理過程中，成為當(dāng)代行政管理和行政法學(xué)的重要范疇。我國的行政指導(dǎo)是建立和完善市場經(jīng)濟、轉(zhuǎn)變行政管理模式的必然產(chǎn)物。行政指導(dǎo)已經(jīng)在我國經(jīng)濟和社會生活中承擔(dān)了重要角色，由于其地位特殊也不斷引發(fā)激烈的爭論，法學(xué)研究在這方面明顯滯后于實踐的發(fā)展，不僅無法有效指導(dǎo)實踐，甚至用現(xiàn)有理論難以解釋實踐中不斷涌現(xiàn)的新事物。本文擬對行政指導(dǎo)理論研究存在的問題、行政指導(dǎo)的本質(zhì)特征和行政指導(dǎo)在我國的發(fā)展和完善作出探討，期對立法與實踐有所助益。

一、當(dāng)前行政指導(dǎo)法學(xué)理論研究中的誤區(qū)及理論指導(dǎo)下實踐中存在的問題

我國行政法學(xué)界對行政指導(dǎo)的研究相對滯后，已有學(xué)者開始關(guān)注行政指導(dǎo)問題，但總的來說這方面的研究還比較薄弱。多年來在學(xué)術(shù)刊物上公開發(fā)表的行政指導(dǎo)專題論文很少，許多法律院系長期未將行政指導(dǎo)列為行政法課程的基本內(nèi)容進行教學(xué)。教學(xué)、宣傳工作長期處于滯后和幼稚狀態(tài)，導(dǎo)致行政機關(guān)工作人員和公眾不了解、不理解和無法正確運用行政指導(dǎo)，阻礙了行政指導(dǎo)的順利實施。

（一）行政指導(dǎo)理論研究中的誤區(qū)

學(xué)術(shù)界對于行政指導(dǎo)的概念、范圍、作用都存在爭議理解不一樣，有些觀念根本對立?，F(xiàn)就一些觀點擇要分析如下：

1、行政指導(dǎo)在施行對象上是否只能針對特定的行政相對人個別施行，而不能大范圍施行。有學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)應(yīng)針對特定的組織或個人1，有的學(xué)者則認(rèn)為行政指導(dǎo)針對的是社會上具體的公民、法人或其他組織2，還有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)針對的是特定的行政相對人3.

這種建立在針對特定行政相對人進行指導(dǎo)的理論無法解釋我國經(jīng)濟活動和行政管理中的很多問題，例如我國的產(chǎn)業(yè)政策對相關(guān)產(chǎn)業(yè)進行指導(dǎo)，在全國范圍內(nèi)對相關(guān)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生了巨大的影響，并不局限與特定的企業(yè)和個人。在國外，如法國，廣泛產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整，推動了國民經(jīng)濟的全面發(fā)展，成功地使法國成為一個具有現(xiàn)代工業(yè)、科技先進的世界強國。持這種觀點的學(xué)者，一般是以日本的行政指導(dǎo)為藍(lán)本的，因為日本強調(diào)對特定企業(yè)的個別指導(dǎo)。但是，實際上日本的行政指導(dǎo)領(lǐng)域是非常寬廣的，對特定企業(yè)的行政指導(dǎo)只不過是日本通過產(chǎn)業(yè)政策對經(jīng)濟進行指導(dǎo)的具體表現(xiàn)。

2、行政指導(dǎo)行為在性質(zhì)上是否只包括具體行政行為而不包括抽象行政行為。這個問題與上面的問題相關(guān)聯(lián)。通常我們認(rèn)為針對特定對象的行政行為都是具體行政行為，而抽象行政行為的特征則是針對不特定對象，可以反復(fù)適用。有學(xué)者基于行政指導(dǎo)只能針對特定行政相對人的理論不承認(rèn)行政指導(dǎo)中含有抽象行政行為。

實際上對這個問題，我們可以分兩個層次進行探討：一方面，考察各國行政指導(dǎo)制度和我國的表現(xiàn)實踐，我們可以看到各國都在大量運用制定產(chǎn)業(yè)政策、投資導(dǎo)向政策、經(jīng)濟發(fā)展綱要等方式進行行政指導(dǎo)，抽象行政行為實際上在行政指導(dǎo)中承擔(dān)著更為重要的作用。另一方面，針對特定的對象進行的行政指導(dǎo)也往往是為了實現(xiàn)國家的產(chǎn)業(yè)政策、經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃設(shè)立的目標(biāo)。由于行政指導(dǎo)的特殊性，不僅可以有法律法規(guī)依據(jù)，還可以有政策依據(jù)，政策依據(jù)本身往往是行政指導(dǎo)有機組成部分。因此，在行政指導(dǎo)中排除抽象行政行為是不適當(dāng)?shù)?。如果真的排除了抽象行政行為的行政指?dǎo)，那么行政指導(dǎo)的作用就會被大大壓縮，起不到應(yīng)有的作用。

3、行政指導(dǎo)是否必須有法律依據(jù)。我國學(xué)者大多主張行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)有法律、法規(guī)依據(jù)。有學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)在法律法規(guī)規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)進行。4有的學(xué)者更指出，行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)有組織法上的依據(jù)，也可以根據(jù)政策施行。日本學(xué)者通常對于行政指導(dǎo)的法律依據(jù)則沒有過多強調(diào)。日本學(xué)者鹽野宏認(rèn)為行政指導(dǎo)不應(yīng)當(dāng)超過組織規(guī)范的范圍；行政指導(dǎo)是事實行為，對于行政相對人沒有直接的強制，因而無論是依據(jù)侵害保留，還是根據(jù)權(quán)力保留的原則，行政指導(dǎo)都不需要法律依據(jù)。5

筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)的法律依據(jù)在于其本身職能的限制和行政管理領(lǐng)域內(nèi)的法律、法規(guī)和規(guī)章，以及國家和地方政府的重大政策。行政指導(dǎo)作為柔軟靈活的行政方式，通?？空{(diào)動行政相對人自愿協(xié)作政府實施管理的積極性，以彌補立法的不足和空白，降低行政成本。行政指導(dǎo)從根本上說是行政機關(guān)的行政權(quán)力。而在我國，這種權(quán)力的取得往往并沒有組織法上的明確依據(jù)。根據(jù)《憲法》的規(guī)定，地方政府對于政府部門及政府派出機構(gòu)的設(shè)置、權(quán)力范圍可以作出規(guī)定。由于我國至今沒有行政編制法，行政主體也是中央主導(dǎo)，沒有完善的地方自治體系，而這種設(shè)置又很難要求全國范圍內(nèi)體現(xiàn)一致。行政機關(guān)的權(quán)力既來自于組織法和部門法律的授予，也來自設(shè)立該行政機關(guān)時的“三定”方案（這種方案由政府的公開）。“三定”方案對于行政機關(guān)職能的定位往往是概括的。行政機關(guān)基于“三定”方案規(guī)定的職能主動履行職責(zé)，是符合憲法與組織法規(guī)定的。此外，我國市場經(jīng)濟條件下，特別是在尚無具體法律規(guī)范的領(lǐng)域中，主要是基于法律精神、原則和政策規(guī)定而采取的行政指導(dǎo)措施，顯然具有廣義的“法”的依據(jù)，是現(xiàn)代依法行政的一種特殊表現(xiàn)形式。因此，不能僅僅看到某些行政指導(dǎo)行為沒有行政法上的具體規(guī)定這一表面現(xiàn)象，就簡單地得出行政指導(dǎo)不合法的結(jié)論?，F(xiàn)階段，一味強調(diào)行政指導(dǎo)必須要具有組織法和實體法的雙重依據(jù)，在我國是很難做到的，也沒有必要做到。

4、行政指導(dǎo)是否與行政計劃、行政許可、行政處罰等截然分開。很多學(xué)者在研究行政指導(dǎo)時，一再強調(diào)行政指導(dǎo)的獨特屬性，忽視了行政指導(dǎo)與行政計劃、行政許可、行政處罰等手段的密切聯(lián)系，結(jié)果卻使得行政指導(dǎo)的定義更加模糊，甚至被忽視。實際上，行政指導(dǎo)作用于行政管理的各個領(lǐng)域（鹽野宏語），必然與其他行政手段交替運用或者互相輔助。將行政指導(dǎo)強行與其他行政手段隔絕的結(jié)果是行政指導(dǎo)成了虛幻的影子，最后難以說清楚行政指導(dǎo)究竟是什么?？疾煲幌滦姓笇?dǎo)的過程，我們會發(fā)現(xiàn)行政指導(dǎo)以科學(xué)的行政計劃與行政決策為前提，以柔性靈活的手段為管理手段，以行政許可、行政處罰為補充（或曰后盾）。鹽野宏將日本的行政指導(dǎo)分為三類，其中一類就是規(guī)制性行政指導(dǎo)，是以規(guī)制作為行政相對人的私人企業(yè)的活動為目的的行政指導(dǎo)，有時候可以在沒有規(guī)制法律依據(jù)的情況下進行。與一些學(xué)者的想象或者表面認(rèn)識相

反，被我們視為經(jīng)典的日本行政指導(dǎo)，也許從來就沒有想過只靠說服就能完成行政目標(biāo)（我們有的學(xué)者則堅信這一點，時刻小心地將行政指導(dǎo)與其他行政手段截然分開，惟恐發(fā)生雜交或變種），而是在說服的背后，拌以胡蘿卜（產(chǎn)業(yè)扶持、優(yōu)惠貸款），加大棒（行政處罰、行政許可等）。學(xué)者們也許要提出不同意見，認(rèn)為這不符合依法行政的要求（的確，當(dāng)我們看到想象中的法治模式與發(fā)達(dá)國家的實踐并不一致，我們的心理是有反差的，很多人寧愿選擇不相信）。但是，我們要看到，行政指導(dǎo)與其伴隨的行政許可、行政處罰等在行政目的上是統(tǒng)一的，客觀上我們希望市場經(jīng)濟主體能夠按照行政指導(dǎo)的要求去行事，從而達(dá)到行政指導(dǎo)的目的。當(dāng)這種行政指導(dǎo)不被尊重、執(zhí)行的時候，必要情況下，可以實施行政處罰和行政許可等手段。實際上，大多數(shù)市場經(jīng)濟主體基于理性判斷和對行政機關(guān)的信賴是遵從行政指導(dǎo)的（無需有行政處罰等措施），這也恰好是行政指導(dǎo)的施行者所樂于見到的效果。

5、甚至對行政指導(dǎo)的作用領(lǐng)域也有爭議，有人堅持認(rèn)為是經(jīng)濟中存在行政指導(dǎo)，而在社會文化領(lǐng)域不存在行政指導(dǎo)。實際上，行政指導(dǎo)覆蓋了經(jīng)濟和社會管理的各個方面。例如在輔導(dǎo)大學(xué)生就業(yè)、建立社會保障體制、提倡健康文化生活等方面行政指導(dǎo)都擔(dān)當(dāng)了重要角色。

此外，學(xué)界對于行政指導(dǎo)在研究方法上也有誤區(qū)：

1、研究對象上側(cè)重于對國外如日本、德國、美國行政指導(dǎo)進行分析，并且往往只限于

表象分析，而不愿分析形成行政指導(dǎo)制度的內(nèi)在動因。將國外制度直接套用于中國實踐，卻沒有深入對國內(nèi)情況分析，研究行政相對人對于行政指導(dǎo)的實際需要。忽視了上個世紀(jì)以來國外的行政指導(dǎo)也在急劇變化，只愿意選取某個國家的某個階段的行政指導(dǎo)來佐證自己的已有觀點。

2、研究領(lǐng)域狹窄，側(cè)重于憲法、行政法領(lǐng)域，研究重點在于行政指導(dǎo)如何與法制原則一致、討論如何完善責(zé)任制度、救濟制度等表面問題，缺乏對于行政指導(dǎo)存在的社會基礎(chǔ)、文化傳統(tǒng)，在國家發(fā)展的不同階段如何利用行政指導(dǎo)來促進經(jīng)濟和社會發(fā)展，各國行政指導(dǎo)的本質(zhì)屬性等深層次問題的研究。而且行政指導(dǎo)是涉及到政治經(jīng)濟體制的全局問題，必須要站在全局高度，從法律、經(jīng)濟、社會等各個角度進行通盤考慮，全面把握。我國從行政指令性管理過渡到行政指導(dǎo)體現(xiàn)了深層次的政治、經(jīng)濟變革，而目前法學(xué)研究缺乏統(tǒng)管全局的勇氣與魄力，沒有準(zhǔn)確地把握行政指導(dǎo)的本質(zhì)屬性和社會經(jīng)濟發(fā)展對行政指導(dǎo)的實際需求，僅僅被動地反映了改革的成果，缺乏前瞻性的、深層次的研究，因此也難以對實踐進行有效指導(dǎo)。例如，學(xué)者們重點關(guān)注的對特定企業(yè)的指導(dǎo)，實際與我國的現(xiàn)實完全脫節(jié)，現(xiàn)階段我國不具備大規(guī)模實施對特定企業(yè)進行指導(dǎo)的條件，過于強調(diào)這一點反而會造成對企業(yè)的損害。

（二）我國行政指導(dǎo)實踐中存在的問題

行政指導(dǎo)行為在我國現(xiàn)階段已逐漸受到人們注意，逐漸運用于行政管理諸多領(lǐng)域，取得了有目共睹的成效。但是由于我國經(jīng)濟體制和行政管理體制都在轉(zhuǎn)型中，缺乏行政指導(dǎo)的經(jīng)驗，法學(xué)理論研究不足，對實踐指導(dǎo)不夠，目前行政指導(dǎo)實務(wù)普遍地存在著程序不夠公開、責(zé)任不夠明確、救濟缺乏力度等問題。

1、行政指導(dǎo)立法的不夠完善。法學(xué)研究不足，理論探討滯后，缺乏統(tǒng)籌考慮帶來了行

政指導(dǎo)立法的不足。行政指導(dǎo)行為的規(guī)范化、制度化程度偏低，缺乏定義性、程序性、救濟性的明確規(guī)定。在理論層面又模糊不清，無法對行政指導(dǎo)提供有效指導(dǎo)；在操作上，除少數(shù)領(lǐng)域外，多數(shù)行政管理領(lǐng)域尚未形成比較規(guī)范的指導(dǎo)制度。

2、很多行政機關(guān)對于運用行政指導(dǎo)的管理方式還不適應(yīng)，不了解，持觀望態(tài)度。行政指導(dǎo)行為盡管已是客觀存在的行政現(xiàn)象，而且法律法規(guī)規(guī)章和國家政策都已經(jīng)有一些具體規(guī)定，現(xiàn)實也需要我們積極運用行政指導(dǎo)的方式。但是由于一些行政機關(guān)對行政指導(dǎo)不太了解，不能自覺而主動地加以運用甚至不敢采用，甚至仍持完全否定和排斥的態(tài)度。很多行政機關(guān)誤以為“法制經(jīng)濟”就是“法律統(tǒng)制經(jīng)濟”，于是迷信法律強制手段，希望迅速達(dá)到行政目的，缺乏與行政相對人溝通的技巧、耐心和自信，對包括行政指導(dǎo)在內(nèi)的非權(quán)力強制手段持一種完全否定和排斥的態(tài)度。這種情形嚴(yán)重制約著行政指導(dǎo)措施的采用。

3、少數(shù)行政機關(guān)沒有正確理解行政指導(dǎo)的原則、作用，錯誤運用行政指導(dǎo)，將行政指導(dǎo)措施操作成了行政指令（命令）措施，侵害了相對人的行為選擇權(quán)和有關(guān)合法權(quán)益，致使出現(xiàn)行政相對人“希望給予指導(dǎo)但又害怕指導(dǎo)”的現(xiàn)象。

4、行政指導(dǎo)的前提存在問題。行政指導(dǎo)首先要求行政機關(guān)在認(rèn)真調(diào)研的基礎(chǔ)上作出科學(xué)的計劃和決策，這種計劃和決策應(yīng)當(dāng)是確實為經(jīng)濟和社會所必須，實施后能夠有效促進經(jīng)濟和社會的發(fā)展，行政相對人也會從中得到收益。然而，行政機關(guān)在這里做得還很不夠，經(jīng)常出現(xiàn)盲目計劃和錯誤決策，降低了行政相對人協(xié)作的積極性。

5、行政機關(guān)的設(shè)置和公務(wù)員的配備不能適合行政指導(dǎo)的要求。具體表現(xiàn)為行政機關(guān)工作人員和有關(guān)專業(yè)的學(xué)生不大了解和無法正確運用作為當(dāng)代行政法范疇的行政指導(dǎo)，這就不利于行政指導(dǎo)的科學(xué)化、規(guī)范化和制度化。行政機關(guān)的設(shè)置總體上脫胎于計劃經(jīng)濟體制，適應(yīng)的是指令性管理的要求，雖經(jīng)改革，仍顯體制僵硬，反映不靈敏，程序過多，不能適應(yīng)行政指導(dǎo)的要求。行政指導(dǎo)對于公務(wù)員的職業(yè)能力、溝通技巧、敬業(yè)精神都有很高要求，而現(xiàn)有公務(wù)員大多也習(xí)慣于以往的管理方式，并且專業(yè)知識不夠，很難勝任對管理專業(yè)認(rèn)真研究、統(tǒng)籌考慮、有效指導(dǎo)的要求。

6.對行政指導(dǎo)的救濟機制亟待完善。行政指導(dǎo)作為一種行政行為，必然存在違法運用、不當(dāng)運用或出現(xiàn)失誤的可能，因而需要加以約束和設(shè)定救濟辦法并有效運作，例如將其納入行政復(fù)議和司法審查的范圍。但實際上不但這方面的規(guī)定不完備，在某些方面幾乎是空白，這就使得行政指導(dǎo)的實施缺乏有效救濟。

二、國外行政指導(dǎo)理論與實踐給我們的啟發(fā)

（一）日本的行政指導(dǎo)

精英型行政官僚構(gòu)成的政府在經(jīng)濟發(fā)展的過程中起到了重要的作用，而行政指導(dǎo)就是日本政府的重要管理手段。與其他資本主義國家不同，日本政府制訂了具體的經(jīng)濟增長政策、通過優(yōu)惠勝者的方式刺激特定的部門或企業(yè)、改變市場獎勵機制的間接鼓勵等方面起推動經(jīng)濟發(fā)展的作用。行政指導(dǎo)引起爭議的原因在于，其并非由法律規(guī)定，而是一個負(fù)責(zé)任的政府機構(gòu)或官員在不具有明確的合法權(quán)力的情況下，能夠而且確實可以指導(dǎo)或誘導(dǎo)私營企業(yè)或個人采取或不采取某些舉動。這種行為被《倫敦經(jīng)濟學(xué)雜志》界定為行政指導(dǎo)。6盡管行政指導(dǎo)通過勸告、期望、指示、希望及建議等非強制性語言來表現(xiàn)，但行政指導(dǎo)仍具有較強的約束力和可行性。其原因來自制度上的保證，這種制度上的保證體現(xiàn)在政府所擁有的公共資金的分配、許可和認(rèn)可權(quán)、財政投資融資權(quán)及政策性減稅權(quán)等。日本由于行政機關(guān)精簡、社會保障費用小等原因，擁有大量的公共資金，以補助金等名義資助企業(yè)發(fā)展。其次，日本有廣泛的許可權(quán)和認(rèn)可權(quán)，通過對企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品品種、生產(chǎn)規(guī)模等的限制實現(xiàn)公平競爭、環(huán)境保護等目的。7

另外，政府還有被稱作財政投融資的貸款方式，是重要新興產(chǎn)業(yè)的主要資金提供者。政府利用上述手段，誘導(dǎo)企業(yè)協(xié)作實現(xiàn)行政計劃或者行政決策所制訂的行政目標(biāo)。同時，日本行政指導(dǎo)不僅有利誘的手段，也還有“威逼”的手段，這些手段是隱形的，這也是行政指導(dǎo)得以實現(xiàn)的后盾。當(dāng)然對此我國行政法學(xué)者很少愿意去正視，并且認(rèn)真予以研究。

從社會學(xué)的角度來看，日本行政指導(dǎo)得以成功，還在于其民眾對于行政權(quán)力的崇拜，信賴行政權(quán)力和行政官員，在一些案例中行政官員僅僅用口頭對企業(yè)進行指導(dǎo)，并沒有正式下文件，而企業(yè)也都認(rèn)真執(zhí)行。日本行政官員本身的高素質(zhì)、專業(yè)化也是行政指導(dǎo)得以成功的關(guān)鍵。日本行政官員均出身于國內(nèi)一流大學(xué)，而且都經(jīng)過了近乎殘酷的錄用考試（只有5%到2%的通過率）。日本嚴(yán)格的行政編制法，保持了精干的行政機關(guān)和公務(wù)員編制。而且日本公務(wù)員制度幾近完美，“有資格官僚”在日本行政機關(guān)作用重大、同輩者避免上下級關(guān)系，有效樹立了權(quán)威主義，行政機關(guān)對內(nèi)十分和諧高效，對外則成為集團主義、國家主義的基礎(chǔ)。行政官員的精英意識和拚命精神以及國家利益代表者自居的思想，再加上符合經(jīng)濟和社會發(fā)展方向的行政目標(biāo)，使得企業(yè)很難拒絕來自行政機關(guān)的行政指導(dǎo)。8

日本人其實很清楚這種日本式行政指導(dǎo)在各國行政法中間并沒有成功的范例，但是日本人其實也最清楚西方對于經(jīng)濟發(fā)展的不加干預(yù)的方式不適合日本，日本經(jīng)濟社會發(fā)展對于行政指導(dǎo)是迫切需要的。外國人看不大懂日本的行政指導(dǎo)，而日本人很長時間不愿去多談?wù)撔姓笇?dǎo)。但是日本的學(xué)者通常對于行政指導(dǎo)還是實事求是的。例如，關(guān)于行政指導(dǎo)與法律的關(guān)系，日本學(xué)者大多沒有強調(diào)行政指導(dǎo)的法律依據(jù)，也沒有明確表示行政指導(dǎo)不需要法律依據(jù)。9行政指導(dǎo)在日本經(jīng)濟騰飛階段起到了重大作用，將日本社會團結(jié)成了一個嚴(yán)密而有效的整體。在經(jīng)濟發(fā)展至上的國家目標(biāo)下，政府定期經(jīng)濟發(fā)展計劃，對經(jīng)濟發(fā)展作出預(yù)測，給國民增加信心。這種方式與我國執(zhí)行經(jīng)濟發(fā)展中長期計劃有類似之出，但是避免了以指令性為特點的計劃經(jīng)濟的盲目與低效率。由政府決定優(yōu)先發(fā)展項目和產(chǎn)業(yè)，并迅速予以扶持。對于夕陽產(chǎn)業(yè)則要求其合并、減產(chǎn)。行政機關(guān)利用規(guī)制限制某些領(lǐng)域的企業(yè)數(shù)目，監(jiān)督產(chǎn)品質(zhì)量與數(shù)量，維持有效競爭。此外，行政機關(guān)還出面對行業(yè)和企業(yè)進行整合，加強協(xié)調(diào)與合作，甚至對工人與企業(yè)的關(guān)系進行指導(dǎo)。10

但是，對于日本的行政指導(dǎo)，我們同樣也要完整地看待。在日本經(jīng)濟起飛階段和高速發(fā)展階段起到重要作用的行政指導(dǎo)在上個世紀(jì)80年代有已經(jīng)有了巨大的變化。行政活動受到來自外界更多的干預(yù)，行政決策已經(jīng)出現(xiàn)了多元化，行政指導(dǎo)的作用有所降低。上個世紀(jì)90年代制訂的《日本程序法》對于行政指導(dǎo)進行了全面規(guī)范，并且明確了行政指導(dǎo)的法律依據(jù)。11

總的說來，考察日本行政指導(dǎo)制度我們必須看清其賴以存在的真正基礎(chǔ)，正確評估其產(chǎn)生的重要作用，而且我們還必須對于日本的行政指導(dǎo)做階段性研究，已經(jīng)步入成熟的發(fā)達(dá)國家的日本今天的一些制度與起飛階段、高速發(fā)展階段的制度相比，顯然后者對于中國的發(fā)展更有借鑒價值。中國正在經(jīng)歷高速發(fā)展，以20多年就走完了西方一個多世紀(jì)的路程，與此同時法律制度也經(jīng)歷了巨大的變化，我們必須動態(tài)地研究法律制度，而不能指望一勞永逸地解決所有問題。

（二）美國的行政指導(dǎo)

美國有著長期的自由主義傳統(tǒng)，在經(jīng)濟領(lǐng)域歷來主張“無為”而治，但是在上個世紀(jì)30開始為克服經(jīng)濟危機奉行經(jīng)濟的干預(yù)主義，但是其干預(yù)的程度很低。自由企業(yè)的原則已經(jīng)深入美國公眾的心中；但是從傳統(tǒng)上看，美國又是一個實用主義的民族，并不排除自由企業(yè)的原則向行政指導(dǎo)作出重大讓步。美國在認(rèn)識日本的產(chǎn)業(yè)政策同時，也接受了日本的行政指導(dǎo)制度。12但是無論如何，美國缺乏日本那樣大范圍實行行政指導(dǎo)制度的經(jīng)濟基礎(chǔ)和歷史條件。美國的行政指導(dǎo)主要集中在以下方面：1、扶持中小企業(yè)。美國制訂了一系列的扶持中小企業(yè)的政策，推行優(yōu)惠各種政策，鼓勵、引導(dǎo)中小城市企業(yè)的經(jīng)營。主要手段有：一是資金扶持。包括科技撥款資助、貸款資助、減輕稅負(fù)等；二是技術(shù)援助。中小企業(yè)限于人力、財力、物力，在技術(shù)研發(fā)方面缺乏力度，行政機關(guān)出面提供技術(shù)指導(dǎo)和咨詢；三是訂貨扶持。在行政機關(guān)與意識地導(dǎo)向下，美國政府購買商品和勞務(wù)的支出，很大一部分流向中小企業(yè)；四是通過立法將上述扶持措施固定下來，并予以規(guī)范，減少人為因素。2、支持農(nóng)業(yè)發(fā)展。作為基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)，農(nóng)業(yè)在美國受到政府的重視和支持。政府重視農(nóng)業(yè)科學(xué)技術(shù)的研究與發(fā)展，大力發(fā)展農(nóng)業(yè)教育，并給予長期穩(wěn)定的弄產(chǎn)品更新?lián)Q代價格支持和各種農(nóng)業(yè)信貸和稅收的優(yōu)惠政策。3、有效影響外貿(mào)。事實上，美國一直在通過外貿(mào)政策來扶持本國工業(yè)，引導(dǎo)本國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化。對于外貿(mào)，美國政府主要通過調(diào)整關(guān)稅率、出口補貼、提供優(yōu)惠貸款等方式來鼓勵對外貿(mào)易。出于實用主義的考慮，美國政府從沒有對外貿(mào)真正自由放任過，行政指導(dǎo)在美國的外貌管理中處于重要地位。

（三）德國的行政指導(dǎo)

同樣是市場經(jīng)濟，德國的模式與美國并不相同。戰(zhàn)后西德推行的是社會市場經(jīng)濟模式。西德經(jīng)濟長期穩(wěn)定而均衡的發(fā)展。其根本原因在于德國政府建立、實施和完善了適合本國國情的社會市場經(jīng)濟體制和完善的宏觀調(diào)控手段。行政指導(dǎo)作為宏觀管理的核心手段，起到了重大作用。行政指導(dǎo)正確處理了政府與市場的關(guān)系，兼顧了公平與效率。政府在管理在經(jīng)濟和社會過程中運用了盡可能溫和的非強制性行政調(diào)控手段和財政、稅收等強制手段進行調(diào)控，成果顯著。與美國一樣，政府積極鼓勵中小企業(yè)發(fā)展，優(yōu)先發(fā)展高新產(chǎn)業(yè)、制訂區(qū)域開發(fā)計劃和預(yù)算計劃等制度，為企業(yè)投資和結(jié)構(gòu)調(diào)整提供市場信息與建議。

通過對國外，特別是日本行政體制的考察，我們可以感受到：行政指導(dǎo)的核心是行政機關(guān)適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，根據(jù)本國國情，以引導(dǎo)經(jīng)濟和社會的健康有序發(fā)展為己任，積極務(wù)實地干預(yù)、引導(dǎo)經(jīng)濟和社會發(fā)展。其實質(zhì)在于在依法行政的前提下，發(fā)揮行政權(quán)的靈活主導(dǎo)作用，不拘一格地利用多種方式。行政指導(dǎo)制度是各國在實踐中根據(jù)各自的實踐逐步形成的，而不是預(yù)設(shè)各種清規(guī)戒律，紙上談兵。行政指導(dǎo)也存在一些問題，需要我們加以注意。因此，我們借鑒國外的行政指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)實事求是，掌握行政指導(dǎo)的本質(zhì)特點，推動我國行政指導(dǎo)理論與實踐的發(fā)展。

三、我國行政指導(dǎo)法律制度的正確定位

（一）行政指導(dǎo)的法理價值

1、行政指導(dǎo)體現(xiàn)了行政機關(guān)在經(jīng)濟和社會發(fā)展中的重要責(zé)任。從行政機關(guān)的設(shè)置和功能來看，其必然以推動經(jīng)濟和社會的健康發(fā)展、維護公共利益為己任。行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政目的，積極主動實施行政指導(dǎo)行為是其履行職責(zé)的一種表現(xiàn)。如果行政機關(guān)不能考慮大事情，不愿積極主動地去履行職責(zé)，從小團體利益出發(fā)，有利就拼命爭搶，無利就想方設(shè)法推托，那么這種行政機關(guān)從行政管理的角度來看就沒有存在的必要。畢竟公眾用納稅所得來養(yǎng)活行政機關(guān)工作人員，只是為了讓他們提供更好的公共產(chǎn)品。同時行政機關(guān)對其作出的行政指導(dǎo)行為要充分負(fù)責(zé)，如果指導(dǎo)方以實際的強制力來迫使受指導(dǎo)方服從指導(dǎo)措施，一旦造成損害后果則應(yīng)由

指導(dǎo)方承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任；如果受指導(dǎo)方不接受行政指導(dǎo)，執(zhí)意實施違法行為，或明知該指導(dǎo)行為是錯誤的，卻出于自身利益考慮等原因而自愿接受該指導(dǎo)行為并導(dǎo)致違法侵權(quán)，則應(yīng)由該相對人承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。由此可見，從現(xiàn)代法治社會強調(diào)明確法律責(zé)任、建立責(zé)任機制的角度看，行政指導(dǎo)是符合或者說能夠符合這一價值追求和行為準(zhǔn)則的。

2、行政指導(dǎo)體現(xiàn)了秩序的要求。對于傳統(tǒng)的東方國家來說，秩序具有極為重要的價值，維護社會秩序，這是社會發(fā)展的起碼要求。這種社會秩序，也就是該社會的人們共同生活的規(guī)范狀態(tài)，社會成員都有義務(wù)加以遵守和維護。作為社會控制方式的調(diào)整措施是多種多樣和不斷發(fā)展的。就國家行政機關(guān)而言，在管轄事務(wù)范圍內(nèi)有責(zé)任因地制宜、因時制宜地采取各種有效措施來維護正常的社會生活秩序。其中就包括比較靈活實用的行政指導(dǎo)措施。從實施效果看，在某些特殊情況下，行政機關(guān)采取比較柔軟靈活的行政指導(dǎo)措施并配合其他措施（如較硬的法律強制措施）來應(yīng)對某些社會管理需求，能更及時有效地保證社會生活的有序運行和持續(xù)發(fā)展，成本較低地維護社會秩序，顯然符合現(xiàn)代法治社會的價值追求和行為準(zhǔn)則。這可說是行政指導(dǎo)在當(dāng)今許多國家得以存在和逐步發(fā)展的又一個重要原因。例如在文化生活方式方面，行政機關(guān)要引導(dǎo)公眾建立正確的人生觀，樹立正確的生活方式，譴責(zé)的違法行為，并對極少數(shù)熱予以法律制裁，就能有效維持正常的文化生活方式。如果不加強指導(dǎo)，一味靠罰則會激發(fā)公眾的方案。

3、行政指導(dǎo)體現(xiàn)效率與公正的平衡。效率與公平的關(guān)系是法律實務(wù)和法學(xué)理論的一個重要問題，也是對行政指導(dǎo)行為的必然要求。從行政指導(dǎo)的基本特點來看，深入認(rèn)識和正確實施行政指導(dǎo)行為，有利于認(rèn)識和處理好效率與公平的關(guān)系。理由主要有兩點：一是行政指導(dǎo)是符合行政效率原則的行為。在面臨缺乏具體的法律調(diào)控依據(jù)或其不甚適應(yīng)客觀要求時，通過積極的行政指導(dǎo)措施能夠更及時有效地實現(xiàn)行政目標(biāo)，提高行政效率。二是行政指導(dǎo)并不背離社會公平原則。這既表現(xiàn)在相對人對行政指導(dǎo)措施有自主判斷和自由選擇權(quán)，又在因受到事實上的行政強制力致使其合法權(quán)益受到損害時能夠獲得相應(yīng)的救濟（我國已經(jīng)建立了起碼的救濟機制）?？梢?，行政指導(dǎo)能夠滿足行政效率和社會公平這兩方面的要求，符合現(xiàn)代法治社會關(guān)于處理好效率與公平關(guān)系的價值追求和行為準(zhǔn)則。

由以上分析中可以看出，行政指導(dǎo)行為與法律價值的上述范疇相通相容，符合人類行為最一般的價值追求和行為準(zhǔn)則，能與各個國家和地區(qū)的本土行政文化和法文化傳統(tǒng)相契合，具有一定的人文精神優(yōu)勢，具有必要的合法性、合理性和正當(dāng)性，能夠發(fā)揮獨特的社會作用。這或許就是行政指導(dǎo)行為在現(xiàn)代行政實務(wù)中能夠扮演重要角色的最深層的一些原因。

（二）行政指導(dǎo)體現(xiàn)了我國的國情。

行政指導(dǎo)具有依據(jù)的廣泛性、手段的非強制性、弱行為前置性（在下命令、懲罰、強制等強行為之前先說明解釋和警告勸戒等）等特征，注重法的精神而不拘泥于法的形式，實施法律行為宜謀求相對人的同意和協(xié)力以達(dá)到彼此和諧。從行政指導(dǎo)的這些特征不難看出，行政指導(dǎo)與我國儒家法思想中儒家法思想提倡德主刑輔，強調(diào)教育感化作用的特征吻合，這可說是行政指導(dǎo)在受儒家文化影響較大的亞洲國家比較易于推行的一個法文化原因。14行政指導(dǎo)在促進我國經(jīng)濟、社會與法治的協(xié)調(diào)發(fā)展方面能夠起到重要作用。這也正是我國市場經(jīng)濟條件下需要實施行政指導(dǎo)的深層原因之一。從我國現(xiàn)階段的發(fā)展來看，我國正在確立市場經(jīng)濟體制，相關(guān)制度還不健全。在這種情況下，我國的行政指導(dǎo)的概念、作用與日本、德國等均有很大的不同。實際上，通過上文的考察比較，日本實行行政指導(dǎo)也與德國、美國有很大不同，并沒有給自己施加更多的清規(guī)戒律。日本行政指導(dǎo)的核心在于行政機關(guān)執(zhí)行產(chǎn)業(yè)政策對具體企業(yè)的具體指導(dǎo)和非正式行政。依法行政要求政府改變以往思維方式，但是并沒有要求政府不作為，政府的積極指導(dǎo)是符合現(xiàn)代經(jīng)濟和社會的發(fā)展和行政管理改革方向的，行政指導(dǎo)是政府可以運用的有效手段。行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟迅速發(fā)展和行政民主化潮流這一宏觀背景下出現(xiàn)的重大和復(fù)雜的行政現(xiàn)象，需要系統(tǒng)深入地加以研究。研究行政指導(dǎo)要結(jié)合財政金融經(jīng)濟等相關(guān)學(xué)科，不可以僅僅局限于行政法和國外理論，那就會使得行政法誤入歧途。認(rèn)真整合行政指導(dǎo)的各種認(rèn)識，看清楚行政指導(dǎo)的實質(zhì)，創(chuàng)造性將行政指導(dǎo)予以規(guī)范，在我國的經(jīng)濟建設(shè)和公共管理領(lǐng)域發(fā)揮更大的作用。

在我國，由于過去長期實行傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制，受那種高度集權(quán)、強制命令的傳統(tǒng)觀念束縛很深，在體制轉(zhuǎn)型過程中還難以重視和正確運用政府的柔軟干預(yù)方式，因此從總體上說，行政實務(wù)界長期未能自覺地按現(xiàn)代市場經(jīng)濟的要求來運用行政指導(dǎo)，行政法學(xué)界也長期未能重視研究行政指導(dǎo)，這非常不利于在行政實務(wù)中正確實施行政指導(dǎo)行為，也不利于行政法學(xué)科體系的創(chuàng)新。隨著市場導(dǎo)向改革和經(jīng)濟社會發(fā)展的推進，行政指導(dǎo)的必要性、功效性和可行性及其負(fù)面性在行政實務(wù)中日漸顯露出來。

（三）我國行政指導(dǎo)法律制度的正確定位

在我國經(jīng)濟體制改革、政治體制改革、行政管理體制改革和法制改革以及思想文化變革的進程中，行政法和行政法學(xué)不斷創(chuàng)新發(fā)展，新的理論體系得以建構(gòu)，并對實踐產(chǎn)生了重要影響。近年來在行政指導(dǎo)研究領(lǐng)域取得很大進展，體現(xiàn)了我國行政法和行政法學(xué)在新時期的重大發(fā)展和未來發(fā)展趨勢。我國行政指導(dǎo)領(lǐng)域逐漸增強科學(xué)、民主和公正因素，行政機關(guān)積極運用和有效規(guī)范行政指導(dǎo)的行政方式，發(fā)揮其特殊作用和克服其負(fù)面效應(yīng)。

筆者認(rèn)為，通過與國外的理論與實踐相比較，結(jié)合我國實際，可以科學(xué)得出行政指導(dǎo)的定義：行政指導(dǎo)是行政機關(guān)基于經(jīng)濟社會發(fā)展的實際需要，在其職權(quán)范圍內(nèi)，通過科學(xué)論證制訂行政計劃、行政決定等確定的行政目的，適時靈活地采取符合法律制度及精神、原則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等柔性方法，取得行政相對人的協(xié)作，共同實現(xiàn)行政目標(biāo)的非強制性行政管理手段。也就是說，行政指導(dǎo)是以科學(xué)決策和計劃為前提，基于行政權(quán)力，實施的柔性管理方法。以行政指導(dǎo)為中心，行政機關(guān)可以綜合運用各種行政手段，例如行政許可、行政處罰、行政合同。單純的的行政指導(dǎo)在現(xiàn)實中是虛弱無力的。行政相對人聽從行政指導(dǎo)，是因為他們相信行政決策、行政計劃是經(jīng)過科學(xué)論證，值得信賴的，而且充分考慮了他們的利益（這一點對中國的老百姓來說至關(guān)重要），其次，為了加大行政相對人的積極性，還要輔之一經(jīng)濟利益或其他實在的好處，最后不聽從者還要付出一定的代價。

例如，前一段國家經(jīng)濟高速發(fā)展，政府經(jīng)過慎重評估，認(rèn)為經(jīng)濟過熱，要降低經(jīng)濟增長率。因此政府就運用宏觀行政指導(dǎo)的手段，要求企業(yè)減少固定資產(chǎn)投資。通過廣泛的宣傳，讓企業(yè)認(rèn)清形勢，認(rèn)可政府的行政目的。然后，運用消極的財政手段來抑制國家投資，運用貨幣政策提高利率，形成市場導(dǎo)向。當(dāng)然對于財政手段和貨幣手段很多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)歸如政府硬性管理手段范疇，不應(yīng)該納入行政指導(dǎo)的范疇，這里筆者不打算展開討論，僅將其作為參照。國家還使用限制工業(yè)項目立項的行政許可手段和減少土地供應(yīng)的政策手段（當(dāng)然有學(xué)者認(rèn)為這種政策已經(jīng)超出了《土地管理法》和《城

市規(guī)劃法》的規(guī)定，但是從現(xiàn)實看又是政府的必然選擇）。對于違規(guī)者不惜運用處罰手段，例如江蘇“鐵本事件”。但是總的說來是以行政指導(dǎo)為主要手段，而以行政許可、行政處罰等為例外。

國家為了實現(xiàn)行政目的，實現(xiàn)國家的穩(wěn)定發(fā)展，是利國利民的，也得到了全體國民的認(rèn)同，在具體實施上，國家希望能用指引、勸導(dǎo)的溫和方式，實現(xiàn)這一目的。因此，總體上是以行政指導(dǎo)為價值取向，但是由于存在具體的局部的利益與全局利益的沖突、個體的利益同總體利益的沖突，部分市場經(jīng)濟主體很難按照國家設(shè)想的計劃去行事，因此，國家要想保證行政指導(dǎo)的實施，必然傾向于使用行政許可、行政處罰等方式來對個案進行控制，以實現(xiàn)行政指導(dǎo)的目的。這種關(guān)系以行政指導(dǎo)為主導(dǎo)，以行政許可、行政處罰為補充（或曰后盾），有人也許要提出不同意見。但是，我們要看到，行政指導(dǎo)與其伴隨的行政許可、行政處罰等存在目的的統(tǒng)一性，客觀上我們希望能夠按照行政指導(dǎo)的要求去行事，從而達(dá)到行政指導(dǎo)的目的，而以行政處罰和行政許可為例外，而行政處罰和行政許可的目的也是為了實現(xiàn)行政指導(dǎo)的目的（如行政處罰法的目標(biāo)就是教育與懲罰相結(jié)合）。

對于我國的行政指導(dǎo)要適當(dāng)劃分作用范圍。在范圍上應(yīng)包括宏觀（中央政府對國內(nèi)不特定行政相對人實施）、中觀（省市縣等地方政府對其境內(nèi)的不特定行政相對人實施）和微觀（中央政府和地方政府對特定的行政相對人實施）三個方面。在市場經(jīng)濟體制完善以后，國家在對于經(jīng)濟在大部分情況下已經(jīng)不再使用指令性計劃，如果要對經(jīng)濟進行有效影響，必須運用行政指導(dǎo)的方法。

首先，宏觀的行政指導(dǎo)是必要的，決不能將行政指導(dǎo)看作只能針對特定行政相對人。實際上在我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展中宏觀行政指導(dǎo)是至關(guān)重要的。傳統(tǒng)的經(jīng)濟管理已經(jīng)名不符實，市場經(jīng)濟主體有自己的利益價值和戰(zhàn)略決策，即便因此受到損失，比如有的企業(yè)提出逆向思維，反市場而動，以取得先機，只要不違反國家的硬性規(guī)定，我們就不能硬性干涉。政府的宏觀措施很難產(chǎn)生具體的影響。因此，筆者更傾向于運用行政指導(dǎo)的概念，更加符合法治實際。實際上目前，我們對于具體的微觀指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)盡量少，而對經(jīng)濟的宏觀態(tài)勢必須重點關(guān)注。在手段的運用上，包括貨幣政策和財政政策，例如近期人民幣利率的提高。

其次，在涉及中觀的行政指導(dǎo)方面，由于我國是人口眾多、面積遼闊，各地情況千差萬別，很多事務(wù)靠中央出臺統(tǒng)一政策越來越難以管理，各地政府應(yīng)當(dāng)積極主動地根據(jù)本地具體情況，從經(jīng)濟和社會發(fā)展的大局出發(fā)，在服從中央統(tǒng)一產(chǎn)業(yè)政策和改革開放大局以及本地發(fā)展目標(biāo)的基礎(chǔ)上，積極推行行政指導(dǎo)，加強基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，大力改善投資環(huán)境，引導(dǎo)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展。中觀行政指導(dǎo)的重點在于，省市縣政府要統(tǒng)籌規(guī)劃，為當(dāng)?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境，營造親商的氛圍，提供信息、融資、基礎(chǔ)設(shè)施等項目的服務(wù)。例如，江蘇省盱眙縣政府在招商引資方面做的成績就很值得借鑒。

第三，在微觀的行政指導(dǎo)方面，與其他國家不同，目前很難加強。由于我國從嚴(yán)格計劃體制轉(zhuǎn)變過來，現(xiàn)在中層以上領(lǐng)導(dǎo)干部大多受到傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制的影響，缺乏專業(yè)知識，一般工作人員也缺乏溝通技能和愿望，再加上國有企業(yè)占主導(dǎo)地位的因素，對于特定企業(yè)的指導(dǎo)往往變成了粗暴的干預(yù)，行政指導(dǎo)會變成一如既往的瞎指揮，鮮有成功案例。例如，湖北省黃石美爾雅集團，由于地方政府的指揮，兼并了很多當(dāng)?shù)仄髽I(yè)，背上了很重負(fù)擔(dān)，最后步履艱難。這一點和很多抱著國外既有模式來衡量我國行政指導(dǎo)制度的法學(xué)家的想象恰好相反。

我國的行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)更多地針對中觀，宏觀次之，微觀又次之，這是與其他國家不同的地方。因為客觀上，我國選擇的是政府主導(dǎo)型的經(jīng)濟增長模式，我國的政治體制和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及東亞國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗都決定了我國政府應(yīng)當(dāng)積極介入經(jīng)濟和社會的發(fā)展。而不是退居幕后，無所作為。在我國，更需要對宏觀經(jīng)濟環(huán)境進行優(yōu)化，行政指導(dǎo)應(yīng)該在宏觀和中觀的層次起到更大作用。

對于行政指導(dǎo)的依據(jù)，我們要從寬理解。這種依據(jù)既包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章中一切有關(guān)公共行政管理的規(guī)定，即上述制定法規(guī)范，又應(yīng)包括一些基本的法理（包括法的精神、原則及人們對法現(xiàn)象所形成的其他普遍共識），在特殊條件下還包括那些尚未上升為法律規(guī)范的國家政策。這是因為，實踐早已證明，一些基本的法律原理、原則（如人權(quán)保障原則、信賴保護原則、正義原則、比例原則、公平負(fù)擔(dān)原則、正當(dāng)程序原則等）在法治實踐中具有難以替代的最基礎(chǔ)且最高度的導(dǎo)向功能，它們在依法行政的過程中起著重要的指導(dǎo)作用。由于我國經(jīng)濟和社會的迅猛發(fā)展，立法落后于現(xiàn)實的需要，行政機關(guān)應(yīng)該及時對經(jīng)濟的發(fā)展進行研究和評估，提出發(fā)展目標(biāo)和發(fā)展方向，制訂的行政計劃、產(chǎn)業(yè)政策等是符合公眾意愿和根本利益的，應(yīng)當(dāng)作為行政指導(dǎo)的依據(jù)。而基于尊重行政機關(guān)專業(yè)技能的考量，在國外司法機關(guān)對此也不予干涉。基于我國的現(xiàn)實，在這里我們要強調(diào)，不能將目前行政機關(guān)隨意制訂沒有經(jīng)過嚴(yán)格科學(xué)評估和正式程序的文件當(dāng)作行政指導(dǎo)的依據(jù)，那樣就真的違背了行政指導(dǎo)的原意，也與依法行政的原則背道而馳。

四、我國行政指導(dǎo)法律體系的完善

從憲法的層面來看，我國已經(jīng)充分注意到行政指導(dǎo)的作用，并在憲法的具體規(guī)定中多次得到體現(xiàn)。我國現(xiàn)行憲法規(guī)定對于集體經(jīng)濟、個體經(jīng)濟指導(dǎo)、幫助，以及國家組織和鼓勵植樹造林，保護樹木。此外，現(xiàn)行憲法中還有多處以指導(dǎo)、引導(dǎo)、提倡、幫助、鼓勵、獎勵等提法，對行政指導(dǎo)作出了規(guī)定。從法律的層面來看，很多法律條文也已經(jīng)體現(xiàn)了行政指導(dǎo)。《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第37條第2款規(guī)定：“國家鼓勵和引導(dǎo)農(nóng)民從事多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動?！痹摲ㄟ€采用鼓勵、支持等提法，對農(nóng)業(yè)行政指導(dǎo)作了多處規(guī)定。又如，《中華人民共和國勞動法》，在第5條、第6條、第10條、第11條、第67條、第75條等多處，采用提倡、表彰、獎勵、支持、鼓勵等提法，對行政指導(dǎo)作了規(guī)定。至于國務(wù)院制訂的行政法規(guī)，更是多處體現(xiàn)了行政指導(dǎo)?！吨腥A人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》等都規(guī)定了相關(guān)行政機關(guān)的行政指導(dǎo)職能。地方性法規(guī)（包括自治條例和單行條例）、部委規(guī)章、地方規(guī)章也有很多關(guān)于行政指導(dǎo)的規(guī)定，特別是《行政處罰法》、《行政許可法》出臺后，這一層級的立法已經(jīng)不能隨意運用行政處罰、行政許可等手段來實施管理，行政指導(dǎo)就逐漸成為有效手段。

從我國憲法、法律、法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)行政指導(dǎo)的規(guī)定來看，大多數(shù)是在實行改革開放以來向社會主義市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌過程中出臺的，這本身就說明行政指導(dǎo)是適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展要求的行政活動方式。但是這些規(guī)定的絕對數(shù)量還不多，相對數(shù)量則更少，尚不適應(yīng)市場經(jīng)濟條件下的公共管理需求。少數(shù)規(guī)定還帶有計劃經(jīng)濟模式的痕跡和影響。如憲法中規(guī)定的行政指導(dǎo)對象，是按所有制來劃分的。其實，行政指導(dǎo)也應(yīng)適用于國有企業(yè)。行政指導(dǎo)的名稱使用得較為龐雜，一般使用的是“指導(dǎo)”、“引導(dǎo)”、“鼓勵”、“提倡”等提法，在立法和行政立法中尚未見到完整地使用“行政指導(dǎo)”的提法，但《行政訴訟法》的司法解釋出臺后，這種情況已經(jīng)有所改變。

從我國現(xiàn)階段情況看，應(yīng)從

以下方面完善行政指導(dǎo)法律體系：

1、在制定我國《行政程序法》時對行政指導(dǎo)行為作出專門規(guī)定。對行政指導(dǎo)的定義、地位、作用、手段、目標(biāo)、實施主體、實施對象、實施程序、責(zé)任、救濟、賠償?shù)?，為實施行政指?dǎo)行為提供必要的一般法律依據(jù)。特別是在程序上體現(xiàn)行政指導(dǎo)程序的公開和公正。公開是公正的前提，行政指導(dǎo)行為如果透明度差，必然帶來許多弊端。作為重要的行政程序制度，行政公開對于民主行政和法治行政的實現(xiàn)具有重要作用，堪稱防治行政權(quán)力腐敗的一項簡便和實效的舉措，也被公認(rèn)為促使行政機關(guān)積極負(fù)責(zé)地為行政相對人提供行政服務(wù)的一種制度設(shè)計，所以許多國家都專門對此作出立法規(guī)范。我國應(yīng)當(dāng)借鑒別國經(jīng)驗和結(jié)合國情，有針對性地采取制度創(chuàng)新舉措，盡快完善包括行政公開在內(nèi)的行政程序制度15，切實增加行政指導(dǎo)行為的透明度。同時要明確規(guī)定行政指導(dǎo)賴以實施的手段，規(guī)范勸告、告誡、說服等相關(guān)制度。行政機關(guān)針對經(jīng)濟與社會管理的特殊需求，可采取書面或口頭形式對行政相對人進行勸告、告誡、說服等等，以謀求其為一定作為或不作為，以達(dá)到預(yù)期的行政目的。為保證此類行政指導(dǎo)行為的效果，行政機關(guān)的勸告、告誡、說服等行為應(yīng)力求規(guī)范化，以使受指導(dǎo)者明確地知曉行政指導(dǎo)行為的內(nèi)容和要求。

2、制訂行政決策法和行政計劃法?？茖W(xué)的行政決策和行政計劃行政指導(dǎo)的基礎(chǔ)。由于歷史原因，我國在推行科學(xué)的行政決策和行政計劃方面大大落后與經(jīng)濟和社會的發(fā)展，也對行政指導(dǎo)產(chǎn)生了很大的制約。盲目決策、輕率計劃已經(jīng)并且還在給我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展帶來重大的損失?，F(xiàn)代高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和市場主體的多元化都對行政決策和行政計劃提出了更高的要求。日本、法國等都有成熟的行政計劃制度設(shè)定。當(dāng)然，這種計劃與決策與以往計劃經(jīng)濟時制訂的計劃有根本的區(qū)別，主要是指導(dǎo)性計劃提出可供實現(xiàn)的目標(biāo)，并要求市場經(jīng)濟主體予以協(xié)作，而并不過多干預(yù)市場經(jīng)濟主體的自主性。因此，應(yīng)及時對行政計劃和行政決策作出明確的法律規(guī)定，體現(xiàn)公開化、民主化和科學(xué)化的要求。使行政計劃對我國經(jīng)濟與社會發(fā)展起到一種特殊的引導(dǎo)和指導(dǎo)作用。

3、及時制訂信息公開法?，F(xiàn)代社會是信息社會，及時、準(zhǔn)確、完整的信息溝通對一個公民、企業(yè)或社會組織來說至關(guān)重要。而行政機關(guān)因其地位、職能、工作性質(zhì)、人員素質(zhì)等特殊性，在信息的收集、整理和運用方面具有特殊優(yōu)勢。盡快制訂《信息公開法》16，建立健全行業(yè)、地方和全國的各種行政信息、提示制度，為行政相對人提供優(yōu)質(zhì)的信息服務(wù)，這對于正確引導(dǎo)行政相對人的行為選擇，保障經(jīng)濟與社會生活健康運行，無疑具有特殊意義。

4、及時制訂《行政獎勵法》，建立健全行政表彰、鼓勵、獎勵法律制度。社會主義市場經(jīng)濟和民主法治的發(fā)展需要發(fā)揮激勵因素的作用，經(jīng)濟主體的行為需要從正面加以引導(dǎo)、指導(dǎo)。行政機關(guān)通過正面表彰、鼓勵、獎勵等方式（包括非物質(zhì)激勵因素），引導(dǎo)和影響行政相對人的價值取向和行為選擇，這是行政指導(dǎo)的重要手段。行政表彰、鼓勵、獎勵不僅是單純的物質(zhì)利益手段，其中既包括物質(zhì)激勵措施，還包括且應(yīng)特別注重對精神激勵措施的采用，往往是兩種激勵措施的有機結(jié)合。

5、有的《行政訴訟法》關(guān)于行政指導(dǎo)救濟制度規(guī)定的基礎(chǔ)上，完善行政指導(dǎo)行為的責(zé)任與救濟法律制度。行政指導(dǎo)行為使用不當(dāng)也會損害行政相對人的利益損害，如果由于指導(dǎo)方的責(zé)任造成了對受指導(dǎo)方的權(quán)益損害，理應(yīng)予以救濟。因此必須建立相應(yīng)制度，以明確和追究責(zé)任，在此基礎(chǔ)上實施救濟。此類救濟目前遠(yuǎn)不完善，尚需規(guī)范化、制度化、法定化。就行政機關(guān)而言，其承擔(dān)行政指導(dǎo)行為責(zé)任的原因、條件和形式甚多，相應(yīng)的救濟渠道和方式也是多種多樣的，如酌情處理、復(fù)議、訴訟、賠償、補償?shù)鹊龋ú⒎撬械男姓笇?dǎo)行為糾紛都可提起訴訟）。為此需要通過制度創(chuàng)新，切實將行政指導(dǎo)行為納入上述救濟制度的范疇，建立科學(xué)合理的行政指導(dǎo)行為的責(zé)任與救濟制度，以利于保護行政相對人的合法權(quán)益，同時也利于保護行政機關(guān)實施行政指導(dǎo)行為以維護社會公益、達(dá)成行政目標(biāo)的積極性。

6、制訂《行政編制法》和《公務(wù)員法》，建立精簡高效行政機關(guān)，配備高素質(zhì)、敬業(yè)的公務(wù)員。有了上述法律制度，我們已經(jīng)可以構(gòu)建完整的行政指導(dǎo)法律體系。但是，再好的制度也要行政機關(guān)及其工作人員來執(zhí)行，因此結(jié)合我國行政體制的改革，制訂《行政編制法》和《公務(wù)員法》勢在必行。我們要建立精簡高效的行政機關(guān)，配備能夠適應(yīng)能力現(xiàn)實需要的公務(wù)員隊伍。為了確保公務(wù)員隊伍的穩(wěn)定，減少內(nèi)耗，我們也有必要建立正常晉升的公務(wù)員制度和合理的工資待遇。

注釋：

1王克穩(wěn)著：《經(jīng)濟行政法》，蘇州大學(xué)出版社1995年版，第232頁。

2王連昌、莫于川：《社會主義市場經(jīng)濟需要加強行政指導(dǎo)》，《行政法學(xué)研究》1994年第1期第39頁。

3胡建淼著：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第412頁。

4方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第203頁。

5［日］鹽野宏著，楊建順譯，姜明安審校，法律出版社1999年版，第145－148頁。

6[日]都留重人：《日本的資本主義——以戰(zhàn)敗為契機的戰(zhàn)后經(jīng)濟發(fā)展》，復(fù)旦大學(xué)出版社，1995年版，第117頁。

7到上個世紀(jì)90年代日本國民生產(chǎn)總值的40%在各種規(guī)制的控制下，而美國只有6.6%在規(guī)制的控制下。[日]白川一郎：《規(guī)制緩和的經(jīng)濟學(xué)》，寶石社1996年版，第5頁。

8這些對于日本行政指導(dǎo)的成功起關(guān)鍵作用的因素，很可惜至今國內(nèi)行政法學(xué)界并沒有進行認(rèn)真研究和探討，大家僅僅從限制行政權(quán)利、法律保留的角度去研究行政指導(dǎo)，千方百計證明行政指導(dǎo)符合依法行政的方針，使得在日本生機勃勃的行政指導(dǎo)在中國只能弱無聲息。

9南博方、室井力、原田尚彥等人關(guān)于行政指導(dǎo)的概念，均沒有象部分中國學(xué)者那樣強調(diào)法律、法規(guī)依據(jù)，甚至是雙重依據(jù)。[日]南博方著：《行政法1》，有斐閣1976年版，第216頁。[日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第150頁。[日]原田尚彥著：《行政法要論》，學(xué)陽書店1984年版，第163頁。

10參見王新生著：《政治體制與經(jīng)濟現(xiàn)代化——“日本”模式再探討》。社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版。第82頁。

11郭潤生、宋功德著：《論行政指導(dǎo)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第51頁。

12莫于川著：《行政指導(dǎo)要論》，人民法院出版社2002年版，第90頁。

14莫于川著：《行政指導(dǎo)論綱》，重慶出版社1999年版，第100—101頁。

15楊寅著：《中國行政程序法治化》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第225頁

16張明杰著：《開放的政府》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第214－223頁。