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ABSTRACT

Thestudyofreviewableadministrativeactions,orthescopeofjudicialreviewofadministrativeactionsofthePeople’sRepublicofChina,haslongtimebeenthedisputesanddebatesofscholarsaswellaslawpractitionersofadministrativelitigationlaw.WithChina’sconstitutionaladoptionoftheessentialstatepolicyof“ruleoflaw”in1999andheraccessiontoWTO(WorldTradeOrganization)in2001,thestudyofthistopichasbecomeamoreheatedoneandenlargementofthescopeofjudicialreviewofadministrativeactionsseemstobeurgentlynecessaryandunavoidableinChina.

Beginningwiththeoriginalmeaningtheconcept“reviewableadministrativeactions”,or“thescopeofjudicialreviewofadministrativeactions”,theauthorofthispaperhasfirstdiscussedtheessentialvalueandfunctionofadministrativelitigation,historicaldevelopmentofthescopeofjudicialreviewofadministrativeactionsinChina;thenhehasbrieflymadeacomparativestudyofthetopicwithreferencetoitsequivalentsinotherstates,whichshowsthatthenon-reviewableadministrativeactionsinChina,suchas“abstractadministrativeactions”,“finaladministrativeactions”andeven“inneradministrativeactions”canwellbereviewedsincejudicialsupervisionandreviewforadministrativeactionsisonlythenaturalconclusionoftheconceptionof“stateruledoflaw”,andthusthedetailedlistingof“reviewableadministrativeactions”seemstobeonlyunnecessaryandmisleading;andlastbutnotleast,theauthormadeadetailedstudyofthestipulationsinWTORulesconcerningjudicialreview,whichrequirethat“abstractadministrativeactions”,“finaladministrativeactions”,etc.,shallfallinthejurisdictionofjudicialreview.

SotheimprovementandenlargementofthescopeofjudicialreviewofadministrativeactionsinChinaisbothunavoidableandclear:tomakeamendmentstotheadministrativelitigationlawtoreview“abstractadministrativeactions”,“finaladministrativeactions”and“inneradministrativeactions”;todeletedetailedlistingof“reviewableadministrativeactions”andtoestablishtheessentialruleinadministrativelitigationthatanyadministrativeactionsshallbejudiciallyreviewableunlessthelitigationisdefinitelyforbiddenbylawandharmfultotheprincipleofruleoflaw.MeanwhileadministrativecaselawsystemcanbeadoptedbyChinatoclarifyconfusionsrelatedwiththescopeofjudicialreview.

引言

行政訴訟受案范圍，或曰“可訴行政行為”（reviewableadministrativeactions），是行政訴訟中突出而重要的問題。究其實(shí)質(zhì)，乃是行政相對(duì)人在自己的合法權(quán)益遭受行政主體侵犯、或得不到行政主體的依法保護(hù)而產(chǎn)生行政爭(zhēng)議以后，能否真正得到司法救濟(jì)、維護(hù)自身合法權(quán)益的關(guān)鍵；同時(shí)，又是行政主體的行政行為（包括行政作為和行政不作為）是否被切實(shí)有效地置于司法監(jiān)督之下，從而確保行政主體依法行政、實(shí)現(xiàn)行政法治乃至“依法治國(guó)”目標(biāo)的關(guān)鍵。

我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟受案范圍存在諸多問題，如受案范圍過窄、在列舉方式上對(duì)不同案件類型的劃分及標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等。究其原因，乃是1989年4月4日頒布、1990年10月1日施行的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》是當(dāng)時(shí)時(shí)代和法律環(huán)境下的產(chǎn)物。在“民告官”還為新聞、行政訴訟尚未為人們普遍了解，思想、組織、人員、經(jīng)驗(yàn)、理論研究等等準(zhǔn)備都十分薄弱的情況下，行政訴訟的范圍不可避免地受到一定的限制。

隨著行政訴訟法實(shí)施10多年以來我國(guó)法制建設(shè)的發(fā)展、行政訴訟理論研究的深入與司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，特別是“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”法治原則的確立與2001年12月11日我國(guó)正式加入WTO（WorldTradeOrganization,世界貿(mào)易組織）新的時(shí)代背景與法律環(huán)境，都要求我國(guó)行政訴訟的受案范圍不能囿于1989年頒布的、并不十分成熟的《行政訴訟法》的樊籬之中而裹足不前。擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍、保障基本人權(quán)、促進(jìn)依法行政、完善社會(huì)主義民主與法治，已是理論界和法律實(shí)踐部門的共識(shí)。正是如此，1999年11月24日，最高人民法院審判委員會(huì)通過的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2000]8號(hào)）第1條“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”當(dāng)中，耐人尋味地用了“行政行為”一詞，而未照搬《行政訴訟法》第二條規(guī)定的“具體行政行為”一詞，恐怕并非是最高人民法院作出司法解釋時(shí)用詞的疏忽或不慎。上述看似疏忽與不慎的用詞，恰恰折射出作為國(guó)家最高審判機(jī)關(guān)在行政訴訟受案范圍問題上的擴(kuò)大傾向與面對(duì)立法現(xiàn)實(shí)的無奈。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)目前最高審判機(jī)關(guān)的司法解釋的權(quán)限，最高人民法院只有依照法律和行政法規(guī)，對(duì)適用法律法規(guī)的具體問題作出解釋的權(quán)力，而不能似英美判例法系國(guó)家那樣“法官造法”，更不能以司法解釋權(quán)侵奪國(guó)家的立法權(quán)。因此，誠(chéng)如學(xué)者指出的那樣，在目前《行政訴訟法》的框架內(nèi),《若干問題的解釋》無論怎么作擴(kuò)大解釋,都不能突破這一框架。

然而，“青山遮不住，畢竟東流去”。法治國(guó)家的目標(biāo)與實(shí)踐和WTO的規(guī)則都要求我國(guó)行政訴訟的受案范圍突破1989年頒布的、并不十分成熟的《行政訴訟法》的樊籬做出實(shí)質(zhì)性的擴(kuò)大。為此，依據(jù)法治國(guó)家的基本要求和原則，借鑒世界上法治化程度較高國(guó)家的成熟做法，從理論上研究WTO環(huán)境下我國(guó)行政訴訟受案范圍問題，供行政訴訟立法與審判實(shí)踐參考，就顯得尤為重要與緊迫。其理論和實(shí)踐的價(jià)值可以說是不言而喻。

一、行政訴訟受案范圍的涵義及我國(guó)

行政訴訟受案范圍的發(fā)展

（一）行政訴訟受案范圍的涵義與價(jià)值

對(duì)于“行政訴訟受案范圍”一語，學(xué)者或稱之為“司法審查的范圍（ScopeofJudicialReview）”；或“司法審查監(jiān)督的范圍”；或“法院/受理機(jī)構(gòu)的主管范圍”或“行政訴訟的范圍”等等，不一而足。其實(shí)盡管角度不同、用語各異，有關(guān)論點(diǎn)并無實(shí)質(zhì)性的差異，所揭示的都是在法治環(huán)境當(dāng)中司法機(jī)關(guān)對(duì)行政行為擁有的司法審查權(quán)限的大小；或者說，是行政相對(duì)人能夠通過司法程序?qū)υ斐勺陨聿焕娴男姓袨檫M(jìn)行司法救濟(jì)資源的多寡。因此，本文當(dāng)中，對(duì)行政訴訟受案范圍這一概念的涵義采用通常說法——“是指行政訴訟主管范圍或人民法院受理行政案件的范圍，是指人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的哪些行政行為擁有司法審查權(quán)，或者說是指公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)的哪些行政行為可以向人民法院提起訴訟的界限”，而避免細(xì)枝末節(jié)的比較。因?yàn)?，討論一下該問題的價(jià)值，要比糾纏于一個(gè)理解上并無實(shí)質(zhì)性差別的概念本身要有價(jià)值得多。

從前面學(xué)者的有關(guān)觀點(diǎn)不難看出，所謂行政訴訟的受案范圍，其實(shí)也就是行政訴訟的范圍；換言之，離開了行政訴訟的受案，也就沒有行政訴訟；要實(shí)現(xiàn)行政訴訟，則必然始于行政訴訟的受案，而終結(jié)于對(duì)所受行政訴訟案件的正確裁決。因此，行政訴訟的受案范圍的價(jià)值，在相當(dāng)程度上也就是行政訴訟本身的價(jià)值所在。

那么，對(duì)于行政訴訟受案范圍這一課題的研究，究竟有何價(jià)值？亦即行政訴訟的制度與實(shí)踐能夠滿足何種需求、對(duì)我們究竟有何用途。對(duì)于這個(gè)問題的回答，往往從有利于行政相對(duì)人及時(shí)有效地行使訴權(quán)，保護(hù)其合法權(quán)益；有利于正確處理司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，使行政訴訟同時(shí)起到監(jiān)督和維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政的作用；便于法院及時(shí)、正確的受案，減少和防止錯(cuò)誤受案或相互推諉等等審判實(shí)務(wù)操作層面上進(jìn)行探討。這種論述當(dāng)然不錯(cuò)，但未能超越單純的實(shí)務(wù)操作的研究框架，顯得過于具體。

而談到行政訴訟價(jià)值的專門研究，又有學(xué)者從“價(jià)值（value）”一詞本身的內(nèi)涵出發(fā)，在介紹、比較、分析和評(píng)價(jià)了控制行政權(quán)論、人權(quán)保障觀念、平衡論、法治價(jià)值論、保障行政權(quán)免受司法法院干擾價(jià)值觀點(diǎn)、效率價(jià)值觀點(diǎn)、保權(quán)控權(quán)兼并論等等論說以后，得出了行政訴訟的價(jià)值為秩序、效率、公正、自由的結(jié)論（且秩序處于行政訴訟價(jià)值之首位，即秩序優(yōu)于效率、效率優(yōu)于公正、公正優(yōu)于自由），贏得一些著名學(xué)者的高度評(píng)價(jià)。筆者認(rèn)為，“秩序、效率、公正、自由價(jià)值說”盡管總體上來說非常正確，但忽視了我國(guó)數(shù)千年的封建統(tǒng)治遺留了現(xiàn)代法治理念成長(zhǎng)的廣袤的文化沙漠、目前憲法訴訟制度幾無、行政權(quán)力一直膨脹過甚、行政訴訟應(yīng)有的價(jià)值一直亟待真正有效實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)狀，偏離了行政訴訟的自身特點(diǎn)，令人感覺行政訴訟的價(jià)值似乎與民事訴訟、刑事訴訟、行政復(fù)議、國(guó)家賠償甚至民商事仲裁等等并無任何質(zhì)的差別。故和上面過于具體的論述相反，此種論述似乎有失之于抽象有余、揭示行政訴訟價(jià)值問題的本質(zhì)與特點(diǎn)不足之嫌；并且，在一直強(qiáng)調(diào)秩序、行政效率本身并不低下，但自由、公正卻往往被忽略甚至被排斥的我國(guó)，將秩序置于行政訴訟價(jià)值的首位，似乎顯得有點(diǎn)南轅北轍、無視國(guó)情。

結(jié)合我國(guó)數(shù)千年的封建統(tǒng)治遺留了現(xiàn)代法治理念成長(zhǎng)的廣袤的文化沙漠、目前憲法訴訟制度幾無、行政權(quán)力一直膨脹過甚、行政訴訟應(yīng)有的價(jià)值一直亟待真正有效實(shí)現(xiàn)的國(guó)情，直面“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”憲法原則已經(jīng)確立與我國(guó)正式加入WTO、必須履行自己莊嚴(yán)的承諾和國(guó)際法義務(wù)這一新的時(shí)代背景與法律環(huán)境，從國(guó)家守信、民主政治、法治國(guó)家、人權(quán)保障等等高度考察這一問題，我們可以容易理解行政訴訟價(jià)值或行政訴訟受案范圍這一問題的價(jià)值所在：

1、正確確立行政訴訟的受案范圍，是切實(shí)兌現(xiàn)憲法所許諾的公民有關(guān)權(quán)利保障、實(shí)現(xiàn)真正意義上的憲政、彌補(bǔ)憲法訴訟制度的空白、防止憲法公民權(quán)被架空、憲法成為一紙空文的關(guān)鍵；也是促進(jìn)依法行政、深化法治的關(guān)鍵所在。

我國(guó)現(xiàn)行憲法以整章的的內(nèi)容、較前的順序規(guī)定了公民所享有的各種權(quán)利：平等權(quán)；選舉權(quán)和被選舉權(quán)；政治自由權(quán)（言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威）；宗教信仰自由權(quán)；人身自由權(quán)（人身自由、人格尊嚴(yán)、住宅不受侵犯、通信自由和通信權(quán)）；批評(píng)、建議、申訴、控告、檢舉和獲得賠償權(quán)；社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利（勞動(dòng)、休息、物質(zhì)幫助、退休人員生活保障權(quán)）；文化教育權(quán)利（受教育權(quán)和進(jìn)行科學(xué)研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)自由權(quán)）；婦女、兒童、婚姻、家庭和老人受國(guó)家保護(hù)權(quán)；華僑、歸僑和僑眷的合法權(quán)益受國(guó)家保護(hù)權(quán)等等多方面的權(quán)利，足以使美國(guó)憲法幾個(gè)修正案當(dāng)中的對(duì)公民權(quán)利片言只語的描述相形見拙；且隨便翻閱一本國(guó)內(nèi)的憲法學(xué)著作，均可見到有關(guān)我國(guó)憲法所規(guī)定的權(quán)利具有“廣泛性”、“真實(shí)性”、“平等性”、“一致性”的斷言。但是，現(xiàn)實(shí)告訴我們，我國(guó)憲法所作的美好設(shè)想在實(shí)際生活當(dāng)中遠(yuǎn)非盡如人意。如憲法監(jiān)督無力、憲法訴訟機(jī)制空白，勞動(dòng)教養(yǎng)、收容遣送、“雙規(guī)雙指”橫行無忌，法律架空憲法，行政規(guī)章、規(guī)范性文件甚至鄉(xiāng)政府、村委會(huì)的“紅頭文件”公然（或秘密地，因?yàn)榇祟愐?guī)定不少缺乏起碼的“透明性”）蠶食憲法、法律。當(dāng)然，造成這種狀況的原因很多，遠(yuǎn)非三言兩語可能表達(dá)；糾正這種狀況，更非良好的行政訴訟制度與實(shí)踐就能獨(dú)木支廈。但是，一個(gè)不可否認(rèn)的重要原因就是憲政制度的核心和保證——依法行政工作未能有效、充分落實(shí)：不僅行政程序、制度、內(nèi)容、理念上存在問題，更因?yàn)橹T多行政行為游離于司法審查之外，使得有權(quán)的行政機(jī)關(guān)、授權(quán)組織、受托組織和無權(quán)的其他組織（如證監(jiān)會(huì)、公立高等學(xué)校、村民委員會(huì)、行業(yè)管理組織、消費(fèi)者協(xié)會(huì)等等這類“準(zhǔn)政府組織”）都可“逍遙法外”、盡可放心大膽地實(shí)施違法或不當(dāng)行政行為而不用擔(dān)心司法審查。

通過正確確立行政訴訟的受案范圍，將行政訴訟落實(shí)到實(shí)處，使得行政機(jī)關(guān)和其他組織的行政行為置于司法審查之下，通過司法程序支持依法行政、糾正違法及不當(dāng)行政，可有效地促進(jìn)依法行政，落實(shí)、保障憲法賦予的公民權(quán)利，在一定程度上彌補(bǔ)我國(guó)憲法訴訟空白、憲法監(jiān)督無力所帶來的法治上的巨大不足。

2、正確確立行政訴訟的受案范圍，是擴(kuò)大司法監(jiān)督范圍、保障法院司法獨(dú)立、從司法角度實(shí)現(xiàn)“法治國(guó)”目標(biāo)的關(guān)鍵。

“司法獨(dú)立”也是我國(guó)憲法確立的制度和原則，更是WTO規(guī)則對(duì)成員國(guó)的要求。同樣，“司法獨(dú)立”在我國(guó)也是一個(gè)沉重而復(fù)雜的話題，絕非三言兩語可以說明，但原因之一就是司法審查制度不完善，與當(dāng)年的法國(guó)司法過多干預(yù)行政的情形相反，抽象行政行為逍遙于司法監(jiān)督之外，行政終局行為不受司法審查，內(nèi)部行政行為不容司法置喙，就是連不少具體的行政行為引起的爭(zhēng)議能否提起行政訴訟都要行政訴訟法乃至于最高法院通過司法解釋進(jìn)行不厭其煩的列舉，等等，造成我國(guó)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約顯得底氣不足，力度不夠。如此司法與行政分權(quán)的失衡，使得司法難以有效、充分地監(jiān)督行政，“司法獨(dú)立”也就難免大打折扣。故惟有通過正確確立行政訴訟受案范圍，加強(qiáng)司法監(jiān)督的力度，才可以讓司法機(jī)關(guān)有獨(dú)立的基礎(chǔ)和力量，從而從司法角度實(shí)現(xiàn)“法治國(guó)”目標(biāo)。

3、正確確立行政訴訟的受案范圍，是我國(guó)履行包括加入WTO承諾及WTO協(xié)議在內(nèi)的國(guó)家義務(wù)的必然要求。

我國(guó)自古以來乃是禮儀之邦，中華人民共和國(guó)更是一直倡導(dǎo)注重國(guó)際形象，信守國(guó)際義務(wù)，尤其是信守加入WTO后中華人民共和國(guó)應(yīng)當(dāng)信守的各項(xiàng)國(guó)際義務(wù)。就涉及行政行為的司法審查問題中國(guó)應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)而言，《關(guān)于中華人民共和國(guó)加入世界貿(mào)易組織議定書》當(dāng)中的“司法審議”有著明文規(guī)定：“中國(guó)應(yīng)設(shè)立或指定專門法庭和聯(lián)絡(luò)機(jī)構(gòu)，并建立起有關(guān)程序，以便能及時(shí)審查一切在《1994關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第10條第1款、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第6條以及《與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的相關(guān)條款中所提到的與執(zhí)行法律、法規(guī)、司法判決及普遍適用的行政裁決有關(guān)的政府行為。擬設(shè)立的專門法庭應(yīng)能處事公平，獨(dú)立于負(fù)有行政使命的機(jī)構(gòu)，并且與審查結(jié)果沒有實(shí)質(zhì)性的利益關(guān)系?！?。而《1994關(guān)貿(mào)總協(xié)定》第10條第1款、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第6條以及《與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的相關(guān)行政行為的司法審查條款當(dāng)中確立的審查范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)寬于我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟的受案范圍。因此，正確確立行政訴訟的受案范圍，是我國(guó)履行包括加入WTO承諾及WTO協(xié)議的國(guó)家義務(wù)的必然要求。

4、正確確立行政訴訟的受案范圍，是我國(guó)及時(shí)有效解決各種行政紛爭(zhēng)，在法治、文明的框架內(nèi)化解矛盾，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的真正穩(wěn)定與國(guó)家長(zhǎng)治久安的關(guān)鍵。

自從有了人類社會(huì)，有了國(guó)家，就有各種紛爭(zhēng)，當(dāng)然包括行政紛爭(zhēng)。解決的行政辦法自然很多，但粗粗劃分下來，似乎又不外乎兩大類：法治的手段（行政監(jiān)察、行政復(fù)議和行政訴訟等）與非法治的手段（官場(chǎng)陰謀、權(quán)力租賃、非法武力甚至暴亂、起義等等）。

中國(guó)古代倡導(dǎo)忍耐與非訟，除了懲辦小民百姓的刑事訴訟以外，連民事訴訟都極不發(fā)達(dá)，自然也就更無真正意義上的行政訴訟可言。粗一看來，似乎許多為政不仁的行政行為給小民百姓帶來的權(quán)利上的侵害也就被“忍”過去了、“和為貴”的目標(biāo)仿佛不時(shí)在忍受當(dāng)中得到實(shí)現(xiàn)。那么，是不是能夠得出結(jié)論說明即使行政訴訟的受案范圍為零，行政爭(zhēng)議照樣可以解決，社會(huì)照樣可以穩(wěn)定和發(fā)展呢？其實(shí)不然。爭(zhēng)議就是爭(zhēng)議，不以一種方式解決，則必以另一種方式解決；此時(shí)不解決，彼時(shí)還是要解決。于是，小民百姓便在私力救濟(jì)當(dāng)中大顯身手——輕則如韓非子所云“儒以文亂法，而俠以武犯禁”，重則就是以各種手段編織權(quán)力和勢(shì)力之關(guān)系網(wǎng)，甚至于企圖尋公平與正義于草莽之間，公然藐視、違反和破壞法律與現(xiàn)存秩序，造反起義不斷，讓“官”和“民”均付出比實(shí)踐行政訴訟制度要不知大多少倍的慘痛代價(jià)，使社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展成了一句空話。當(dāng)然，筆者絕無斷言只要中國(guó)古代行政訴訟制度豐富完善，中國(guó)古代就一定動(dòng)蕩全無、戰(zhàn)亂可免之意。但是，不難理解的是，如果有了豐富完善的行政訴訟制度來及時(shí)有效地解決行政紛爭(zhēng)，則許多矛盾恐怕不至于激化到“國(guó)將不國(guó)”、不可收拾的地步。

在確立了“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的治國(guó)方略的大前提下，在中國(guó)加入WTO、溶入以“和平與發(fā)展”為主題、以法治與人權(quán)為基調(diào)的國(guó)際社會(huì)的大環(huán)境當(dāng)中，如果能夠抓住這一良好機(jī)遇，通過豐富完善的行政訴訟制度，正確調(diào)整、確立行政訴訟的受案范圍，將行政行為引發(fā)的糾紛與爭(zhēng)議引導(dǎo)到法治的手段（主要是行政訴訟）上來，盡量減少、避免非法治手段的救濟(jì)方式和手段，則中國(guó)必能真正提高依法行政的水平，在法治、文明的框架內(nèi)化解極有可能激化的矛盾，從而真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定與國(guó)家長(zhǎng)治久安：這正是正確確立行政訴訟受案范圍的終極價(jià)值所在。

（二）我國(guó)行政訴訟受案范圍的發(fā)展

從夏商周開始，至清末中國(guó)法制近代化為止的古代中國(guó)，為奴隸主專政和封建主專政的專政政體。在君主專政政體下，專制君主凌駕于法律之上，不受法律約束，更不受法律制裁；好皇帝、好官吏成了中國(guó)古代清平盛世的主要內(nèi)容，即強(qiáng)調(diào)官吏執(zhí)行法律制度的重要性，而不注意法律制度對(duì)官員執(zhí)法行為的監(jiān)督和約束；盡管也有監(jiān)察機(jī)構(gòu)，但主要反而是作為專制君主加強(qiáng)專制統(tǒng)治的工具。故在古代中國(guó)盡管有《法經(jīng)》這樣的法律經(jīng)典，有《唐六典》、《明會(huì)典》、《清會(huì)典》這樣的封建行政法典，但在古代中國(guó)，連行政訴訟的思想和萌芽都根本沒有，當(dāng)然也就根本談不上“行政訴訟的受案范圍”這一至少在當(dāng)時(shí)看來是驚世駭俗的問題了。

1、近代中國(guó)行政訴訟受案范圍的發(fā)展

從法制史的角度而言，近代中國(guó)主要是1906年后的清末，至1949年中華民國(guó)終結(jié)為止。

1840年的鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)敲開了古老中國(guó)的大門，為中國(guó)的近代化，包括法制近代化創(chuàng)造了條件。經(jīng)過“洋務(wù)運(yùn)動(dòng)”、“變法維新”，尤其是從1902年2月清廷修律上諭，任命沈家本、伍廷芳為修律大臣開始，并經(jīng)1905年12月載澤、端方等五大臣出國(guó)考察憲政和1906年9月慈禧太后下詔“預(yù)備立憲”，在沈家本主持的憲政編查館的努力下，全面翻譯、引進(jìn)西方法律，修訂了《大清新刑律》、《大清民律草案》、《刑事訴訟律草案》、《民事訴訟律草案》等一系列的法律及法律草案，從西方引進(jìn)新型法律，推行司法獨(dú)立、民刑分立，編纂獨(dú)立的訴訟法典，中國(guó)法制近代化工作初步完成。

（1）、清末。1906年9月，清政府頒布《行政裁判院官制草案》，設(shè)立行政裁判院，負(fù)責(zé)裁判行政人員在行政活動(dòng)中因違法而導(dǎo)致的被控訴事件，盡管未能付諸實(shí)施，但在法律理念上，卻是開中國(guó)行政監(jiān)督法制化之先河。

（2）、中華民國(guó)南京臨時(shí)政府。根據(jù)1912年頒布的《修正中華民國(guó)

臨時(shí)政府組織大綱》、《中華民國(guó)臨時(shí)約法》、《參議院法》的有關(guān)規(guī)定，在行政監(jiān)督上，創(chuàng)建了“議會(huì)監(jiān)督制”，但無具體的行政訴訟制度可言。

（3）、中華民國(guó)北洋軍閥政府。1913的《訴愿條例》為中國(guó)首部行

政救濟(jì)法規(guī)；作為行政訟機(jī)關(guān)，北洋軍閥政府于1914年4月設(shè)立平政院和肅政廳，負(fù)責(zé)行政裁制和行政彈劾。前者的受案范圍是：（1）中央或地方官署的違法處分至人民權(quán)利受到損害的；（2）中央或地方官署的不當(dāng)處分至人民權(quán)利受到損害的；（3）對(duì)中央或地方最高行政官署的處分不服而提起陳訴的。而后者則可彈劾除總統(tǒng)以外的各級(jí)官吏。

（4）、中華民國(guó)南京政府?？傮w上而言，中華民國(guó)南京政府在立法方

面成績(jī)斐然，在當(dāng)時(shí)即有“六法全書”之說。在行政訴訟方面，似乎并沒有其他法律領(lǐng)域那樣輝煌。有1930年3月公布施行的《訴愿法》，受案范圍與北洋軍閥政府的《訴愿法》相近，即人民對(duì)中央或地方官署的處分有“違法”、“不當(dāng)”、“不服”情形時(shí)即享有行政訴權(quán)；但隨著獨(dú)裁統(tǒng)治的深化，1933年6月23日實(shí)施的《行政訴訟法》則與北洋軍閥政府的《行政訴訟法》不同，規(guī)定只有對(duì)違法的行政行為才得以提起行政訴訟，行政訴訟僅有一審。即在行政訴訟制度的設(shè)計(jì)和行政訴訟受案范圍上，大有退步之趨勢(shì)。

對(duì)于中華民國(guó)時(shí)期的行政訴訟，一般認(rèn)為，“每年辦案數(shù)量極少，所以不少法制史專家認(rèn)為這段歷史幾乎等于零，形同虛設(shè)而已”。但是，這種結(jié)論可能從政治角度考慮過多，而無視在中國(guó)法律移植、法律發(fā)展史上，中華民國(guó)在承繼清末法制近代化進(jìn)程、最終完成中國(guó)法制近代化事業(yè)上的巨大貢獻(xiàn)。

以中華民國(guó)北洋軍閥政府為例，在行政訴訟制度的設(shè)計(jì)和行政訴訟受案范圍的立法技巧上，北洋軍閥政府的行政裁制和行政彈劾分設(shè)；賦予人民對(duì)中央或地方官署的處分有“違法”、“不當(dāng)”、“不服”情形時(shí)即享有行政訴權(quán)，受案范圍如此廣泛，實(shí)在值得借鑒與反思。故學(xué)者指出：“但就形式上看，其中（指中華民國(guó)北洋軍閥政府）有關(guān)訴訟主體、訴訟原則和程序的規(guī)定也有某些可取之處”。

在行政訴訟實(shí)績(jī)上，不能因?yàn)椤懊磕贽k案數(shù)量極少”就進(jìn)行簡(jiǎn)單的否定。當(dāng)然，筆者也不會(huì)據(jù)此推出中華民國(guó)依法行政水平較高、行政爭(zhēng)議較少、故行政訴訟幾無的錯(cuò)誤結(jié)論。在考察中華民國(guó)行政訴訟的實(shí)績(jī)問題上，應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是要不能脫離當(dāng)時(shí)的歷史，在1989年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》頒布之時(shí)、“民告官”尚為新聞的情況下，對(duì)二十世紀(jì)之初的行政訴訟有何理由苛求過甚呢？二是不能忽略當(dāng)時(shí)中國(guó)戰(zhàn)亂不息、私力救濟(jì)過甚的現(xiàn)狀。盡管如此，象魯迅（從政治角度來看，魯迅在當(dāng)局眼中毫無疑問是異端！），因聲援1926年3月的“三一八”慘案而被中華民國(guó)北洋政府教育部免職，魯迅向平政院控告獲勝并恢復(fù)了職務(wù)的著名案例，不僅說明了受案范圍的廣泛，而且，也表明了法律的真實(shí)，值得我們思考與借鑒。而不應(yīng)用一句“這些法律只是對(duì)人民的欺騙”進(jìn)行簡(jiǎn)單的否定。

2、中華人民共和國(guó)行政訴訟受案范圍的發(fā)展

中華人民共和國(guó)成立后、改革開放前，盡管在立法上出現(xiàn)行政訴訟制度的萌芽，但是未能建立行政訴訟制度，大量的行政糾紛無法通過法律途徑獲得解決，行政訴訟和行政訴訟的受案范圍均無從談起。

1978年12月中國(guó)共產(chǎn)黨第十一屆三中全會(huì)后，在改革開放的形勢(shì)下，隨著商品經(jīng)濟(jì)和民主政治的發(fā)展而逐步建立。從1980年頒布的《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)所得稅法》開始，到1989年3月28日，“已有130多個(gè)法律和行政法規(guī)規(guī)定公民、組織對(duì)行政案件可以向人民法院起訴”；而行政訴訟程序上，準(zhǔn)用民事訴訟程序，行政訴訟制度初步確立。

1989年4月4日頒布、1990年10月1日施行的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》以法典形式最終確立了行政訴訟制度，明確了行政訴訟的受案范圍。主要是以概括的方式規(guī)定具體行政行為可訴；列舉了“對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰不服的；對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的；認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”等八種可訴具體行政行為；排除了國(guó)防外交行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和終局行政行為的可訴性。

行政訴訟法實(shí)施不久，針對(duì)行政訴訟司法實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)的具體問題，1991年6月11日，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，在《行政訴訟法》原先列舉八項(xiàng)可訴具體行政行為之外，進(jìn)一步將勞動(dòng)教養(yǎng)的決定、強(qiáng)制收容審查的決定、征收超生費(fèi)、罰款的行政處罰、依據(jù)法規(guī)或者規(guī)章作出的“最終裁決”、賠償問題所作的裁決、依照職權(quán)作出的強(qiáng)制性補(bǔ)償決定、土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定明確納入行政訴訟的受案范圍，在當(dāng)時(shí)對(duì)于明確可訴具體行政行為、指導(dǎo)審判實(shí)踐、完善行政訴訟制度，具有不可忽視的作用。

2000年3月10日公布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（同時(shí)廢止《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》），對(duì)行政訴訟審判實(shí)務(wù)當(dāng)中的有關(guān)問題，包括受案范圍問題進(jìn)行解釋。與原來“概括列舉加排除”模式不同的是，該司法解釋采用的是“概括加排除”的模式，在在首條“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的基礎(chǔ)上，對(duì)國(guó)防外交行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為、終局行政行為、行政調(diào)解和法律規(guī)定的行政仲裁行為、不具行政強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為等等“不可訴行政行為”進(jìn)行了排除。

盡管以現(xiàn)在的眼光來看，1989年頒布的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》所確立的行政訴訟受案范圍顯得過窄，但在當(dāng)時(shí)的歷史背景與法制環(huán)境下，行政訴訟法的出臺(tái)本身就是一個(gè)進(jìn)步，受案范圍自然難以脫離當(dāng)時(shí)的現(xiàn)實(shí)而廣泛得不切實(shí)際。何況無論從理論還是從審判實(shí)務(wù)角度，并非對(duì)所有的行政行為都可以提起訴訟。但隨著時(shí)代的發(fā)展與法治化程度的加深，行政訴訟受案范圍也應(yīng)“與時(shí)俱進(jìn)”，不斷擴(kuò)大。

總體上來看，從1989年我國(guó)行政訴訟法頒布至今，不僅學(xué)界擴(kuò)大行政訴訟受案范圍的探討熱烈、呼聲極高，而且作為國(guó)家最高審判機(jī)關(guān)，最高人民法院對(duì)行政訴訟的受案范圍所采取的的是重視的態(tài)度和盡可能擴(kuò)大的傾向。如1991年6月11日，最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，將勞動(dòng)教養(yǎng)的決定、強(qiáng)制收容審查的決定、征收超生費(fèi)、罰款的行政處罰等等納入受案范圍，不僅進(jìn)一步明確了行政訴訟法當(dāng)中八條列舉式的規(guī)定，而且，觸及的內(nèi)容往往都是一些敏感性的問題，不僅在在當(dāng)時(shí)的，就是在目前，其積極意義都是顯而易見；而在2000年3月10日公布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》當(dāng)中，更是在首條即對(duì)行政訴訟的受案范圍問題作出規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”，該司法解釋以“行政行為”一詞取代了《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第2條“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”當(dāng)中的“具體行政行為”一詞，反映出作為國(guó)家最高審判機(jī)關(guān)在行政訴訟受案范圍問題上的擴(kuò)大傾向。這種擴(kuò)大傾向和做法原則上符合《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第1條當(dāng)中的“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”的立法宗旨，客觀上順應(yīng)行政訴訟的發(fā)展趨勢(shì)，方向上符合法治化程度加深與我國(guó)加入WTO的新的法治環(huán)境的需要。

二、行政訴訟受案范圍的國(guó)別比較

他山之石，可以攻玉。在行政訴訟受案范圍問題上，自然同樣是是有比較才有鑒別。因此，從國(guó)別角度對(duì)該問題進(jìn)行比較研究，有利于清楚地看出我國(guó)行政訴訟受案范圍上和其他法治先進(jìn)的國(guó)家相比的優(yōu)劣，尤其是起步較晚、法治文化傳統(tǒng)根基淺薄的我國(guó)行政訴訟在受案范圍方面的局限和缺陷,從而為中國(guó)加入世界貿(mào)易組織后如何適時(shí)及前瞻地調(diào)整、擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍提供有益的借鑒。

（一）我國(guó)行政訴訟的現(xiàn)行受案范圍的具體規(guī)定

根據(jù)1990年10月1日施行的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》、最高人民法院2000年3月10日公布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》等法律及司法解釋，我國(guó)目前現(xiàn)行有效的行政訴訟的受案范圍上，有概括式、列舉式和排除式幾個(gè)方面的規(guī)定。

1、行政訴訟受案范圍的概括式規(guī)定

法律所規(guī)定的行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的侵犯行政相對(duì)人合法權(quán)益的具體行政行為——即《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第2條的規(guī)定，“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”，和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條規(guī)定的“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”，即司法解釋所確立的行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的令行政相對(duì)人不服的行政行為。

兩相比較，不難體會(huì)兩者的區(qū)別：首先，行政訴訟對(duì)象上，有“具體行政行為”和“行政行為”之別，后者外延較前者大；其次，實(shí)施的行政行為的主體上，有“行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員”和“具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員”之別，后者顯然包含前者；再次，提起行政訴訟的要求上，前者要求行政行為侵犯合法權(quán)益，即“客觀”的“違法”標(biāo)準(zhǔn)，后者則只要求行政相對(duì)人對(duì)行政行為不服，是否違法，理應(yīng)是實(shí)體審理問題。亦即“主觀”的“不服”標(biāo)準(zhǔn)。而從起訴程序上來講，被訴行政行為是否違法，不僅是訴訟實(shí)體審理問題，未經(jīng)實(shí)體審理，在立案時(shí)即要法院立案人員判斷所訴行政行為是否“違法”，顯然在邏輯上難以立足；而且，有些情況下，合理性審查，也是行政訴訟審理的組成部分，片面強(qiáng)調(diào)“違法”標(biāo)準(zhǔn)，無疑是忽略了人民法院對(duì)被訴行政行為的合理性司法審查的權(quán)力。

因此，正如學(xué)者論述的那樣，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》“對(duì)行政訴訟受案范圍的概括式規(guī)定，更好地體現(xiàn)了《行政訴訟法》的精神實(shí)質(zhì)，符合行政訴訟的發(fā)展趨勢(shì)”。但是，司法解釋畢竟只是司法解釋，而不是、更無權(quán)立法。綜觀上述立法和司法解釋對(duì)行政訴訟受案范圍問題的概括式規(guī)定，可見最高人民法院似乎有越權(quán)進(jìn)行司法解釋之嫌：盡管如前面所述，這種“越權(quán)”的內(nèi)容原則上符合《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第1條當(dāng)中的“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”的立法宗旨，客觀上符合行政訴訟的發(fā)展趨勢(shì)，方向上適應(yīng)了法治化程度加深與我國(guó)加入WTO的新的法治環(huán)境的需要。

2、行政訴訟受案范圍的列舉式規(guī)定

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》所列舉的受案范圍為下列九項(xiàng)具體行政行為：（一）對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰不服的；（二）對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；（三）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的；（四）認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；（五）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；（六）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；（七）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；（八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的；（九）除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。此后，又在1991年6月11日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（2000年3月10日廢止）當(dāng)中，增加列舉了勞動(dòng)教養(yǎng)決定、強(qiáng)制收容審查決定、征收超生費(fèi)、罰款的行政處罰、依據(jù)法規(guī)或者規(guī)章作出的“最終裁決”、賠償問題所作的裁決、依照職權(quán)作出的強(qiáng)制性補(bǔ)償決定、土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定等內(nèi)容。盡管該司法解釋被廢止，但按照上述受案范圍的概括式規(guī)定，勞動(dòng)教養(yǎng)決定等應(yīng)在可訴行政行為之列，故司法解釋的廢止絕不能理解為勞動(dòng)教養(yǎng)決定、強(qiáng)制收容審查決定等不可訴，理由很簡(jiǎn)單：根據(jù)我國(guó)行政訴訟法及最高人民法院關(guān)于行政訴訟受案范圍的概括式規(guī)定，上述行政行為屬于行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的令行政相對(duì)人不服的行政行為，無論是否列舉，行政相對(duì)人依法提起行政訴訟的權(quán)利都不應(yīng)受到影響和限制。

3、行政訴訟受案范圍的排除式規(guī)定

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第十二條排除了下列行為的行政訴訟可訴性：（一）國(guó)防、外交等國(guó)家行為；（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；（四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。

而最高人民法院2000年3月10日公布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》則除《行政訴訟法》第十二條規(guī)定的行為外進(jìn)一步明確下列行為行政訴訟不可訴：（一）公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法的明確授權(quán)實(shí)施的行為；(二)調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；(三)不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；(四)駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；(五)對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。

（二）行政訴訟受案范圍的國(guó)別比較

進(jìn)行行政訴訟受案范圍的國(guó)別比較，從篇幅和資料的限制上來講，只能選擇幾大法系有代表性的國(guó)家進(jìn)行比較，以圖“管中窺豹、略見一斑”，明了當(dāng)今世界行政訴訟受案范圍的主流趨勢(shì)。

1、大陸法系國(guó)家

（1）法國(guó)行政訴訟的受案范圍

法國(guó)法律屬大陸法系，法律淵源主要是成文法。但其行政訴訟的受案范圍卻是由判例，特別是權(quán)限爭(zhēng)議法庭的判例確定，而不是由成文法確定。行政訴訟旨在審查行政行為，解決行政糾紛。但私人行為、立法機(jī)關(guān)的行為、外國(guó)機(jī)關(guān)的行為和以國(guó)家名義作出的“政府行為”（actedegouwernement,類似于中國(guó)行政訴訟法第12條所規(guī)定的“（一）國(guó)防、外交等國(guó)家行為；”）。也就是說，法國(guó)行政訴訟的受案范圍，包括了除私人行為、立法機(jī)關(guān)的行為、外國(guó)機(jī)關(guān)的行為和以國(guó)家名義作出的“政府行為”以外的一切行政機(jī)關(guān)的公務(wù)行為。

（2）德國(guó)行政訴訟的受案范圍

德國(guó)在行政法院以外還有憲法法院、一般法院、勞動(dòng)法院、財(cái)政

法院和社會(huì)法院，其行政訴訟受案范圍的確定，既要?jiǎng)澢逍姓讣蛻椃ò讣慕缇€，又要?jiǎng)澢逍姓讣c一般案件的界線，如此行政訴訟的受案范圍問題就是一個(gè)重要而棘手的問題。

根據(jù)德國(guó)《基本法》、《行政法院法》等法律的規(guī)定，行政法院不受理公民控告行政機(jī)關(guān)的違憲案件，以及公民和行政機(jī)關(guān)之間的財(cái)產(chǎn)糾紛；此外，控告行政機(jī)關(guān)違法，或向其主張權(quán)利的，均屬行政訴訟的受案范圍。行政訴訟的重點(diǎn)是保護(hù)公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，有關(guān)反對(duì)政治利益、文化利益和宗教利益的行政訴訟，不得提起。

表面上來看，似乎德國(guó)的行政訴訟受案范圍并不廣泛。但是，由于公民享有控告行政機(jī)關(guān)違反憲法“憲法訴訟權(quán)”，許多表面上難以通過行政訴訟解決的爭(zhēng)議可以通過提起憲法訴訟解決。因此，考察德國(guó)行政訴訟受案范圍的寬窄，必須結(jié)合其憲法訴訟制度進(jìn)行考慮。

2、英、美法系國(guó)家

（1）美國(guó)行政訴訟的受案范圍

美國(guó)自是典型的英美法系國(guó)家，法律淵源主要是判例法。從二十世紀(jì)六十年代開始，美國(guó)司法審查（JudicialReview）的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，政府的行政行為幾乎無所不包地被納入司法審查的范圍以內(nèi)，不能司法審查的行政行為必須是嚴(yán)格認(rèn)證的的例外?！爸鳈?quán)責(zé)任豁免原則”從聯(lián)邦到各州，基本取消，而“無救濟(jì)即無權(quán)利”的法律理念則得到體現(xiàn)。根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第704條的規(guī)定，可進(jìn)行司法審查的行政行為相當(dāng)廣泛：1、法律明文規(guī)定可接受司法審查的行政行為；2、在法院不能得到其他充分救濟(jì)的最終行政行為；3、已經(jīng)在行政審查機(jī)關(guān)確認(rèn)的、由原行政機(jī)關(guān)作出的，初步的、程序性的或中間階段的行政行為。此外，盡管《聯(lián)邦行政程序法》第701條作出了兩條排除性的的規(guī)定：1、法律授權(quán)不予司法審查的行政行為；2、法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)自行決定的行政行為，但在近幾十年的司法活動(dòng)中，以上兩條排除并未起到排除作用。

（2）英國(guó)行政訴訟的受案范圍

在英國(guó)，當(dāng)公民權(quán)利和利益受到行政機(jī)關(guān)的不法侵害而向法院請(qǐng)求救濟(jì)，有三種方式，學(xué)者稱之為普通訴訟救濟(jì)、上訴救濟(jì)和司法審查救濟(jì)，而司法審查是英國(guó)行政法的核心。

司法審查的范圍，除了排除性的內(nèi)容，其余全是可審查的范圍。盡管不受司法審查的范圍有“可以拒絕司法審查的情況”、“不受法院管轄的行為”、“排除司法審查的法律條款”三方面的情況，但根據(jù)學(xué)者研究，“英國(guó)所有排除司法審查的法律條款，都起不到排除的作用”；而對(duì)“可以拒絕司法審查的情況”當(dāng)中所列的“當(dāng)事人的申請(qǐng)有不合理的遲延”、“當(dāng)事人本身有過失”等等七種情況，法院只是有權(quán)加以拒絕司法審查，并非真正不屬于法院的受案范圍。故英國(guó)行政訴訟中，真正能夠被排除在受案范圍之外的，其實(shí)只有“不受法院管轄的行為”當(dāng)中所列舉的“國(guó)家行為（actofstate）”。

根據(jù)筆者所掌握的資料，現(xiàn)對(duì)世界部分國(guó)家和地區(qū)行政訴訟的受案范圍，按我國(guó)行政訴訟受案范圍的規(guī)定之框架，進(jìn)行列表比較。當(dāng)然，對(duì)該內(nèi)容同樣可進(jìn)行文字?jǐn)⑹鍪降拿枋觥⒈容^，但出于篇幅上簡(jiǎn)潔、明了的考慮，采用列表比較的方式進(jìn)行。

通過比較，可以看出以下幾個(gè)問題：

第一，無論是大陸法系，還是英美法系，就我國(guó)行政訴訟法所禁止提起行政訴訟的“四大行為”——國(guó)家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和終局行政行為而言，后兩者“內(nèi)部行政行為”、“終局行政行為”無一例外地均為可訴；對(duì)于“抽象行政行為”，基本上可訴；國(guó)家行為，僅有少數(shù)國(guó)家如美國(guó)、比利時(shí)可訴，其余大部分為不可訴。

第二，救濟(jì)途徑上，除普通法院或行政法院以外，另有憲法訴訟制度，以充分保障行政相對(duì)人的司法救濟(jì)權(quán)，解決行政紛爭(zhēng)。

第三，從充分保障、而不是想方設(shè)法限制行政相對(duì)人的權(quán)利這一行政法治理念出發(fā)，表現(xiàn)在立法技術(shù)上，一般只對(duì)何種行政行為不可訴作出例外的規(guī)定，而不是進(jìn)行繁瑣而又令人誤解的列舉式規(guī)定：這或許可以印證一個(gè)簡(jiǎn)單而又意味深長(zhǎng)的法理學(xué)信念：“凡是法律所不禁止的，公民即有權(quán)為之”。

第四，法國(guó)法律屬大陸法系，法律淵源主要是成文法。但其行政訴訟的受案范圍卻是由判例，特別是權(quán)限爭(zhēng)議法庭的判例確定，而不是由成文法確定。

當(dāng)然，筆者只是根據(jù)所掌握的資料進(jìn)行了抽樣比較，沒有、也難以做到比較世界上所有國(guó)家的行政訴訟受案范圍。但是，注意到表上所列國(guó)家均為法治程度較高的國(guó)家，有著良好的的代表性，故上述比較結(jié)果足以作為本文研究所依靠的法學(xué)實(shí)證資料，從中明了當(dāng)今世界行政訴訟受案范圍發(fā)展的主流趨勢(shì)。

行政訴訟受案范圍國(guó)別比較表

比較項(xiàng)目

國(guó)家

概括性規(guī)定國(guó)家行為抽象行為內(nèi)部行為終局行為

其他不可訴行政行為

備注

中國(guó)侵犯合法權(quán)益的具體行政行為（司法解釋界定為令人不服的行政行為）不可訴不可訴不可訴不可訴刑事司法；調(diào)解及法定仲裁；無強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)；駁回申訴的重復(fù)處理行為；對(duì)權(quán)利義務(wù)無實(shí)際影響的行為。另列舉可訴具體行政行為

美國(guó)美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第704條的規(guī)定可訴可訴可訴可訴美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第701條的規(guī)定，但無實(shí)際排除作用。

英國(guó)不可訴可訴可訴可訴可以拒絕司法審查的情況；不受法院管轄的行為；排除司法審查的法律條款。

德國(guó)除憲法訴訟、司法訴訟以外，控告行政機(jī)關(guān)違法、或向行政機(jī)關(guān)主張權(quán)利案件不可訴可訴可訴可訴

反對(duì)政治、文化、宗教利益的行政訴訟

有憲法訴訟

法國(guó)除私人、立法機(jī)關(guān)、外國(guó)機(jī)關(guān)的行為和“政府行為”以外的一切行政機(jī)關(guān)的公務(wù)行為不可訴可訴

可訴可訴

日本對(duì)行政主體行使公權(quán)力的行為不服，均可提起抗告訴訟不可訴可訴可訴可訴法令、行政自由裁量行為、行政指導(dǎo)行為

奧地利行政法院可審核和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的任何措施、行政法規(guī)；對(duì)行政部門的違法、瀆職或?yàn)E用職權(quán)行為可起訴；還受理對(duì)行政部門嚴(yán)重失誤或玩忽職守行為的控告。

不可訴

可訴

可訴

可訴

對(duì)國(guó)家行為的訴訟可通過憲法法院解決

比利時(shí)可訴可訴可訴可訴普通法院補(bǔ)充受理行政案件

意大利不可訴不可訴可訴可訴國(guó)家行為、抽象行政行為，但可通過憲法訴訟解決。行政、普通法院并行

澳大利亞不可訴可訴可訴可訴普通法審查抽象行政行為

葡萄牙任何確定實(shí)施的違法行政行為，都應(yīng)保障當(dāng)事人的司法救濟(jì)權(quán)不可訴不可訴可訴可訴抽象行政行為，但可通過憲法訴訟解決。

芬蘭不可訴可訴可訴可訴

三、WTO規(guī)則的行政監(jiān)督要求及對(duì)我國(guó)行政

訴訟受案范圍的影響

（一）WTO規(guī)則淵源及法律性

1、WTO規(guī)則的淵源

WTO是英語“WorldTradeOrganization”簡(jiǎn)稱，中文為“世界

貿(mào)易組織”，或簡(jiǎn)稱“世貿(mào)組織”，是致力于監(jiān)督世界貿(mào)易和使世界貿(mào)易自由化的國(guó)際組織。其前身為1947年創(chuàng)立的《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》(GeneralAgreementonTariffsandTrade)。世貿(mào)組織涵蓋貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易，而關(guān)貿(mào)總協(xié)定只適用于商品貨物貿(mào)易。世貿(mào)組織現(xiàn)有成員135個(gè)，我國(guó)于2001年12月11日我國(guó)正式加入WTO。

對(duì)于我國(guó)而言，WTO規(guī)則淵源主要表現(xiàn)在兩大方面：一是1995年1月1日生效的《建立世界貿(mào)易組織的馬拉喀什協(xié)定》（可簡(jiǎn)稱為“《WTO協(xié)定》”）及其四個(gè)附件，可稱之為“WTO文件”；二是我國(guó)加入WTO時(shí)所產(chǎn)生的有關(guān)文件，主要是《關(guān)于中華人民共和國(guó)加入的決定》、《關(guān)于中華人民共和國(guó)加入世界貿(mào)易組織議定書》和《中國(guó)入世工作組報(bào)告》，可稱之為“中國(guó)加入WTO文件”?，F(xiàn)簡(jiǎn)介如下。

（1）、WTO文件。

A、《WTO協(xié)定》。WTO協(xié)定是WTO的總章程、基本法。該協(xié)定規(guī)定了WTO的宗旨與原則職能、WTO的活動(dòng)范圍、WTO的職能、WTO的結(jié)構(gòu)、WTO的決策規(guī)則、WTO的成員資格、WTO的法律地位、WTO的財(cái)政預(yù)算與會(huì)費(fèi)分配、WTO與其他國(guó)際組織的關(guān)系、WTO章程的修正、接受、生效和保存等等方面的內(nèi)容。

B、附件一為有關(guān)多邊貿(mào)易的實(shí)體規(guī)定，含貨物貿(mào)易的多邊協(xié)議、服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定和與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定三方面內(nèi)容。主要包括下列文件：《1994年關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT1994）及其諒解、議定書和協(xié)議，包括《關(guān)于解釋1994年關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定第二條第一款（B）項(xiàng)的諒解》、《關(guān)于解釋1994年關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定第十七條的諒解》、《關(guān)于1994年關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定國(guó)際收支條款的諒解》、《關(guān)于解釋1994年關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定第二十四條的諒解》、《關(guān)于豁免1994年關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定義務(wù)的的諒解》、《關(guān)于解釋1994年關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定第二十八條的諒解》、《1994年關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定馬拉喀什議定書》、《關(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定第六條的協(xié)議》（即《反傾銷協(xié)議》）、《關(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定第七條的協(xié)議》（即《海關(guān)估價(jià)協(xié)議》）、《農(nóng)產(chǎn)品協(xié)議》、《紡織品與服裝協(xié)議》、《實(shí)施衛(wèi)生與植物檢疫措施協(xié)議》、《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》、《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（TRIMs）、《裝運(yùn)前檢驗(yàn)協(xié)議》、《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)議》、《進(jìn)口許可程序協(xié)議》、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》、《保障措施協(xié)議》；另外，有《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）。

C、附件二為《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則和程序的諒解》（DSU），對(duì)WTO成員之間的貿(mào)易爭(zhēng)端解決的機(jī)構(gòu)、管轄、程序、規(guī)則等等作了比較詳細(xì)的程序性的規(guī)定。

D、附件三為《貿(mào)易政策審議機(jī)制》（TPRM），對(duì)WTO審議各成員的貿(mào)易政策的組織機(jī)構(gòu)、程序和規(guī)則作了規(guī)定。

E、附件四則涉及諸邊貿(mào)易協(xié)定，原有《民用航空器貿(mào)易協(xié)議》、《政府采購(gòu)協(xié)議》、《國(guó)際奶制品協(xié)議》、《國(guó)際牛肉協(xié)議》四個(gè)協(xié)議。但《國(guó)際奶制品協(xié)議》和《國(guó)際牛肉協(xié)議》已于1997年年底終止，目前僅《民用航空器貿(mào)易協(xié)議》和《政府采購(gòu)協(xié)議》有效。

（2）、中國(guó)加入WTO文件

A、《關(guān)于中華人民共和國(guó)加入的決定》（Decision:AccessionofthePeople''''sRepublicofChina）：僅為2001年11月10日的一項(xiàng)決議，決定“中華人民共和國(guó)在按本決議所附議定書規(guī)定的條件下，可以加入《建立世界貿(mào)易組織的馬拉喀什協(xié)定》”。

B、《中華人民共和國(guó)加入議定書》（ProtocolontheAccessionofthePeople''''sRepublicofChina，分三個(gè)部分，規(guī)定了中國(guó)加入WTO的一般原則、貿(mào)易體制的管理、非歧視問題、特別貿(mào)易、貿(mào)易經(jīng)營(yíng)權(quán)、國(guó)有貿(mào)易行業(yè)、非關(guān)稅措施、進(jìn)出口許可證制度、價(jià)格控制、補(bǔ)貼、對(duì)進(jìn)出口產(chǎn)品征收的稅費(fèi)、農(nóng)產(chǎn)品、技術(shù)性壁壘、衛(wèi)生和植物檢疫措施、確定補(bǔ)貼和傾銷的價(jià)格比較、過度性具體產(chǎn)品保障機(jī)制、WTO成員的保留措施、過度性審議機(jī)制等等方面的問題；第二部分為承諾表，第三部分為附則，涉及本議定書的簽字、生效問題。另外共有九個(gè)附件，涉及中國(guó)在過渡性審議機(jī)制中提供的信息、進(jìn)出口國(guó)營(yíng)貿(mào)易產(chǎn)品等等多方面的具體問題。

C、《中國(guó)加入工作組報(bào)告書》（ReportoftheWorkingPartyontheAccessionofChina），詳細(xì)規(guī)定了中國(guó)入世當(dāng)中涉及的經(jīng)濟(jì)政策、制定和執(zhí)行政策的框架、影響貨物貿(mào)易的政策、與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度、影響服務(wù)貿(mào)易的政策及“其他問題”（通報(bào)、特別貿(mào)易、透明度、政府采購(gòu)）具體問題。

2、WTO規(guī)則的法律性

如前所述，WTO是致力于監(jiān)督世界貿(mào)易和使世界貿(mào)易自由化的國(guó)際組織。那么，WTO規(guī)則究竟是什么？是契約？還是法律？

在相當(dāng)一段歷史時(shí)期，受所謂主權(quán)不可能受到約束和限制的傳統(tǒng)的國(guó)家主權(quán)理論及關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定實(shí)踐當(dāng)中表現(xiàn)出來的“沒有爪牙的老虎”軟弱性的負(fù)面影響，對(duì)GATT（《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》，可看作是WTO規(guī)則的前身）性質(zhì)，主流的看法乃是其不具法律性質(zhì)，是契約而不是法律。

即便是在現(xiàn)在，學(xué)者論及WTO的法律性質(zhì)時(shí)，往往也是念念不忘WTO規(guī)則“從其內(nèi)容上看具有實(shí)用性和彈性，在規(guī)則的嚴(yán)謹(jǐn)性與嚴(yán)屬性方面與一般的國(guó)際協(xié)議有很大的不同”；“離開成員的具體承諾，WTO的約束力就無從談起”。

直到八十年代當(dāng)專家組的裁決因法律上的缺陷和錯(cuò)誤一再受阻后，人們才認(rèn)識(shí)到必須賦予GATT以法律性質(zhì)。實(shí)踐上，經(jīng)過烏拉圭回合一攬子協(xié)議，通過貿(mào)易政策審查機(jī)制和爭(zhēng)端機(jī)制的建立，增加了協(xié)議的規(guī)范性和強(qiáng)制性，從而使WTO規(guī)則本身具有法律性質(zhì)成了一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。

從國(guó)際法的角度而言，WTO規(guī)則為各成員國(guó)明白承認(rèn)，根據(jù)《國(guó)際法院規(guī)約》第38條第1款的規(guī)定，“法院對(duì)于陳訴各項(xiàng)爭(zhēng)端，應(yīng)用國(guó)際法裁判之，裁判時(shí)應(yīng)適用（子）不論普通或特別國(guó)際條約，確立訴訟當(dāng)事國(guó)明白承認(rèn)之規(guī)條者”，故即便按最傳統(tǒng)的淵源（條約和習(xí)慣。而條約的名稱可以有條約、公約、協(xié)定、議定書、憲章、盟約、規(guī)約、換文、文件、宣言或聲明、諒解備忘錄、聯(lián)合公報(bào)等等用語），WTO規(guī)則都為國(guó)際法淵源，從而，WTO規(guī)則的法律性顯而易見。

參照現(xiàn)行有效立法的有關(guān)規(guī)定，“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外”；“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約沒有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例”?？梢奧TO規(guī)則不僅是法律，而且發(fā)生法律沖突時(shí)，其法律階位還優(yōu)于國(guó)內(nèi)立法。

因此，無論是從WTO規(guī)則具有規(guī)范性和強(qiáng)制性的事實(shí)、國(guó)際法的淵源，還是從我國(guó)現(xiàn)行立法的有關(guān)規(guī)定，都可以清楚的明了WTO規(guī)則的法律性。

正是如此，一般學(xué)者都不否認(rèn)WTO規(guī)則的法律性，有的甚至積極地認(rèn)為，“WTO法律不僅是當(dāng)今世界公認(rèn)的國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易通行規(guī)則，而且對(duì)傳統(tǒng)國(guó)際法有不少突破，其實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范都具有自己的特色。在國(guó)際法體系的條約法、國(guó)際組織法和國(guó)際爭(zhēng)端法等方面，WTO法都作出了重大貢獻(xiàn)”；或至少謹(jǐn)慎地承認(rèn)，盡管WTO規(guī)則具有“不同于一般條約和國(guó)際習(xí)慣法的特點(diǎn)”，也是“具有特殊性質(zhì)的條約”、“作為有特定適用對(duì)象和適用范圍的國(guó)際貿(mào)易公法”，是“一種特殊形式的國(guó)際公法”。

（二）WTO規(guī)則司法審查的規(guī)定及對(duì)我國(guó)行政訴訟的

受案范圍的影響

1、WTO規(guī)則對(duì)我國(guó)行政法治的總體影響

WTO規(guī)則具有法律性，甚至可以說，WTO規(guī)則就是具有規(guī)范性和強(qiáng)制性的法律。根據(jù)學(xué)者論述，WTO法律規(guī)范的基本原則為平等對(duì)待原則、促進(jìn)自由貿(mào)易原則、公平競(jìng)爭(zhēng)與貿(mào)易原則、法治原則。又有用語不同、但實(shí)質(zhì)含義并無太大區(qū)別的歸納方法。但是，所謂原則，應(yīng)為基本的原理和規(guī)則，是WTO運(yùn)作的基本標(biāo)準(zhǔn)和尺度，故以平等、自由、公平、法治概括之，似乎更為簡(jiǎn)明、妥當(dāng)。WTO法律規(guī)范的基本原則要求平等、自由、公平、法治，表現(xiàn)在對(duì)行政法治的影響方面，可謂是深遠(yuǎn)而又重大。

首先，是在行政立法方面，立法宗旨上，應(yīng)以致力于監(jiān)督世界貿(mào)易和使世界貿(mào)易自由化為目標(biāo)；原則上，不能背離平等、自由、公平、法治的要求；內(nèi)容上，那些關(guān)稅以外的保護(hù)、要求、做法，如全民企業(yè)或“三資企業(yè)”等因所有制不同而被扭曲地賦予的特殊待遇、地方或部門通過規(guī)章或紅頭文件所搞的地方及部門架空法律而形成的“法律割據(jù)”、逃避司法審查的“行政終局行為”或所謂“抽象行為”等等，必將被清理、取消；其次，行政執(zhí)法上，更需有法必依、體現(xiàn)程序公正，做到正當(dāng)合理、公開透明、尊重權(quán)利、統(tǒng)一公正高效快捷，執(zhí)法質(zhì)量、執(zhí)法效率都有更高的要求；第三，行政監(jiān)督上，強(qiáng)化權(quán)利對(duì)權(quán)力的有效監(jiān)督，行政復(fù)議、國(guó)家賠償、行政訴訟范圍必將進(jìn)一步擴(kuò)大。

如此，WTO規(guī)則對(duì)改革開放、謀求“與國(guó)際接軌”的中國(guó)行政法治，影響必將深遠(yuǎn)而廣泛。

2、WTO規(guī)則對(duì)我國(guó)的行政訴訟受案范圍具體的影響

那么，WTO規(guī)則究竟如何具體影響我國(guó)的行政訴訟受案范圍呢？在討論了WTO規(guī)則的法律性、WTO規(guī)則對(duì)我國(guó)行政法治的總體影響的問題之后，有必要對(duì)WTO規(guī)則當(dāng)中涉及司法審查的具體規(guī)定進(jìn)行探討，再對(duì)照我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟受案范圍的規(guī)定，尤其是有關(guān)限制性的規(guī)定，則我國(guó)行政訴訟的受案范圍問題上的局限與立法調(diào)整方向，就將顯得十分清晰明了。

（1）、WTO規(guī)則關(guān)于司法審查的具體規(guī)定

WTO規(guī)則在諸多文件當(dāng)中、諸多內(nèi)容上涉及司法審查問題?，F(xiàn)列舉并歸納如下：

A、《1947年關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT1947，系GATT1994的組成部分）第十條第3款B項(xiàng)：“每一締約方應(yīng)維持或盡快設(shè)立司法、仲裁或行政庭或行政程序，目的特別在于迅速審查和糾正與海關(guān)事項(xiàng)有關(guān)的行政行為”。

B、《關(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定第六條的協(xié)議》（即《反傾銷協(xié)議》）第13條：“司法審查：國(guó)內(nèi)立法包含反傾銷措施規(guī)定的每一成員均應(yīng)設(shè)有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關(guān)、且屬于第11條范圍內(nèi)的對(duì)裁定的審查。此類法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)所涉裁定或?qū)彶榈闹饔^機(jī)關(guān)”。

C、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第23條：““司法審查”：“國(guó)內(nèi)立法包含反補(bǔ)貼稅措施規(guī)定的每一成員均應(yīng)設(shè)有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關(guān)、且屬于第21條范圍內(nèi)對(duì)裁定的審查。此類法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)所涉裁定或?qū)彶榈闹饔^機(jī)關(guān)，且應(yīng)向參與行政程序及直接和間接受行政行為影響的所有利害關(guān)系方提供了解審查情況的機(jī)會(huì)”。

D、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）第6條第2款A(yù)項(xiàng)規(guī)定：“每一成員應(yīng)維持或盡快設(shè)立司法、仲裁或行政庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定迅速進(jìn)行審查，并在請(qǐng)求被證明合理的情況下提供適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。如此類程序并不獨(dú)立于作出有關(guān)行政決定的機(jī)構(gòu)，則該成員應(yīng)保證此類程序在實(shí)際中提供客觀和公正的審查”；B款則規(guī)定：“A項(xiàng)的規(guī)定不得解釋為要求成員設(shè)立與其憲法結(jié)構(gòu)或其法律制度的性質(zhì)不一致的法庭或程序”。

E、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）第31條第I項(xiàng)：“與此種使用有關(guān)的任何決定的法律效力應(yīng)經(jīng)過司法審查或該成員中上一級(jí)主管機(jī)關(guān)的獨(dú)立審查”、第J項(xiàng)：“任何就與此種使用提供的報(bào)酬有關(guān)的決定應(yīng)經(jīng)過司法審查或該成員中上一級(jí)主管機(jī)關(guān)的獨(dú)立審查”；第32條：“對(duì)任何有關(guān)撤消或宣布專利無效的決定應(yīng)可進(jìn)行司法審查”；第41條第4款：“訴訟當(dāng)事方應(yīng)有機(jī)會(huì)要求司法機(jī)關(guān)對(duì)最終行政裁定進(jìn)行審查，并在遵守一成員法律中有關(guān)案件重要性的司法管轄權(quán)規(guī)定的前提下，至少對(duì)案件是非的初步司法裁決的法律方面進(jìn)行審查”；第62條第5款：“第4款下所指的任何程序中的行政終局裁決均應(yīng)由司法機(jī)關(guān)或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審議”

F、《關(guān)于實(shí)施1994年關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定第七條的協(xié)議》（即《海關(guān)估價(jià)協(xié)議》）第11條：“可向海關(guān)內(nèi)部一部門或向一獨(dú)立機(jī)構(gòu)行使上訴而不受處罰的最初權(quán)利，但是每一成員的立法應(yīng)規(guī)定可向司法機(jī)關(guān)提出上訴而不受處罰的權(quán)利”。

G、《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)議》第2條第J項(xiàng)、3條H項(xiàng)及附件2第3條F項(xiàng)均規(guī)定：“它們所采取的有關(guān)（優(yōu)惠）原產(chǎn)地確定的任何行政行為均可由獨(dú)立于確定的主管機(jī)關(guān)的司法、仲裁或行政庭或程序迅速審查，該審查可修改或撤消該確定”。

H、《中華人民共和國(guó)加入議定書》第2條（D）司法審查部分的條款：“1．中國(guó)應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查所有與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（“GATT1994”）第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，并獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對(duì)審查事項(xiàng)的結(jié)果有任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系”；“2、審查程序應(yīng)包括給予受須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)進(jìn)行上訴的機(jī)會(huì)，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對(duì)決定提出上訴的機(jī)會(huì)。關(guān)于上訴的決定應(yīng)通知上訴人，作出該決定的理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人還應(yīng)被告知可進(jìn)一步上訴的任何權(quán)利”。

I、《中國(guó)加入工作組報(bào)告書》第三部分第（四）節(jié)“司法審查”（第76—79條）當(dāng)中涉及有關(guān)司法獨(dú)立、行政行為應(yīng)受司法審查、上訴權(quán)、修改法律法規(guī)以與《WTO協(xié)定》一致等等內(nèi)容，與上述《中華人民共和國(guó)加入議定書》第2條的規(guī)定類似。

（2）、WTO規(guī)則中司法審查的內(nèi)容對(duì)我國(guó)行政訴訟受案范圍的影響

從上面的具體規(guī)定可以看出，WTO規(guī)則當(dāng)中，涉及法律及司法審查的內(nèi)容廣泛而豐富。有些條款（如《海關(guān)估價(jià)協(xié)議》第11條、《中國(guó)加入工作組報(bào)告書》第78條）直接對(duì)立法提出要求；而在“司法獨(dú)立”的問題上，更是反復(fù)強(qiáng)調(diào)（如《反傾銷協(xié)議》）第13條、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第23條、《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)議》第2條、3條附件2第3條）；“上訴（告）而不受處罰的權(quán)利”的保障上，也是多次提及（如海關(guān)估價(jià)協(xié)議）、第11條《中華人民共和國(guó)加入議定書》第2條等）……但從對(duì)我國(guó)行政訴訟受案范圍的直接影響上，筆者以為，至少有以下幾個(gè)方面：

A、行政終局行為只在行政系統(tǒng)內(nèi)部“終局”，對(duì)行政行為的審查與最終裁定的權(quán)力落腳點(diǎn)在于司法審查。如《反傾銷協(xié)議》第13條、《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》第23條、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）第31條就明確提及：司法審查的目的“特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關(guān)、且屬于第11條范圍內(nèi)的對(duì)裁定的審查”。由此不難看出，WTO規(guī)則與《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第十二條第四款排除了“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”可訴性之間的沖突。2000年《中華人民共和國(guó)專利法》及2001年《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》修改時(shí)，有關(guān)專利、商標(biāo)方面的“終局行政行為”的取消，也印證了上述結(jié)論。

B、可訴行政行為不限于具體行政行為。上述規(guī)定當(dāng)中，出現(xiàn)的是“任何行政行為”或“行政行為”用語，而非“具體行政行為”。故我國(guó)行政訴訟法當(dāng)中奉為圭臬的“具體行政行為”才可訴訟之規(guī)定與觀念，必將受到?jīng)_擊。

C、正是由于“任何行政行為”或“行政行為”均應(yīng)接受司法審查，換言之，不接受司法審查的行政行為只是法定的、罕見的例外，因此，在立法當(dāng)中花費(fèi)大量篇幅進(jìn)行“受案范圍的列舉式規(guī)定”就顯得多此一舉；在司法實(shí)踐當(dāng)中，凡是法律沒有規(guī)定禁止訴訟的行政行為，均應(yīng)得到司法救濟(jì)，而不是相反。

D、盡管WTO規(guī)則未明確涉及所謂“內(nèi)部行政行為”，但鑒于其對(duì)“任何行政行為”或“行政行為”進(jìn)行審查，故從邏輯上來講，將“內(nèi)部行政行為”游離于司法審查之外，就難以自圓其說；從法治要求和我國(guó)行政訴訟發(fā)展的方向上來說，則提供了進(jìn)一步擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍、將內(nèi)部行政行為納入司法審查之列的啟示。因此，從這個(gè)意義上來說，內(nèi)部行政行為不受司法審查的現(xiàn)狀毫無疑問將受到影響和沖擊。

四、WTO條件下我國(guó)行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大與完善

（一）我國(guó)行政訴訟受案范圍局限之評(píng)析

經(jīng)過前面的比較和論述，可見我國(guó)行政訴訟受案范圍的狹窄已經(jīng)大大限制了司法審查的力度。盡管本文探討的是WTO條件下我國(guó)行政訴訟受案范圍的問題，但是，任何法學(xué)研究都不應(yīng)忽略法律所處的時(shí)間和空間。正因?yàn)槿绱?，現(xiàn)結(jié)合他國(guó)行政訴訟的受案范圍、我國(guó)行政訴訟的受案范圍的歷史發(fā)展、“依法治國(guó)”的基本國(guó)策等等因素，評(píng)析我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的局限性，為如何在法治國(guó)框架內(nèi)完善WTO條件下我國(guó)行政訴訟的受案范圍提供思路。

1、關(guān)于國(guó)防外交行為的界定。

注意到世界上僅有美國(guó)、比利時(shí)等極少數(shù)國(guó)家才有可能對(duì)國(guó)防、外交等“國(guó)家行為”提起訴訟，加上國(guó)家行為本身所具有的特殊性，所以，原則上，筆者認(rèn)為我國(guó)行政訴訟法規(guī)定的國(guó)防外交行為等“國(guó)家行為”不可訴，有其合理性與必要性。

但是，我國(guó)行政訴訟法僅僅規(guī)定了“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”不可訴，卻對(duì)國(guó)家行為的主體、內(nèi)容、界限等一字不提。實(shí)際上，并非所有與國(guó)防、外交有關(guān)的行為都是國(guó)家行為；更不是一涉及國(guó)防、外交領(lǐng)域的行政行為，行政相對(duì)人就無權(quán)提起訴訟。如行政機(jī)關(guān)征集兵役、發(fā)放護(hù)照、批準(zhǔn)出國(guó)考察等等，行政相對(duì)人不服的，應(yīng)當(dāng)允許提起行政訴訟。

結(jié)合《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第2條的規(guī)定：“國(guó)家行為是指國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、國(guó)防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國(guó)家名義實(shí)施的有關(guān)國(guó)防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實(shí)施戒嚴(yán)和總動(dòng)員的行為”，可以初步確定國(guó)家行為的界限或特征：（1）以國(guó)家名義；（2）有憲法及法律的授權(quán)；（3）僅限于由國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、國(guó)防部、外交部以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)等極少數(shù)國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施；（4）部分國(guó)家行為，如宣布緊急狀態(tài)、實(shí)施戒嚴(yán)和總動(dòng)員只能發(fā)生在非正常時(shí)期；（5）沒有特定的行政相對(duì)人。

當(dāng)然，對(duì)國(guó)家行為不能提起行政訴訟，并意味著如某些學(xué)者所云，“主權(quán)是國(guó)家最高權(quán)力的概念，不受法律的限制”。恰恰相反，由于國(guó)家行為本身所具有的巨大支配力，一旦運(yùn)用不當(dāng)，其后果很有可能是災(zāi)難性的，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般的行政違法。所以，就更應(yīng)該建立相應(yīng)的權(quán)力制約機(jī)制，如憲法訴訟、議會(huì)彈劾等等——當(dāng)然，這已經(jīng)不再是本文討論的范圍。

2、具體行政行為和抽象行政行為劃分的缺陷及抽象行政行為的可訴性問題

可訴行政行為不限于具體行政行為。WTO規(guī)則當(dāng)中出現(xiàn)的是“任何行政行為”或“行政行為”用語，而非“具體行政行為”。

從法學(xué)研究的角度上來看，對(duì)于具體行政行為和抽象行政行為區(qū)別，曾經(jīng)有過種種探討，如認(rèn)為在“抽象行政行為”概念中加上“反復(fù)適用”，仍不能解決與具體行政行為劃分的問題，因此主張從行政行為過程的角度來加以界定，并指出1、抽象行政行為必須基于明確的法律授權(quán)。因此有無立法權(quán)，是判斷抽象行政行為與具體行政行為的首要標(biāo)準(zhǔn)；2、抽象行政行為必須經(jīng)過各方利益“合意”的過程，如果一個(gè)行政行為是行政機(jī)關(guān)單方意思表示，并未經(jīng)過立法的程序，那么，即使該行政行為的結(jié)果以抽象行政行為形式出現(xiàn)，也不能稱之為抽象行政行為。3、除傳統(tǒng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)外，是否具有直接強(qiáng)制力，亦是區(qū)分具體行政行為與抽象行政行為的標(biāo)準(zhǔn)之一。抽象行政行為不能直接產(chǎn)生強(qiáng)制力，它只具有間接的效力，這種間接的效力只有通過具體行政行為才能最終實(shí)現(xiàn)等等。據(jù)說“對(duì)抽象行政行為概念本身的爭(zhēng)論甚至比其是否可訴的爭(zhēng)論還要激烈”。

其實(shí)，上述劃分除了法學(xué)研究上的概念辨析和學(xué)者可以逞口舌之快以外，實(shí)際并無多大價(jià)值。在對(duì)違法行政行為的審查上，不能反復(fù)適用的“具體（違法）行政行為”接受司法審查，能夠反復(fù)適用的“抽象（違法）行政行為”倒反而“逍遙法外”，不僅嚴(yán)重違背法治原則，而且，在邏輯上，猶如懲罰“零售”的違法而放縱“批發(fā)”的違法，或只打擊個(gè)人偶然犯罪而放縱集團(tuán)一貫犯罪那樣荒謬。也許研究這對(duì)概念的劃分，只是為了注解《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第12條的立法規(guī)定，而并沒有真正的法學(xué)研究?jī)r(jià)值。有學(xué)者戲稱之為“無可奈何的劃分”。

從法治與人權(quán)保障角度而言，保障合法行政權(quán)力、制約違法行政權(quán)力，乃是不言而喻的公理。而無任保障合法行政權(quán)力還是制約違法行政權(quán)力，都涉及對(duì)行使行政權(quán)力的行政行為（“具體”也好，“抽象”也罷）的審查問題。因此，“具體行政行為”和“抽象行政行為”這對(duì)概念的劃分，至少在作為是否接受司法審查的標(biāo)準(zhǔn)上，就顯得毫無意義。能夠反復(fù)適用的“抽象”違法行政行為，危害更大，更應(yīng)接受司法審查。

3、終局行政行為的可訴性問題

如前所述，行政終局行為只在行政系統(tǒng)內(nèi)部“終局”，對(duì)行政行為的審查與最終裁定的權(quán)力落腳點(diǎn)在于司法審查。WTO規(guī)則已經(jīng)作了明確的規(guī)定。

同樣，為實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)與行政訴訟的保障合法行政權(quán)力、制約違法行政權(quán)力功能，也要求改變所謂“終局行政行為不可訴性”的錯(cuò)誤理念與立法局限，正確理解“終局”只限于行政系統(tǒng)內(nèi)部，明確其可訴性，如同商標(biāo)法、專利法取消不可訴的終局行政行為那樣，賦予司法機(jī)關(guān)對(duì)任何“終局”行政行為的司法審查權(quán)，以適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。

4、內(nèi)部行政行為的可訴性問題

WTO規(guī)則并未明確涉及內(nèi)部行政行為問題。而關(guān)于內(nèi)部行為不可訴，我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟法第12條第3項(xiàng)規(guī)定，對(duì)行政機(jī)關(guān)管理內(nèi)部事務(wù)的行政行為，人民法院不予受理。那么，在我國(guó)已經(jīng)將“依法治國(guó)”、“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”今天，如何看待這個(gè)問題呢？

首先是與如何劃分“具體行政行為”和“抽象行政行為”一樣，如何區(qū)分“內(nèi)部行政行為”和“外部行政行為”并不容易。如承包經(jīng)營(yíng)，作為發(fā)包方的行政機(jī)關(guān)，不是基于契約關(guān)系解除合同，而是基于行政關(guān)系免去承包人的職務(wù)；又如有的行政機(jī)關(guān)干預(yù)企業(yè)經(jīng)營(yíng)不成，以行政主管機(jī)關(guān)的身份免去該企業(yè)法人代表的職務(wù)，上述行為若歸屬內(nèi)部行政行為，無異于排除了人民法院的司法審查權(quán)，并剝奪了當(dāng)事人的訴訟權(quán)。在發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，不能僅以是否具有行政主管關(guān)系來確定內(nèi)部行為和外部行為，而應(yīng)以法律主體各自享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)為內(nèi)部行為和外部行為定位。所以，在“內(nèi)部行政行為”和“外部行政行為”區(qū)分上，本身就不是一件“涇渭分明”、容易自圓其說的事情。

其次，在對(duì)內(nèi)部行政行為本身性質(zhì)的區(qū)別上，根據(jù)學(xué)者的進(jìn)一步研究，認(rèn)為內(nèi)部行政行為實(shí)際上可分為不同性質(zhì)的兩類：一類是工作性質(zhì)的，如上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)、行政首長(zhǎng)對(duì)行政工作人員基于工作關(guān)系而作出的指示、批復(fù)等行為，以及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作安排、制度設(shè)計(jì)等行為，該類內(nèi)部行政行為應(yīng)被排除在行政訴訟之外；另一類是人事性質(zhì)的，如行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)勵(lì)、任免、考核、調(diào)動(dòng)等行為，以及工資、福利的發(fā)放等行為。該類行政行為顯然涉及到公務(wù)員的權(quán)益，有的甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過外部行政行為對(duì)當(dāng)事人的影響，故隨著法治的進(jìn)一步健全和完善，應(yīng)當(dāng)通過法律、法規(guī)將這類涉及公務(wù)員權(quán)益的行政行為納入行政訴訟的受案范圍。

也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將行政處分與紀(jì)律處分相分離，為因違反行政法律規(guī)范而受處分的行為人提供司法途徑。行政處分并不屬于行政訴訟法規(guī)定的“懲”的范圍，屬于“懲”的范圍不受司法監(jiān)督的只是違反行政機(jī)關(guān)組織紀(jì)律、工作紀(jì)律應(yīng)受紀(jì)律處分的情況等等。

還有學(xué)者認(rèn)為只要是行政行為，無論抽象行政行為，還是內(nèi)部行政行為，都應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍。

幾相比較，不難看出在究竟將什么樣的“內(nèi)部行政行為”排除在司法審查之外標(biāo)準(zhǔn)上的不一。在司法審查至上、行政應(yīng)受監(jiān)督的法治理念下，在近一個(gè)世紀(jì)前中華民國(guó)北洋政府都可以設(shè)立平政院、對(duì)人事任免進(jìn)行司法審查（如前面談到的魯迅訴教育部勝訴案），且當(dāng)今德國(guó)、美國(guó)甚至中國(guó)臺(tái)灣都早將人事任免行政行為納入了司法審查之列的現(xiàn)狀下，這種貌似“百家爭(zhēng)鳴”、觀點(diǎn)豐富的景象其實(shí)正是我國(guó)行政訴訟研究的無奈與悲哀：法學(xué)困囿于不確當(dāng)立法的樊籬之中，難以超越，也難以真正在“法治國(guó)”的框架下自圓其說。

其實(shí)即便是工作性質(zhì)的內(nèi)部行政行為，如上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)、行政首長(zhǎng)對(duì)行政工作人員基于工作關(guān)系而作出的指示、批復(fù)等行為，以及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的工作安排、制度設(shè)計(jì)等等，也不是完全處于真空狀態(tài)，對(duì)公民的合法權(quán)益不造成損害。如同抽象行政行為較具體行政行為相比更容易侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益一般，有關(guān)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的制度設(shè)計(jì)、指示、批復(fù)甚至工作安排等等，都可以貌似公正、但卻輕而易舉地侵犯公務(wù)員的權(quán)益，如“一視同仁”地規(guī)定當(dāng)年修過產(chǎn)假的公務(wù)員本次在調(diào)資之列，或規(guī)定竟聘副局長(zhǎng)的條件性別上要求男性，就可以輕而易舉地剝奪女性公務(wù)員的合法權(quán)益；在上述竟聘副局長(zhǎng)事項(xiàng)上，如果僅僅某一個(gè)男性公務(wù)員符合條件，則無疑等于直接讓此人高就副局長(zhǎng)而將“公開竟聘”置于可笑之境。如此，如果僅僅將人事性質(zhì)的內(nèi)部行政行為納入行政訴訟的受案范圍，而將工作性質(zhì)的內(nèi)部行政行為排除在外，則很容易留下空子，讓行政機(jī)關(guān)（或個(gè)別不公正的掌權(quán)者）輕易地“化人事為工作”，規(guī)避司法審查。

因此，應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，將內(nèi)部行政行為納入司法審查之列。

5、我國(guó)行政訴訟受案范圍的列舉式的規(guī)定的局限與誤導(dǎo)

我國(guó)行政訴訟法在受案范圍上，將“對(duì)拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰不服的”等九項(xiàng)可訴具體行政行為進(jìn)行了詳細(xì)列舉；此后，又在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》（2000年3月10日廢止）當(dāng)中，增加列舉了勞動(dòng)教養(yǎng)決定、強(qiáng)制收容審查決定、征收超生費(fèi)、罰款的行政處罰、依據(jù)法規(guī)或者規(guī)章作出的“最終裁決”、賠償問題所作的裁決、依照職權(quán)作出的強(qiáng)制性補(bǔ)償決定、土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定等列舉內(nèi)容。煞一看來，似乎有使行政訴訟的受案范圍比較具體明確、不易產(chǎn)生歧義等優(yōu)點(diǎn)。但是，這種貌似具體明確的列舉，無論是在立法理念上，還是在立法技巧上，都是缺點(diǎn)諸多、誤導(dǎo)重重。

首先是立法理念上的缺憾。表面上來看，在有概括式、限制式規(guī)定的情況下，列舉列舉可訴行政行為，并無不妥之處。其實(shí)不然。長(zhǎng)期以來，從法理學(xué)，到部門法學(xué)，除了深受“法律工具論”之毒以外，便是奉行“法律沒有明文規(guī)定則民眾不得為之”的錯(cuò)誤理念，不僅一般官員與民眾，便是法學(xué)專家，一遇到具體法律問題，也是這般思維僵化，青睞權(quán)力之“末”，無視權(quán)利之“本”，以為權(quán)利來源于權(quán)力的恩賜。下面?zhèn)€案便令人深思——盡管表面上來看，具體問題似乎并不屬于行政訴訟法學(xué)領(lǐng)域，但其中反映出來的權(quán)力部門甚至部分法學(xué)專家的對(duì)權(quán)力的熱情與對(duì)民眾權(quán)利的冷漠、以為離開了權(quán)力的賜予、離開了法律對(duì)權(quán)利的羅列就沒有權(quán)利可言這種僵化的法律觀念與思維定勢(shì)，卻同樣值得行政訴訟法學(xué)界警惕與深思。

2001年11月26日《中國(guó)青年報(bào)》報(bào)道：“浙江省有位叫鄭雪梨的青年婦女，新婚丈夫不慎犯下命案，一審法院判其丈夫死刑，鄭雪梨向當(dāng)?shù)貎杉?jí)法院提出了一個(gè)在傳統(tǒng)司法實(shí)踐看來荒唐至極的請(qǐng)求——‘讓我借助人工授精懷上愛人的孩子’！”；“一審判決第二天，羅向浙江高院提起上訴，而羅的妻子則向兩級(jí)法院提出人工授精請(qǐng)求。一審法院當(dāng)即以此做法無先例為由，拒絕了羅妻的請(qǐng)求。目前，羅案已進(jìn)入終審程序，省高院至今未對(duì)羅妻的請(qǐng)求作出答復(fù)”。

但是，“一審法院以無先例為由，拒絕了羅妻的請(qǐng)求。后鄭雪梨又向浙江高院提出書面申請(qǐng)，法官同樣告知，現(xiàn)行法律沒有相關(guān)規(guī)定。法學(xué)專家對(duì)此意見也不統(tǒng)一。因?yàn)橐勒辗梢?guī)定，公民享有的權(quán)利涵蓋了生育權(quán)，但是關(guān)于死囚犯的生育權(quán)在法律上卻是空白。此外，專家還認(rèn)為，死刑犯實(shí)行人工授精可能帶來許多負(fù)面后果”（2002年01月19日北京晨報(bào)）；更有甚者，以《評(píng)論：法院應(yīng)該理直氣壯，死刑犯沒有生育權(quán)——與尤洪杰、石子堅(jiān)二位先生商榷》，提出所謂：“生育能力存在于生命之中，生育權(quán)存在于生命權(quán)之中，死刑犯沒有了生命權(quán)，自然也就沒有了生育權(quán)”；“死刑犯在被執(zhí)行死刑前完全喪失了人身自由，不可能還有實(shí)施生育行為的自由”；“如果認(rèn)為死刑犯還有生育權(quán)，將會(huì)帶來一系列無法解決的矛盾”等牛頭不對(duì)馬嘴的“理由”后，居然斷言：“法院應(yīng)當(dāng)理直氣壯地回答：根據(jù)法律規(guī)定，死刑犯沒有生育權(quán)！”

看似很小的“生育權(quán)”問題，一時(shí)引起了多方面，尤其是法學(xué)界的關(guān)注。本來，公民的生育權(quán)乃是基本人權(quán)，判處死刑剝奪的只是其本人的生命、政治權(quán)利，并非生育權(quán)利，并不禁止生育行為甚至性行為，更不應(yīng)株連到配偶家人。死囚犯及其配偶的生育權(quán)或人工受精的生育行為，現(xiàn)行的法律并無任何禁止性的規(guī)定。在私利權(quán)上，“法無明文禁止民眾便可為之”。何況《婦女權(quán)益保障法》中規(guī)定了婦女有生育的權(quán)利，當(dāng)時(shí)在審議過程中的《人口與計(jì)劃生育法》草案中規(guī)定：“公民的生育權(quán)受法律保護(hù)”。

“立法空白”也好，“法無先例”（我國(guó)并非判例法國(guó)家）也罷，還是“將會(huì)帶來一系列無法解決的矛盾”等等，實(shí)際上都是無視權(quán)利、思維僵化。照此定勢(shì)思維，表現(xiàn)在行政訴訟上，公民起訴權(quán)利有列舉的，便不得不保護(hù)一下，如此而已。

但是，公民權(quán)利如此廣泛，法治理念下的可訴行政行為如此廣泛，通過列舉永遠(yuǎn)難以窮盡，故列舉式的規(guī)定，讓人誤以為只有列舉在其中的具體行政行為才可訴，而法院也只會(huì)照此消極受案，其結(jié)果實(shí)際上是在限制、剝奪行政相對(duì)人的廣泛訴權(quán)。無論是在體現(xiàn)法治理念，還是立法技巧和司法實(shí)踐上，局限和誤導(dǎo)的消極后果均比較明顯。

6、由于我國(guó)行政訴訟法第53條的“參照規(guī)章”規(guī)定，使得出于部門或地方局部利益考慮，規(guī)章甚至一般的規(guī)范性文件無端越權(quán)限制訴權(quán)。

本來，何種行政行為可訴，乃是法律規(guī)定之立法行為與法院之司

法行為，處于行政訴訟被告地位的行政部門本身根本無權(quán)充當(dāng)自己裁判自己，限制行政相對(duì)人對(duì)其依法對(duì)其行使訴權(quán)；何況，不應(yīng)將法院視為阿斗，要由部門或地方規(guī)章對(duì)其“啟發(fā)”某種行政行為可訴是否作出先驗(yàn)式的的定論。

但是，由于我國(guó)行政訴訟法第53條有人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委規(guī)章以及地方規(guī)章的規(guī)定，出于局部利益考慮，規(guī)章甚至規(guī)章性的文件無端越權(quán)限制訴權(quán)的還不乏其例。便是行使司法行政管理的司法部，似乎都難以免俗；類似的例子還為數(shù)不少。

姑且不論“司法行政機(jī)關(guān)要求其補(bǔ)充注冊(cè)材料的行為”是否真的“沒有限制、侵犯律師在注冊(cè)、持有執(zhí)業(yè)證方面的權(quán)利”（但如果要求補(bǔ)充法律規(guī)定以外根本不應(yīng)提供的、或根本無法提供的注冊(cè)材料，不是在限制、侵犯權(quán)利，那又是什么？）；便是程序上，如此一份批復(fù)，居然設(shè)定某種行為的可訴性，似乎大有越俎代庖、侵奪立法權(quán)或司法權(quán)之嫌。

有鑒于此，考慮到法治及WTO條件下抽象行政行為（含規(guī)章訂立部門的抽象行政行為）本身就應(yīng)該是行政訴訟的審查對(duì)象，而且，從邏輯上來看，不能把事實(shí)本身作為判斷事實(shí)正誤的標(biāo)準(zhǔn)，因此，應(yīng)對(duì)我國(guó)行政訴訟法第53條有人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委規(guī)章以及地方規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行刪除，取消規(guī)章的廣義的法律地位，僅僅將其還原為“事實(shí)”，而不是“法律”（廣義的）。

7、證監(jiān)會(huì)、公立高等學(xué)校、村民委員會(huì)、行業(yè)管理組織、消費(fèi)者協(xié)會(huì)等等這類“準(zhǔn)政府組織”的具有行政管理性質(zhì)的行為游離于司法審查之外。

我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法盡管對(duì)確定適格被告問題有詳細(xì)的規(guī)定，對(duì)非行政部門的具體行政行為的訴訟也有“授權(quán)組織”、“受委托組織”的規(guī)定，該規(guī)定往往要基于法律授權(quán)或行政部門的委托才能找到被告進(jìn)行訴訟，而對(duì)于象證監(jiān)會(huì)、公立高等學(xué)校、村民委員會(huì)、行業(yè)管理組織、消費(fèi)者協(xié)會(huì)等等這類“準(zhǔn)政府組織”的并非基于委托或授權(quán)、自身就具有的行政管理性質(zhì)的行為卻無能為力，致使這些組織的實(shí)質(zhì)上的行政行為游離于司法審查之外。

8、缺乏行政訴訟判例制度，受案范圍的確定上難以避免概括式和列舉式的缺陷，且易于造成法院自行其事、法制不統(tǒng)一的局面。

行政訴訟受案范圍的規(guī)定主要有概括式、列舉式和排除式等

等。其中，概括式過于寬泛、不易具體掌握；列舉式則繁瑣、難以全面列舉，且易于誤導(dǎo)。盡管我國(guó)行政法學(xué)界一直自信將兩者混合使用的“混合式”可以發(fā)揮兩者的長(zhǎng)處，避免各自的不足，互相彌補(bǔ)，其實(shí)事實(shí)并非如此。此外，即使真的能夠很好結(jié)合，也無法解決對(duì)同一性質(zhì)的行政爭(zhēng)議是否受理、不同法院理解或做法不同，造成實(shí)質(zhì)上的法制不統(tǒng)一的問題。

注意到法國(guó)法律屬大陸法系，法律淵源主要是成文法。但其行政訴訟的受案范圍卻是由判例，特別是權(quán)限爭(zhēng)議法庭的判例確定，而不是由成文法確定；而判例法國(guó)家本身，自然一直在發(fā)揮判例法的作用；此外，我國(guó)最高人民法院不少司法解釋實(shí)際上也是采取的判例形式。兩大法系可互相借鑒、取長(zhǎng)不短，乃是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。

因此，我國(guó)行政訴訟受案范圍的立法技術(shù)上，不應(yīng)局限于一個(gè)世紀(jì)以前成文法立法的水平，應(yīng)引入行政判例，解決行政訴訟受案范圍的規(guī)定主要有概括式、列舉式各自的缺陷且一直難以真正良好結(jié)合的問題，從立法技術(shù)的角度克服行政訴訟受案范圍上的局限。

當(dāng)然，我國(guó)行政訴訟受案范圍的局限遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這些。但就目前適應(yīng)WTO要求、體現(xiàn)法治原則而言，對(duì)上述的局限的完善顯得比較迫切。

（二）完善我國(guó)行政訴訟受案范圍的思路與設(shè)想

其實(shí)，對(duì)于任何突破我國(guó)行政訴訟受案范圍的的局限，無任是法學(xué)界，還是人民法院目前的行政司法實(shí)踐，都一直在進(jìn)行不懈的努力，以求體現(xiàn)行政法治原則。如前面提及的1999年11月24日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2000]8號(hào)）第1條“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”當(dāng)中，意味深長(zhǎng)地用了“行政行為”一詞，而未照搬《行政訴訟法》第2條規(guī)定的“具體行政行為”一詞，實(shí)際上就是企圖在對(duì)只有具體行政行為才可訴觀念的一種突破；此外，這次司法解釋并未對(duì)可訴行政行為進(jìn)行任何列舉，似乎暗示作為國(guó)家最高審判機(jī)關(guān)在行政訴訟受案范圍問題上，或多或少地已經(jīng)突破了列舉式的認(rèn)識(shí)偏見，以適應(yīng)WTO的要求和行政訴訟制度完善與發(fā)展的客觀需要。

通過前面的比較、評(píng)析，在如何擴(kuò)大、完善我國(guó)行政訴訟的受案范圍，應(yīng)該有了一個(gè)明確的方向清晰的思路。為此，筆者提出如下構(gòu)想，以期對(duì)我國(guó)行政訴訟的發(fā)展有所裨益。

1、通過將現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第2條行政訴訟受案范圍概括式規(guī)定當(dāng)中當(dāng)中“具體行政行為”擴(kuò)展為“行政行為”，從根本上擴(kuò)大受案范圍，改變“批發(fā)式的違法行政行為”——“抽象行政行為”得不到司法審查得現(xiàn)狀，將規(guī)范性文件直至行政規(guī)章納入行政訴訟的司法審查范圍，適應(yīng)WTO規(guī)則和法治的要求。

2、針對(duì)證監(jiān)會(huì)、公立高等學(xué)校、村民委員會(huì)、行業(yè)管理組織、消費(fèi)者協(xié)會(huì)等等這類“準(zhǔn)政府組織”實(shí)質(zhì)上的行政行為不能納入司法審查得現(xiàn)狀，突破行政行為只能由行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員作出的立法局限，加強(qiáng)行政主體理論的研究，按照行為是否具有行政管理的實(shí)際性質(zhì)之“行為區(qū)別說”來行政訴訟上的可訴性，目前可根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定的“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的規(guī)定先解決司法實(shí)踐上的燃眉之急，將來則在立法上按“行為區(qū)別說”將授權(quán)組織、受托組織及“準(zhǔn)政府組織”的行政行為明確納入行政訴訟范圍；其中，涉及受托組織行政侵權(quán)賠償?shù)?，根?jù)“違法行為無委托”的民法原理，還應(yīng)由委托機(jī)關(guān)及受托組織共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

3、取消《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第12條第（二）、（三）、（四）款關(guān)于抽象行政行為、終局行政行為和內(nèi)部行政行為不可訴的規(guī)定，僅規(guī)定國(guó)防、外交等國(guó)家行為不可訴，且對(duì)“國(guó)家行為”進(jìn)行嚴(yán)格界定，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第2條的規(guī)定：“國(guó)家行為是指國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、國(guó)防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國(guó)家名義實(shí)施的有關(guān)國(guó)防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實(shí)施戒嚴(yán)和總動(dòng)員的行為”的規(guī)定，從性質(zhì)的政治性、以國(guó)家名義、有憲法及法律的授權(quán)、實(shí)施機(jī)關(guān)的有限性、部分國(guó)家行為只能發(fā)生在非正常時(shí)期、沒有特定的行政相對(duì)人等特征上嚴(yán)格甄別，從嚴(yán)限制其外延。

4、取消容易引起誤解的行政訴訟受案范圍正面列舉的規(guī)定，參照1999年11月24日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》反面列舉的做法（當(dāng)然該司法解釋當(dāng)中反面列舉的項(xiàng)目是否全部可取則是另外一回事），如規(guī)定不能提起行政訴訟的行政行為只是法律明確規(guī)定的例外，并進(jìn)行反面列舉；而且這種例外的規(guī)定不僅有法律明文禁止的規(guī)定，還要體現(xiàn)依法治國(guó)、保障公民權(quán)益的法律精神；除法律以外，行政法規(guī)、規(guī)章及地方法律、自治條例等均無權(quán)作出限制行政訴訟訴權(quán)或受案范圍的規(guī)定。

5、借鑒法國(guó)行政訴訟的受案范圍由判例、特別是權(quán)限爭(zhēng)議法庭的判例確定的做法，引入行政訴訟判例制度，解決行政訴訟受案范圍的上概括式、列舉式規(guī)定各自的缺陷且一直難以真正良好結(jié)合的問題，從立法技術(shù)的角度克服行政訴訟受案范圍上的局限，避免不同法院因理解不同而對(duì)同一性質(zhì)的行政爭(zhēng)議是否受理做法不同的弊端，促進(jìn)我國(guó)法制的統(tǒng)一；同時(shí)，也為我國(guó)引入判例法、彌補(bǔ)成文法的缺陷和漏洞提供先例。

6、取消行政訴訟法當(dāng)中有關(guān)審理行政案件“參照規(guī)章”的規(guī)定，將規(guī)章（及規(guī)章以下的規(guī)范性文件）僅僅給予是否存在的“事實(shí)”、而不是作為評(píng)判行政案件準(zhǔn)繩的“法律”地位，防止行政部門自我擴(kuò)權(quán)、違法限制行政相對(duì)人的行政訴權(quán)；同時(shí)，也為抽象行政行為的司法審查進(jìn)一步掃清障礙。

也就是說，在WTO條件下，在“依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的原則下，除憲法、法律明確規(guī)定不予受理、有著嚴(yán)格界限的國(guó)家行為以外，凡認(rèn)為行政行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的，無論是“具體”或“抽象”，也不管“終局”是否，或者是“外部”、“內(nèi)部”也罷，均屬于行政訴訟受案范圍；除憲法和法律明文規(guī)定排除的之外，行政相對(duì)人的享有行政訴權(quán)不應(yīng)受到任何限制——這也是本文的最終結(jié)論。

結(jié)束語

我國(guó)加入WTO，我國(guó)在確立了建設(shè)法治國(guó)家的憲法原則后加入WTO，其意義和影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止在于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易本身，對(duì)于中國(guó)的法治建設(shè)無疑是一件千載難逢的大好機(jī)遇。對(duì)于行政訴訟來說，強(qiáng)調(diào)依法行政、強(qiáng)調(diào)行政監(jiān)督但卻又將諸多的行政行為置于司法審查之外這一困擾的行政法學(xué)界與行政訴訟司法實(shí)務(wù)界的問題，應(yīng)該盡早得到解決——至少不能違背WTO規(guī)則的要求。

當(dāng)然，我國(guó)依法行政的問題還遠(yuǎn)不止受案范圍過窄、司法監(jiān)督先天不力這一方面；更不能奢望在立法上擴(kuò)大受案范圍就能夠解決所有的行政機(jī)關(guān)違法行政行為的問題。但是，如果目前行政訴訟的受案范圍連WTO規(guī)則要求的標(biāo)準(zhǔn)都不能做到，則無疑我們將會(huì)偏離法治國(guó)家的目標(biāo)越來越遠(yuǎn)；而通過豐富完善的行政訴訟制度，擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，將行政行為引發(fā)的糾紛與爭(zhēng)議引導(dǎo)到法治的手段（主要是行政訴訟）上來，盡量減少、避免非法治手段的救濟(jì)方式和手段，則中國(guó)必能真正提高依法行政的水平，在法治、文明的框架內(nèi)化解極有可能激化的矛盾，從而真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定與國(guó)家長(zhǎng)治久安。

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