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在政府采購供應商資格審查過程中，幾乎所有的采購主體都要求參加項目競爭的供應商必須提供相應的保證金，招標采購文件的重要內容之一就是保證金條款，通常又分為締約保證金和履約保證金。供應商的投標文件或報盤文件如果沒有對采購文件中的保證金條款進行響應，必將導致廢標。為了保證政府采購項目順利進行，政府采購國際規(guī)則和各國的政府采購法中，都有資金擔保的規(guī)定。然而，我國的政府采購法中卻尋找不到一個有關保證金的條款。

實踐中，用保證金條款任意處罰供應商的現(xiàn)象非常普遍，歸還保證金的時間沒有統(tǒng)一的規(guī)定，交納保證金的數(shù)額也無統(tǒng)一的比例，且采購機構尤其是以營利為目的的招標公司都特別在乎供應商所交納的保證金。因為預收的巨額保證金一方面可以合法地為尋租人無風險地獲得更大的商業(yè)機會，另一方面又可長期占用巨額的保證金利息，作為自己“合法”的利潤收入。

我們可以結合實踐和相關法律來看一下政府采購中的保證金性質和缺位情況。

首先，采購主體沒收投標保證金無法定依據(jù)。投標保證金不屬于定金，不能適用定金罰則。然而，幾乎所有的招標采購文件都有沒收投標保證金的條款。投標保證金是投標的擔保形式，為了保證招標采購文件的內容能夠得到執(zhí)行而設定的。供應商交付投標保證金只是獲得締約的機會，但不能確定是否能夠獲得政府采購合同。而定金屬于違約金交付定金是確保合同的履行為目的的由合同當事人給付另一方金錢或者其他代替物。（我國《擔保法》有定金罰則。）實踐中，采購人或采購機構往往將投標保證金按定金罰則執(zhí)行，是沒有任何法律依據(jù)的。

例如，新疆維吾爾自治區(qū)政府采購中心2005年6月7日對中標供應商北京瑞源大陸科技發(fā)展有限公司的一則處理決定：供應商在自治區(qū)政府采購警用設備項目中對某產品投標中標，但在中標112天后函告確認無法執(zhí)行該項目合同，不能承擔中標商應當承擔的責任和義務，要求取消貴公司的中標資格，招標方經(jīng)研究予以同意。根據(jù)財政部《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第七十五條規(guī)定，供應商的行為已屬違約，因此作出沒收投標保證金等處罰內容。案例所述的沒收投標保證金的處罰依據(jù)是行政規(guī)章所規(guī)定的，但行政規(guī)章中的這一條款違反了處罰法定的基本原則，為無效內容。因為我國《政府采購法》中不存在“沒收投標保證金”的處罰條款，況且我國的政府采購合同為民事合同，不能適用行政處罰的形式。

其次，政府采購中的履約保證金不屬于定金。不論供應商是否同意和自愿，采購主體與中標供應商簽訂合同時往往將投標保證金轉為履約保證金，發(fā)生爭議時援引定金罰則。這一方面缺乏法律根據(jù)，另一方面也是屬于強制交易。雖然我國《招標投標法》第四十六條第三款規(guī)定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。但這部法律沒有規(guī)定這里的履約保證金的性質，也未指引適用我國《擔保法》、《合同法》中的定金罰則。筆者認為，招標投標法僅對中標供應商規(guī)定履約保證金的內容，而對招標采購人卻沒有規(guī)定相應的責任，是違反民事合同公平原則的，與我國政府采購法第四十三條存在抵觸。有關的行政規(guī)章似乎意識到了這一點，對于履約保證金作了擴大解釋。2003年3月8日，國家發(fā)改委、建設部、鐵道部、交通部、信息產業(yè)部、水利部、中國民用航空總局七部委局聯(lián)合頒布的《工程建設項目施工招標投標辦法》（以下簡稱《辦法》）第八十五條規(guī)定，招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金。筆者認為，《辦法》中的履約保證金相當于定金罰則，但與《擔保法》和司法解釋的有關規(guī)定存在抵觸。此外，工程招標采購目前還不屬于我國現(xiàn)行的政府采購法所適用的范圍。

政府采購中的保證金應該通過立法予以規(guī)范。不論是投標保證金還是履約保證金，具體數(shù)額比例、返還日期、權利義務等必須有明確的法律規(guī)范，從而才具有可操作性。未來的政府采購法修改時，可以借鑒《辦法》的內容制訂。根據(jù)《辦法》第三十七條規(guī)定，招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標保證金。投標保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。投標保證金一般不得超過投標總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣。投標保證金有效期應當超出投標有效期三十天。投標人應當按照招標文件要求的方式和金額，將投標保證金隨投標文件提交給招標人。投標人不按招標文件要求提交投標保證金的，該投標文件將被拒絕，作廢標處理。