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引言

行政訴訟制度自1914年在有著長(zhǎng)期專制統(tǒng)治傳統(tǒng)的中華古國嘗試建立1，已有80多年的歷史。在這樣一個(gè)漫長(zhǎng)的時(shí)間段中，行政訴訟制度的命運(yùn)隨著中國經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治以及文化的急劇變遷而變化。在新中國成立以前，由于缺乏法治成長(zhǎng)的政治基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、文化基礎(chǔ)及和平環(huán)境，行政訴訟制度只能作為一個(gè)紙面上的法存在，并未發(fā)揮多少實(shí)在的功能，對(duì)中國社會(huì)的影響微乎其微2。新中國成立后，由于長(zhǎng)期受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和依政策治國觀念的束縛，行政訴訟制度沒有得到重視。改革開放后，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入開展，市民社會(huì)在國家之外逐漸得以發(fā)育，個(gè)人獲得越來越多的自主空間，要求國家保護(hù)其利益的愿望愈益強(qiáng)烈，權(quán)利意識(shí)大為增強(qiáng)。而在政治體制的改革中，強(qiáng)調(diào)黨政分工和國家機(jī)關(guān)之間的合理分工，為司法機(jī)關(guān)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)掃清了體制障礙。行政訴訟制度的基礎(chǔ)從多方面得以奠定。1989年4月，在此前所頒布的大量涉及行政訴訟的單行法律、法規(guī)以及行政審判實(shí)踐的基礎(chǔ)上，第七屆全國人大第二次會(huì)議通過了《行政訴訟法》，并于1989年10月1日起開始施行。行政訴訟法的制定和實(shí)施標(biāo)志著中國社會(huì)主義行政訴訟制度最終得以確立并走向成熟，是社會(huì)主義中國民主法治建設(shè)中的一件具有里程碑意義的大事，誠如有學(xué)者指出的，在中華民族近兩千年的成文法歷史中，在中國法律現(xiàn)代化的進(jìn)程中，該法的頒行意味著“一場(chǎng)靜悄悄的革命”的開始。3

行政訴訟法實(shí)施十年來，對(duì)于保障公民權(quán)利，促進(jìn)行政管理的法治化，推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，推動(dòng)憲政和法治建設(shè)，均作出了重要貢獻(xiàn)。但行政訴訟制度在實(shí)踐當(dāng)中也暴露出了很多的問題，從而導(dǎo)致行政訴訟制度的公信力不足，社會(huì)各界對(duì)行政訴訟的期望值下降。在抽樣調(diào)查中，有66％的群眾對(duì)法律能夠保障公民與政府地位平等表示懷疑；有25％的法官、40％的律師、21％的行政官員認(rèn)為行政審判僅是一種形式，不能解決實(shí)際問題。行政訴訟處于困境之中已成為不容回避的現(xiàn)實(shí)，并引起了各界人士的廣泛關(guān)注。行政訴訟實(shí)踐中的問題主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面4：（1）行政案件數(shù)量偏低，增幅減慢，部分地區(qū)出現(xiàn)負(fù)增長(zhǎng)。造成這一問題的原因是多方面的：如行政訴訟法規(guī)定的受案范圍比較狹窄，法院對(duì)有關(guān)起訴的規(guī)定又作了很多限制性的解釋和理解，導(dǎo)致很多與人民群眾利益息息相關(guān)、具有重大社會(huì)意義的糾紛，如涉及農(nóng)民負(fù)擔(dān)、計(jì)劃生育、企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)、土地征用和房屋拆遷等爭(zhēng)議不能或難以通過行政訴訟得到解決5；因法律知識(shí)欠缺，有的相對(duì)人不知道運(yùn)用行政訴訟來保護(hù)自己的權(quán)利；行政機(jī)關(guān)對(duì)原告打擊報(bào)復(fù)，相對(duì)人的訴訟安全得不到保障，導(dǎo)致原告不敢告；行政審判公正性不能確保，導(dǎo)致原告不愿告等。（2）行政案件撤訴率高，并且其中有很大一部分是非正常撤訴。在近年人民法院受理的行政案件中，以原告撤訴方式結(jié)案的占百分之五十以上，并呈逐年上升趨勢(shì)。這其中有很大一部分屬于非正常撤訴，即原告撤訴并非因?yàn)槠鋵?duì)原具體行政行為或重作的具體行政行為不再有異議，而是基于外力的影響而不得不撤訴。6（3）行政審判質(zhì)量不高。行政審判的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是被訴行政行為的合法性，但在實(shí)踐中卻常常出現(xiàn)法院與行政機(jī)關(guān)在法庭上一起審原告的場(chǎng)面；由于常常受到政府不適當(dāng)?shù)母深A(yù)，行政審判的公正性難以保證；法院對(duì)行政行為在事實(shí)與法律問題上的審查力度缺乏明確的認(rèn)識(shí)；行政判決不規(guī)范，內(nèi)容過于簡(jiǎn)單，缺乏說理性和說服力。（4）行政判決執(zhí)行難。執(zhí)行是行政訴訟的最后一環(huán)，只有將判決的內(nèi)容付諸實(shí)施，行政糾紛才能最終得到解決。但在實(shí)踐中，行政判決常常得不到執(zhí)行，有些行政官員甚至公然藐視法院判決。因此，反思我國現(xiàn)行行政訴訟制度的內(nèi)在缺陷并提出改革的構(gòu)想，是我們不能不重視的重大課題和重要使命。

美國著名法學(xué)家弗里德曼將法律制度區(qū)分為三個(gè)方面，其一是實(shí)在規(guī)則，由實(shí)體性規(guī)則以及有關(guān)機(jī)構(gòu)運(yùn)作的規(guī)則所組成；其二是結(jié)構(gòu)，指一貫的、持久的法律制度框架，它是“持久的模型，體制性的架構(gòu)，是將程序保持在軌道之內(nèi)的堅(jiān)硬的骨骼”，筆者將其理解為體制問題；其三是法律文化，指全體或部分公眾對(duì)法律的態(tài)度、評(píng)價(jià)、意見或預(yù)期，它是“一般文化中的習(xí)慣、意見、做法或想法，這些因素使社會(huì)勢(shì)力以各種方式轉(zhuǎn)向法律或背離法律”。7筆者認(rèn)為，弗里德曼的區(qū)分是具有啟發(fā)性的，對(duì)于我們深入分析法律制度具有參考價(jià)值。下面筆者即主要依據(jù)這一框架，從行政訴訟的法律規(guī)則、體制和文化三個(gè)方面，分析我國行政訴訟制度所存在的問題并提出完善的建議。

一、行政訴訟規(guī)則的缺陷及克服

我國行政訴訟法實(shí)施10年來的實(shí)踐表明，行政訴訟法的諸多具體規(guī)則存在缺陷；這其中的一部分已由最高人民法院通過司法解釋的方式予以完善8，但尚有相當(dāng)部分需要通過立法等方式進(jìn)一步完善。

（一）受案范圍的擴(kuò)充

民眾有獲得司法救濟(jì)和公正審判的權(quán)利是現(xiàn)代法治國家的一項(xiàng)基本特征，也是司法權(quán)威和尊嚴(yán)的力量來源。9我國行政訴訟法在制定時(shí)，考慮到行政訴訟制度處于初創(chuàng)時(shí)期，法院審判經(jīng)驗(yàn)不足，以及我國民主法制建設(shè)尚不完備，因而對(duì)行政訴訟的受案范圍作了較為嚴(yán)格的限制。實(shí)踐證明，如果行政訴訟法對(duì)民眾的行政訴權(quán)限制過嚴(yán)，對(duì)保障公民、法人正當(dāng)權(quán)益和維護(hù)行政法治秩序均很不利。為了與建設(shè)社會(huì)主義法治國家的治國方略和憲法原則相適應(yīng)，有必要對(duì)行政訴訟受案范圍的規(guī)定作較大幅度調(diào)整。

1．關(guān)于抽象行政行為的審查

僅能針對(duì)具體行政行為提起行政訴訟并非為我國所獨(dú)有，大陸法系的很多國家，如德國和日本等都曾長(zhǎng)期將行政訴訟的審查對(duì)象限定在行政處理上，而行政處理的一個(gè)成立要件就是規(guī)制內(nèi)容的具體性。雖然在二戰(zhàn)以后各國對(duì)受案范圍一般改采概括性的規(guī)定，將所有公法上的爭(zhēng)議在原則上都納入行政訴訟的受案范圍，但是在解釋學(xué)上往往通過對(duì)法律爭(zhēng)議概念的解釋，將具有抽象性的法規(guī)命令排除在行政訴訟的受案范圍之外。10但是我國目前行政立法較為混亂，迫切需要尋找一個(gè)行之有效的解決途徑。既有的監(jiān)督方式由于多種原因并未能真正發(fā)揮功能。法院作為解釋和適用法律的權(quán)威機(jī)關(guān)，對(duì)于行政立法合法性的判斷最具權(quán)威性，也比較超脫，能夠更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督職能，應(yīng)當(dāng)允許相對(duì)人對(duì)行政立法提起行政訴訟。有的學(xué)者認(rèn)為，抽象行政行為不會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生直接的損害，但實(shí)際上很多抽象行政行為直接對(duì)私人的權(quán)利和義務(wù)加以限制，并不需要具體行政行為的中介；11而且即使能夠通過提起具體行政行為對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查，由于只能針對(duì)個(gè)案而不能否定整個(gè)抽象行政行為的效力，因此并不是一種經(jīng)濟(jì)的制度選擇。12在外國法上，法國和英國的法院都可以對(duì)具有抽象性質(zhì)的行政行為進(jìn)行監(jiān)督13，取得了保障公民權(quán)利的良好效果，值得我們借鑒。

2．關(guān)于特別權(quán)力關(guān)系的救濟(jì)

特別權(quán)力關(guān)系理論通行于二戰(zhàn)前的德國和日本等國家。所謂特別權(quán)力關(guān)系，作為一般權(quán)力關(guān)系的對(duì)稱，是指在特定的行政領(lǐng)域內(nèi)私人對(duì)國家具有較強(qiáng)附屬性的關(guān)系。適用特別權(quán)力關(guān)系的行政領(lǐng)域可以分為如下幾類：（1）公法上的勤務(wù)關(guān)系，如公務(wù)員或軍人與國家的關(guān)系。（2）公共營(yíng)造物（公共機(jī)構(gòu)）的利用關(guān)系，如公立學(xué)校的學(xué)生與學(xué)校的關(guān)系，監(jiān)獄服刑人與監(jiān)獄的關(guān)系，被強(qiáng)制治療的傳染病患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的關(guān)系。（3）公法的特別監(jiān)督關(guān)系，如自治團(tuán)體、特許事業(yè)、專門職業(yè)執(zhí)業(yè)人員或公權(quán)力的被授權(quán)人等與國家之間的關(guān)系。在這些行政關(guān)系中，不適用一般情形下所應(yīng)遵循的法律保留與權(quán)利保護(hù)等原則，行政機(jī)關(guān)可以自行制定行政規(guī)則對(duì)特別權(quán)力關(guān)系的形成進(jìn)行必要的調(diào)整；可以在沒有法律授權(quán)的情況下實(shí)施干預(yù)私人基本權(quán)利的行為；私人只能忍受特別權(quán)力人所施加的不利行為而缺乏法律救濟(jì)途徑。因此，特別權(quán)力關(guān)系實(shí)際上形成了一個(gè)沒有救濟(jì)的空間，構(gòu)成法治國家的漏洞。隨著時(shí)代的發(fā)展，人們?cè)絹碓秸J(rèn)為特別權(quán)力關(guān)系應(yīng)當(dāng)被廢除?，F(xiàn)在德國行政法學(xué)界已經(jīng)普遍拋棄特別權(quán)力關(guān)系的提法，但由于傳統(tǒng)上承認(rèn)存在特別權(quán)力關(guān)系的行政領(lǐng)域在客觀上有其特殊性，需要符合其特性的法律調(diào)整，因而不同的學(xué)者提出了“特別法律關(guān)系”、“行政法上的特別關(guān)系”、“特別地位關(guān)系”、“個(gè)人合同關(guān)系”等概念，以彰顯其與傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系的區(qū)別。學(xué)者和司法實(shí)務(wù)界并提出了不同的理論對(duì)傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論加以修正，以便既能遵循法治國家的原則，又能照顧部分行政領(lǐng)域的特性。其中由著名學(xué)者烏勒（Ule）提出的基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營(yíng)關(guān)系理論14由于平衡了基本人權(quán)的保障及行政管理目標(biāo)的有效達(dá)成，從而得到多數(shù)學(xué)者和司法實(shí)務(wù)界的接受。15

我國雖然沒有明確采納特別權(quán)力關(guān)系的理論，但法律規(guī)定和實(shí)際運(yùn)作與特別權(quán)力關(guān)系理論存在相似之處。如在行政訴訟法中將行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定絕對(duì)地排除在受案范圍之外。在監(jiān)獄管理關(guān)系上普遍將其作為刑事法律關(guān)系加以對(duì)待，不允許提起行政訴訟。16在公立學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系上，因?yàn)椴怀姓J(rèn)公立學(xué)校的行政主體性，故一般視之為民事法律關(guān)系17。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)各國將這些爭(zhēng)議納入行政訴訟受案范圍的潮流，將其納入我國行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。當(dāng)然這其中并非全屬立法的問題，也有法律解釋的問題。

3.關(guān)于行政訴訟法所保障的權(quán)利

根據(jù)行政訴訟法第11條第1款第8項(xiàng)的規(guī)定，我國行政訴訟保護(hù)的權(quán)益范圍一般僅包括相對(duì)人的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)益保護(hù)范圍的限制并無多少正當(dāng)性可言。人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)（以及兼具人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)）是對(duì)私法權(quán)利所作的基本分類，基本上可以囊括司法所保障的所有權(quán)范圍。但在公法（憲法與行政法）上，公民的合法權(quán)益并非人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)所能涵蓋。在現(xiàn)代社會(huì)，諸如受教育權(quán)、政治權(quán)利、勞動(dòng)權(quán)和文化權(quán)等對(duì)公民同樣重要，離開這些權(quán)利公民的生存與全面發(fā)展即面臨巨大的威脅。對(duì)這些權(quán)利不提供行政訴訟的保護(hù)，一方面可以看作是受到私法權(quán)利分類的影響，是對(duì)私法權(quán)利分類的一種簡(jiǎn)單照搬；另一方面與我國行政訴訟制度不完善直接相關(guān)。目前很多法院在受理案件時(shí)，對(duì)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)作擴(kuò)大解釋，并將其與民法上的含義分離，例如將知識(shí)產(chǎn)權(quán)和受教育權(quán)也包括在內(nèi)，這顯然符合我國行政訴訟法保障公民權(quán)利的根本精神和我國社會(huì)主義法治的發(fā)展方向；在未修改現(xiàn)行行政訴訟法的情況下，從更有效保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的目的出發(fā)，也可考慮將勞動(dòng)權(quán)、文化權(quán)等未超越人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)文義范圍的權(quán)利，通過擴(kuò)大解釋納入行政訴訟所保護(hù)的權(quán)利范圍之內(nèi)。其他一些權(quán)利由于已經(jīng)超越了人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的文義范圍，而且在目前中國法官的素質(zhì)參差不齊、且缺少判例制度的條件下，為了維護(hù)法制的統(tǒng)一，通過修改行政訴訟法擴(kuò)大行政訴訟對(duì)權(quán)利的保護(hù)范圍，無疑是一種更佳的選擇。

（二）行政訴訟的類型化

行政訴訟的類型化具有提供適當(dāng)?shù)臋?quán)利保護(hù)類型、統(tǒng)一處理和篩選適當(dāng)?shù)脑V訟方式以及調(diào)整行政權(quán)與司法權(quán)的功能。我國行政訴訟的類型化尚很不發(fā)達(dá)，限制了行政訴訟制度功能的充分發(fā)揮。下面參考大陸法系國家對(duì)行政訴訟類型的劃分，提出完善我國行政訴訟類型化的建議。

1．主觀訴訟與客觀訴訟18

主觀訴訟是指以保護(hù)主觀個(gè)人權(quán)益為目的的訴訟，原告的起訴資格取決于是否存在對(duì)其實(shí)體法上權(quán)益加以保護(hù)的必要。而客觀訴訟是為了維持客觀公法秩序，如糾正違法行政行為、維護(hù)公益和解決機(jī)關(guān)之間的權(quán)限爭(zhēng)議等而進(jìn)行的訴訟。一般認(rèn)為，客觀訴訟因與個(gè)人利益無關(guān)，本不屬于法律上的爭(zhēng)訟，不屬于法院管轄，只是在從政策角度分析，用司法權(quán)來解決更為妥當(dāng)時(shí)，在有法律承認(rèn)的范圍內(nèi)才例外地允許提出?？陀^訴訟的種類在國外有民眾訴訟19、利他的團(tuán)體訴訟和機(jī)關(guān)訴訟20等。我國行政訴訟法僅規(guī)定了主觀訴訟，對(duì)客觀訴訟未予涉及，在其他的單行法中也罕見對(duì)此作出規(guī)定者21。筆者認(rèn)為，行政訴訟不僅可以用來保障公民組織的合法權(quán)益，也可以用以保障國家的行政法律秩序。為了更充分地發(fā)揮行政訴訟制度的功能，應(yīng)當(dāng)通過完善行政訴訟法和相關(guān)的單行法，來建立客觀型行政訴訟。（1）民眾訴訟。對(duì)于涉及環(huán)境保護(hù)等事關(guān)公共利益的事件，可以考慮允許公民以納稅人的身份提起行政訴訟。民眾訴訟也可以形成對(duì)村民和居民委員會(huì)財(cái)政支出的一種有效控制。（2）團(tuán)體訴訟。社團(tuán)的主要功能是對(duì)成員利益和公共利益的維護(hù)，以及對(duì)政府活動(dòng)的參與和監(jiān)督，對(duì)行政訴訟的參與則是社團(tuán)實(shí)現(xiàn)這一功能的途徑之一。22當(dāng)社團(tuán)成員的普遍利益受受到侵害時(shí)，社團(tuán)應(yīng)有資格以自己的名義提起行政訴訟。（3）行政公訴。當(dāng)行政機(jī)關(guān)的違法行為侵犯國家利益或公共利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)由特定的國家利益代表人提起行政訴訟，要求撤銷違法的行政行為或強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)。在我國目前的體制下，由檢察院作為公共利益的代表人較為適宜。（4）機(jī)關(guān)訴訟。我國目前各級(jí)行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系尚未完全理順，離法治化的要求還有很大距離；司法途徑并非解決這種爭(zhēng)議的最佳途徑。但這一訴訟類型對(duì)我們也有重要的啟示意義，例如它表明中央對(duì)地方政府的監(jiān)督與控制也可以通過司法的途徑來完成，而并非僅有行政一種途徑，這可能為正確調(diào)整中央與地方關(guān)系提供新的手段。

2．形成、給付與確認(rèn)訴訟

這是仿照民事訴訟，根據(jù)行政訴訟判決的內(nèi)容或原告起訴要求的內(nèi)容所作的分類，是行政訴訟的基本類型。（1）形成訴訟。是以請(qǐng)求法院形成（變更或撤銷）一定法律關(guān)系為目的的訴訟，包括撤銷訴訟和變更訴訟（如我國行政訴訟法規(guī)定對(duì)顯失公正的行政處罰可以予以變更）。（2）給付訴訟。是指原告對(duì)被告主張一定的給付請(qǐng)求權(quán)而請(qǐng)求法院判令被告為給付的訴訟，可以分為科以義務(wù)訴訟和一般給付訴訟。1）科以義務(wù)訴訟。或稱“應(yīng)作行政處理訴訟”，是請(qǐng)求法院命令行政機(jī)關(guān)應(yīng)作成行政處理，或應(yīng)作成特定內(nèi)容的行政處理的行政訴訟?？埔粤x務(wù)訴訟可分為反拒絕訴訟與不行為訴訟，前者是指對(duì)行政機(jī)關(guān)駁回私人申請(qǐng)所提起的義務(wù)訴訟；后者是指對(duì)行政機(jī)關(guān)根本未作出行政處理時(shí)所提起的義務(wù)訴訟。2）一般給付訴訟。是指基于公法上的原因，請(qǐng)求行政法院命令被告為特定給付的訴訟。這里的給付，包括作為、不作為與容忍，既可以是財(cái)產(chǎn)上的給付，也可以是非財(cái)產(chǎn)上的給付，但不包括行政處理的作成。（3）確認(rèn)訴訟。確認(rèn)訴訟是請(qǐng)求行政法院確認(rèn)行政處理為無效，或確認(rèn)行政法律關(guān)系成立或不成立的訴訟。確認(rèn)訴訟的目的不在于滿足原告的實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)，而在于對(duì)現(xiàn)存的實(shí)體法請(qǐng)求權(quán)提供一種特別形式的權(quán)利保護(hù)。

我國行政訴訟法規(guī)定了形成訴訟（撤銷與變更訴訟）和給付訴訟，對(duì)確認(rèn)訴訟未予規(guī)定，但確認(rèn)訴訟在司法實(shí)踐中得到承認(rèn)，并在最高法院新的司法解釋中得到確認(rèn)。因此，從總體上來看，這三種訴訟類型均已具備。但我國行政訴訟法仍存在欠缺，主要體現(xiàn)在僅注意到各種訴訟判決內(nèi)容的不同，而未能全面考量各種訴訟類型在適法要件、舉證責(zé)任、訴訟時(shí)效等訴訟規(guī)則上的差異。行政訴訟法和司法解釋在程序規(guī)則的設(shè)計(jì)上主要著眼于撤銷訴訟，對(duì)其他類型訴訟的程序規(guī)則的特殊性注意不夠，例如無效確認(rèn)訴訟，這一訴訟形式在國外沒有訴訟期限的限制，但在我國司法解釋中并沒有得到體現(xiàn)；又如給付訴訟的舉證責(zé)任，與撤銷訴訟也存在重要的差別，我國行政訴訟法對(duì)此未予重視。另外，各種訴訟類型之間的關(guān)系（互斥、并存抑或或補(bǔ)充）未予明確，對(duì)各種訴訟類型所適用的范圍規(guī)定得也并不完全合理。這些缺陷都需要通過修改行政訴訟法的方式加以克服。

3．抗告訴訟與當(dāng)事人訴訟

這是根據(jù)行政訴訟與公權(quán)力的關(guān)系所作的分類?？垢嬖V訟是指不服公權(quán)力行使的訴訟，是行政訴訟的主要形態(tài)，例如撤銷訴訟、行政處理的無效確認(rèn)訴訟、不作為違法確認(rèn)訴訟和給付訴訟等。當(dāng)事人訴訟是指國家與公民之間處于對(duì)等的地位所進(jìn)行的訴訟，其構(gòu)造與民事訴訟相似，又可分為實(shí)質(zhì)性當(dāng)事人訴訟和形式性當(dāng)事人訴訟，前者是指公法上的法律關(guān)系的訴訟，如損失補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求訴訟，基于行政合同的給付訴訟等；后者是關(guān)于確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間法律關(guān)系的處分或者裁決，以該法律關(guān)系的當(dāng)事人一方為被告的訴訟，如根據(jù)日本《土地征用法》，對(duì)基于土地征用給予損失補(bǔ)償?shù)恼饔梦瘑T會(huì)的裁決不服時(shí)，應(yīng)由業(yè)者以土地所有人或關(guān)系人為被告提起減額請(qǐng)求訴訟，或者由土地所有人或關(guān)系人以業(yè)者為被告提起增額請(qǐng)求訴訟。我國行政訴訟法對(duì)行政訴訟的理解基本上限于抗告訴訟，對(duì)當(dāng)事人訴訟未能引起重視。隨著行政合同案件納入行政訴訟的受案范圍，探討當(dāng)事人訴訟的具體規(guī)則頗有必要，日本法上的形式當(dāng)事人訴訟對(duì)于我國行政裁決糾紛的解決也具有啟發(fā)意義。

（三）行政與民事法律關(guān)系并存案件的處理

由于現(xiàn)代社會(huì)行政權(quán)的擴(kuò)張，以及行政機(jī)關(guān)對(duì)民事活動(dòng)干預(yù)的增強(qiáng)，在現(xiàn)實(shí)中存在大量行政與民事法律關(guān)系并存的案件。但我國行政訴訟法對(duì)于這類案件處理未有明確規(guī)定，最高法院的司法解釋也不能盡如人意，導(dǎo)致在實(shí)踐中各個(gè)法院自行其是，對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的保障、訴訟經(jīng)濟(jì)的保證等都非常不利；因此，應(yīng)當(dāng)在立法中明確這類案件的處理程序。由于行政與民事法律關(guān)系并存案件有不同的類型，其審理程序需要分別進(jìn)行考察。

1．直接對(duì)行政機(jī)關(guān)的權(quán)屬確認(rèn)不服發(fā)生的糾紛

行政機(jī)關(guān)對(duì)權(quán)屬的確認(rèn)是一種具有私法效力的行政行為，在實(shí)踐中主要是行政機(jī)關(guān)對(duì)房地產(chǎn)、山林等不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)（所有權(quán)和使用權(quán)）歸屬的確認(rèn)。對(duì)此類糾紛的處理應(yīng)區(qū)別對(duì)待：相對(duì)人申請(qǐng)確認(rèn)行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)的，相對(duì)人可以向法院提起行政訴訟；如果行政機(jī)關(guān)以已經(jīng)有人登記或另外也有人提出申請(qǐng)駁回申請(qǐng)，則這時(shí)存在一個(gè)民事法律糾紛，行政機(jī)關(guān)對(duì)這類糾紛如有裁決權(quán)則加以裁決，如沒有裁決權(quán)則相對(duì)人應(yīng)向法院提起民事訴訟；如果行政機(jī)關(guān)僅以申請(qǐng)人不符合條件為由駁回申請(qǐng)，則相對(duì)人應(yīng)提起行政訴訟。

2．民事訴訟中，一方當(dāng)事人以行政機(jī)關(guān)的確權(quán)行為違法為由進(jìn)行抗辯23

此時(shí)實(shí)際上在訴訟當(dāng)事人之間發(fā)生了權(quán)屬爭(zhēng)議，對(duì)此處理要區(qū)分兩種情形：一是法律規(guī)定對(duì)權(quán)屬爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)裁決的，則應(yīng)先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)裁決；二是法律沒有對(duì)行政裁決作出規(guī)定，或者規(guī)定既可以申請(qǐng)裁決也可以提起民事訴訟24，這時(shí)法院可以直接對(duì)權(quán)屬進(jìn)行確認(rèn)。那么業(yè)已作出的確認(rèn)行為處于什么地位呢？在第一種情形下，可以視為法律要求行政機(jī)關(guān)對(duì)前一個(gè)行為進(jìn)行重新審查；在第二種情形下，法律的規(guī)定實(shí)際上意味著承認(rèn)法院對(duì)權(quán)屬的判斷優(yōu)于行政機(jī)關(guān)的判斷，因此法院判決的效力當(dāng)然優(yōu)于行政確認(rèn)的效力。

3．行政裁決案件

行政裁決案件主要有民事侵權(quán)賠償裁決、（土地、房屋等）權(quán)屬糾紛裁決以及關(guān)于征用補(bǔ)償?shù)牟脹Q等。在這類案件中原始的糾紛是民事爭(zhēng)議，行政機(jī)關(guān)裁決的目的也在于解決民事糾紛，但因?yàn)槊袷聽?zhēng)議的當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁決不服又產(chǎn)生了行政爭(zhēng)議。對(duì)這類案件到底是作為行政案件還是民事案件，抑或作為行政附帶民事訴訟案件，尚有很大爭(zhēng)論，主要有以下幾種觀點(diǎn)：（1）作為行政訴訟中的撤銷訴訟處理。將行政機(jī)關(guān)作為被告對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查必然增加審理的難度，無法通過授予法院對(duì)這類案件的完全管轄權(quán)或作出變更判決所能克服。（2）作為行政附帶民事訴訟處理，顯然在這一方式中行政訴訟的弊端并未解決。（3）作為民事訴訟處理。以民事訴訟來解決的優(yōu)點(diǎn)在于，由于這類爭(zhēng)議在本質(zhì)上是民事爭(zhēng)議，民事法官對(duì)此類案件的審理特別是對(duì)法律的適用更為熟練，而且由于此類裁決的爭(zhēng)議與既存的民事糾紛存在密切聯(lián)系，因而作為民事訴訟可能更為簡(jiǎn)便經(jīng)濟(jì)。在行政裁決案件中，對(duì)當(dāng)事人來說具有意義的是民事爭(zhēng)議的解決，在此雖涉及行政機(jī)關(guān)的裁決行為，但并非必須以行政機(jī)關(guān)為被告提起訴訟，正如當(dāng)事人不服一審法院的民事判決向上級(jí)法院提起上訴并不是以一審法院為被上訴人一樣。但是作為民事訴訟處理亦有其弊端，即不能利用行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，行政機(jī)關(guān)耗費(fèi)人力、物力調(diào)查取得的證據(jù)也不能發(fā)揮作用。（4）作為當(dāng)事人訴訟處理。日本的（形式）當(dāng)事人訴訟適用的一種情形即在于當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)就土地征用所作裁決提起訴訟，它有兩個(gè)特征：一是雖屬于行政訴訟案件，但行政機(jī)關(guān)不是作為被告，原被告雙方都是私人；二是行政機(jī)關(guān)以第三人的身份參加訴訟，這樣既可以利用行政機(jī)關(guān)在行政裁決中所調(diào)查收集的證據(jù)和行政機(jī)關(guān)的行政管理知識(shí)，又可以使在判決中撤銷違法行政裁決的效力，也不存在障礙。對(duì)上述四種方案的利弊綜合加以權(quán)衡，筆者更傾向于以當(dāng)事人訴訟的形式來解決這種爭(zhēng)議。

4．在行政訴訟中要求解決民事爭(zhēng)議

實(shí)踐中主要是相對(duì)人對(duì)行政處罰決定不服提起行政訴訟，同時(shí)要求解決民事賠償問題。對(duì)此若被處罰人不服，這類案件中存在兩種爭(zhēng)議并且可以分離（一種爭(zhēng)議的解決并不以另一種爭(zhēng)議的解決為前提），兩種訴訟的結(jié)果之間不存在必然的聯(lián)系，但其間又具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)并且行政爭(zhēng)議處于核心地位。對(duì)此應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形：一是行政機(jī)關(guān)在處理行政違法的同時(shí)已經(jīng)對(duì)民事侵權(quán)進(jìn)行過處理，如公安機(jī)關(guān)在作出治安管理處罰決定的同時(shí)要求被處罰人給予受害人一定數(shù)額的賠償，對(duì)此若被處罰人不服，則應(yīng)提起兩種行政訴訟，一個(gè)是撤銷訴訟，一個(gè)是當(dāng)事人訴訟，可以合并審理；二是行政機(jī)關(guān)僅處理了行政違法，對(duì)民事侵權(quán)未作處理，這類案件與刑事附帶民事訴訟適用的情形非常相似，作為行政附帶民事訴訟來處理并無爭(zhēng)議。

（四）第三人參加訴訟的完善

第三人參加行政訴訟，具有多方面的意義：給第三人維護(hù)與該項(xiàng)訴訟標(biāo)的有關(guān)的權(quán)益的機(jī)會(huì)；使更多了解案件事實(shí)的人參加訴訟活動(dòng)，有助于確保裁判的公正性；將確定判決的既判力及于第三人，符合程序經(jīng)濟(jì)和法律安定原則；可以避免同一訴訟標(biāo)的產(chǎn)生相互沖突的兩個(gè)裁判，有利于保證裁判的權(quán)威性。我國行政訴訟法對(duì)于第三人參加訴訟規(guī)定得較為簡(jiǎn)略，未能充分發(fā)揮這一制度的機(jī)能，應(yīng)當(dāng)借鑒法治先進(jìn)國家的經(jīng)驗(yàn)加以完善。

在日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)，第三人參加訴訟一般分為如下幾類：（1）必要參加。這是指訴訟標(biāo)的對(duì)于第三人及當(dāng)事人必須合一確定時(shí)，法院應(yīng)以裁定命該第三人參加訴訟。根據(jù)德國行政訴訟上通說的見解，如果裁判的作出直接且不可避免地涉及第三人的權(quán)利，則屬于訴訟標(biāo)的對(duì)于第三人及當(dāng)事人必須合一確定，如針對(duì)有第三人效力的行政處理提起的行政訴訟即是。25（2）獨(dú)立參加。如果法院認(rèn)為第三人的權(quán)利或法律上的利益將受到行政訴訟結(jié)果的影響，則可以依職權(quán)命其參加訴訟或根據(jù)第三人的申請(qǐng)裁定允許其參加。（3）輔助參加。指行政機(jī)關(guān)或利害關(guān)系人有輔助一方當(dāng)事人必要時(shí)，法院可以命其參加訴訟。行政機(jī)關(guān)參加訴訟的情形，主要是因?yàn)槌桓嬉酝獾男姓C(jī)關(guān)與成為訴訟標(biāo)的的行政行為具有密切的聯(lián)系（如在多階段的行政處理中，做成前一階段處理的行政機(jī)關(guān)），能夠有效地提供相關(guān)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和資料來證明行政行為的合法性，但也不排除行政機(jī)關(guān)為了私人的利益而參加行政訴訟；另外，即使未參與原行政行為作成的行政機(jī)關(guān)，如果具有該訴訟事項(xiàng)的專業(yè)知識(shí)，并且裁判結(jié)果可能影響其執(zhí)行行政任務(wù)時(shí)，也可以作為第三人參加訴訟。利害關(guān)系人的輔助參加，只要其具有一般法律上的利害關(guān)系即可，而不以其權(quán)利或法律上的利益受侵害為必要。

我國行政訴訟法對(duì)第三人規(guī)定得非常簡(jiǎn)略，僅第二十七條規(guī)定與案件有利害關(guān)系的公民、法人或其他組織組織可以作為第三人參加訴訟，對(duì)第三人的種類、訴訟上的權(quán)利義務(wù)以及行政機(jī)關(guān)參加訴訟都缺少規(guī)定，未能充分發(fā)揮第三人參加訴訟制度的功能，有必要參照國外的規(guī)定加以完善。

三行政訴訟體制的不足與優(yōu)化

我國目前行政訴訟所面臨的困境和問題，在很大程度上暴露出我國行政訴訟司法體制和結(jié)構(gòu)存在很多不完善之處。

（一）司法獨(dú)立的保障

公正是司法的生命，司法獨(dú)立是公正的基礎(chǔ)。在現(xiàn)代國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，司法系統(tǒng)必須被賦予一種獨(dú)立的地位。司法獨(dú)立的功能在于排除司法活動(dòng)中的法外干涉，保證“法官根據(jù)他們自己對(duì)證據(jù)、法律和正義的認(rèn)識(shí)對(duì)案件進(jìn)行裁判時(shí)獨(dú)立于政府權(quán)力和私人的壓力、誘惑、干涉和威脅”。26我國作為一個(gè)行政權(quán)長(zhǎng)期占據(jù)優(yōu)勢(shì)、司法權(quán)威一直未能確立的國家，更需要采取切實(shí)有效的措施強(qiáng)化司法的權(quán)限，提高法官的威信，以及在此基礎(chǔ)上確立組織上和職能上的司法獨(dú)立。

與民事審判和刑事審判相比，行政審判對(duì)司法獨(dú)立的要求更顯迫切。行政審判作為司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力加以監(jiān)督和制約的一種制度，如果作為監(jiān)督者的司法機(jī)關(guān)不獨(dú)立，特別是相對(duì)于被監(jiān)督者的行政機(jī)關(guān)不獨(dú)立，那么這一制度的命運(yùn)也就可想而知了。實(shí)際上在造成目前行政審判難的諸多因素中，由于司法不獨(dú)立而造成的執(zhí)法不公正是最核心也是最為棘手的一環(huán)。我國現(xiàn)行憲法和組織法都明確規(guī)定，人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體與個(gè)人的干涉。但這一規(guī)定因?yàn)閲?yán)重的司法體制障礙而不能得到有效貫徹落實(shí)。就法院來說，除了在法官的任免等人事管理方面須受地方黨政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)外，在編制、經(jīng)費(fèi)的預(yù)算、撥給方式、基礎(chǔ)設(shè)施和裝備等司法行政事務(wù)方面也受制于行政機(jī)關(guān)。就法官個(gè)人來說，由于資格認(rèn)定、身份保障等一系列規(guī)章制度尚不健全，個(gè)人無法抵御龐大的關(guān)系網(wǎng)，無法與掌握著各種資源分配權(quán)的行政權(quán)相抗衡。27這一體制導(dǎo)致在我國行政訴訟實(shí)踐中，有的地方黨委、行政機(jī)關(guān)對(duì)行政訴訟的受案范圍加以限制，造成法院有案不能收，群眾起訴難，特別是對(duì)亂處罰、亂攤派、侵犯企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)等較為敏感的案件，往往以維護(hù)大局、便于政府工作為由，規(guī)定法院不得受理此類案件。有的地方甚至規(guī)定法院受理行政案件要經(jīng)過黨委、人大、政府或政法委的批準(zhǔn)。

目前無論是理論界還是實(shí)務(wù)界對(duì)司法體制的改革都非常重視，提出了很多有價(jià)值的建設(shè)性意見28。解決行政審判獨(dú)立問題的途徑可以有兩種方案，一種是將行政審判的獨(dú)立問題與民事、經(jīng)濟(jì)審判等一同解決；另一種方案則是通過建立獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)單獨(dú)解決行政審判的獨(dú)立問題?？紤]到司法改革涉及問題的廣度和難度，并兼顧行政審判的專業(yè)性，筆者更傾向于后一方案，在設(shè)立行政法院的同時(shí)對(duì)現(xiàn)行的行政審判體制進(jìn)行改革與重構(gòu)，并將其作為我國司法體制改革的先鋒隊(duì)和試驗(yàn)田。關(guān)于行政法院的設(shè)置問題，在行政訴訟法立法審議時(shí)即已引起探討和爭(zhēng)論，而最后的結(jié)果是以在法院內(nèi)部建立行政審判庭作為具體負(fù)責(zé)審判行政案件的機(jī)構(gòu)。這一選擇在很大程度上是一種“路徑依賴”，因?yàn)樵谛姓V訟法制定以前全國已經(jīng)建立了眾多的行政審判庭受理行政案件，而并不一定是最優(yōu)的方案。目前重提行政法院的設(shè)置問題，主要在于可以此為突破口進(jìn)行行政訴訟司法體制的改革，并更有力地保障司法獨(dú)立。

筆者參考國內(nèi)現(xiàn)有的研究成果，擬對(duì)我國建立行政法院審判體制提出下列設(shè)想：

1．行政法院的設(shè)置。行政法院共分為三級(jí)，最高行政法院、高級(jí)行政法院和初級(jí)行政法院。為保障司法的統(tǒng)一，最高行政法院是隸屬于最高法院的正部級(jí)專門法院，享有獨(dú)立的審判權(quán)和終審權(quán)。高級(jí)行政法院的設(shè)置不按行政區(qū)劃設(shè)置，而是根據(jù)各地的經(jīng)濟(jì)、地理與人文等因素，從方便民眾訴訟的角度加以設(shè)置。全國高級(jí)行政法院可設(shè)置10個(gè)左右，這樣轄區(qū)增大有利于減少行政機(jī)關(guān)的干預(yù)；每個(gè)高級(jí)行政法院還可以另設(shè)兩個(gè)左右的分院以方便當(dāng)事人訴訟；高級(jí)法院與其分院一般仍應(yīng)設(shè)在各省的政治經(jīng)濟(jì)中心。29高級(jí)行政法院主要是作為上訴法院而存在。我國目前的絕大多數(shù)行政案件都是由基層法院一審、中級(jí)法院終審，審判法院級(jí)別過低是造成案件審理質(zhì)量不高和產(chǎn)生地方保護(hù)主義的重要原因之一。針對(duì)這一問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取消基層法院審理行政案件，而設(shè)置相當(dāng)于中級(jí)法院級(jí)別的初級(jí)行政法院。初級(jí)行政法院作為行政案件的一審法院，其設(shè)置思路與高級(jí)法院相同，即不按行政區(qū)劃設(shè)置，每一初級(jí)行政法院一般管轄?zhēng)讉€(gè)省轄市和地區(qū)，每個(gè)大城市可設(shè)立一個(gè)初級(jí)行政法院，在農(nóng)村可以設(shè)分院或巡回法庭代行初級(jí)法院的職能。

2．行政案件的審級(jí)原則上仍為二審終審制，但最高行政法院對(duì)具有重大法律意義的案件可實(shí)行有條件的三審終審。第二審與第三審均為法律審。第三審為書面審。絕大多數(shù)行政案件由初級(jí)行政法院進(jìn)行一審，但可以將對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查的案件、對(duì)省級(jí)人民政府及其職能部門以及國務(wù)院及其部門的具體行政行為進(jìn)行審查的案件，劃歸高級(jí)行政法院進(jìn)行一審。

3．各級(jí)行政法院的活動(dòng)經(jīng)費(fèi)由中央財(cái)政直接撥付，行政法院的人、財(cái)、物權(quán)由最高法院集中掌握，不受行政機(jī)關(guān)的控制，設(shè)在地方的行政法院不向地方人大負(fù)責(zé)和報(bào)告工作。

4．提高行政法官的素質(zhì)。應(yīng)當(dāng)以精英化、專業(yè)化為指導(dǎo)思想建設(shè)行政法官隊(duì)伍，確立和實(shí)行統(tǒng)一、嚴(yán)格的法官任用和考核標(biāo)準(zhǔn)。具體可從以下幾個(gè)方面考慮：（1）控制行政法官的來源。結(jié)合行政法院的建立，從優(yōu)秀律師、具有法律專業(yè)知識(shí)的行政官員和行政法學(xué)教授中選拔行政法官?，F(xiàn)有行政法官中經(jīng)驗(yàn)豐富、具有一定理論素養(yǎng)的予以保留，其他人員可以轉(zhuǎn)到其他部門工作，一部分可以作法官助理。高級(jí)行政法院和最高行政法院的法官從下級(jí)行政法院的行政法官中選任。（2）限制行政法官的數(shù)量。在中國目前的法律教育水平之下，要維持法官的高素質(zhì)必須限制法官的數(shù)量。將行政法官保持在一個(gè)較小的數(shù)量?jī)?nèi)，大量事務(wù)性的工作由法官助理和書記員去作。（3）提高行政法官的待遇。只有提高法官的待遇才能吸引高素質(zhì)的人才進(jìn)入行政法院系統(tǒng)。在減少法官數(shù)量提高法官素質(zhì)的基礎(chǔ)上，提高法官待遇的障礙和阻力就會(huì)減少。

（二）法律解釋體制的完善

在報(bào)章雜志中我們經(jīng)常會(huì)看到要求對(duì)現(xiàn)行法作更加具體、詳細(xì)和明確規(guī)定的呼吁。這雖然有相當(dāng)?shù)暮侠硇?，但更?yīng)注意的是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，同時(shí)為了給具體的法律實(shí)施留有靈活的空間，因而機(jī)械適用法律的要求是難以實(shí)現(xiàn)的?！盁o論立法者多么高明，規(guī)章條文也不能網(wǎng)羅一切行為準(zhǔn)則，不能覆蓋一切具體案件。因此，在某種意義上可以認(rèn)為，法律本身的局限性就是法律解釋學(xué)的根源?！?0結(jié)合行政訴訟中的特殊問題，可以將我國目前的法律解釋體制存在的主要弊病歸納如下：（1）抽象解釋與具體解釋不協(xié)調(diào)。由于最高法院將法律解釋權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)力，導(dǎo)致其在實(shí)踐中過份重視對(duì)法規(guī)范進(jìn)行脫離具體案例的抽象解釋，而對(duì)結(jié)合個(gè)案的具體解釋多有忽視，在行政訴訟法領(lǐng)域同樣如此。最高法院長(zhǎng)期以來致力于對(duì)行政訴訟法進(jìn)行抽象解釋，耗費(fèi)了大量的精力；但抽象解釋的性質(zhì)實(shí)際上即為一種立法活動(dòng)，因而立法行為自身所具有的局限性也不可避免地出現(xiàn)在司法解釋中。例如“115條”對(duì)具體行政行為概念所作的解釋，為使得這一概念變得明晰，反倒不合理地排除了一些本應(yīng)包含在此概念中的若干行為形式，如行政合同等。而國外由法官通過判例結(jié)合個(gè)案所作的法律解釋的優(yōu)點(diǎn)，恰恰就是運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)主義的點(diǎn)滴積累，彌補(bǔ)理性主義的規(guī)則建構(gòu)的不足，值得我們重視。（2）行政解釋與司法解釋界限不清，并且行政解釋在很大程度上優(yōu)越于司法解釋。第五屆全國人大常委會(huì)1981年通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定，不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應(yīng)用的問題，由國務(wù)院及主管部門解釋。但是何為屬于法院審判工作中的具體應(yīng)用法律的問題，何為不屬于，規(guī)定得并不明確。在行政訴訟中，法院對(duì)法規(guī)范的適用是二次適用，是對(duì)行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中適用法律活動(dòng)的再審查；因此，對(duì)其中涉及的法律的解釋權(quán)由誰來行使，或者何者的解釋具有優(yōu)先地位，顯然十分重要。另一方面，在現(xiàn)行的法律解釋體制中，行政法規(guī)的解釋權(quán)屬于國務(wù)院及其主管部門31，地方性法規(guī)具體應(yīng)用問題的解釋權(quán)屬于相應(yīng)的地方政府主管部門32，而法律的解釋權(quán)順著“法律－實(shí)施細(xì)則－實(shí)施細(xì)則的解釋”的“流向”也進(jìn)入了政府主管部門的職能范圍33；另外，根據(jù)行政訴訟法第53條規(guī)定，法院認(rèn)為規(guī)章之間相互沖突的，法院對(duì)其適用并無最終決定權(quán)，而是要由最高法院送請(qǐng)國務(wù)院作出解釋或裁決。這些都在總體上消蝕了司法解釋權(quán)的范圍，使司法裁判在很大程度上面臨著一種不能不接受既存的行政解釋的狀況。而由于行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的解釋一般更注重對(duì)公共利益的維護(hù)，同時(shí)現(xiàn)實(shí)中的部門保護(hù)主義和地方保護(hù)主義十分嚴(yán)重，這就使得政府及其主管部門的解釋對(duì)公民、法人的權(quán)益往往重視不夠，對(duì)個(gè)案的解釋尤其如此。“在行政機(jī)關(guān)與法院之間意見出現(xiàn)分歧時(shí)哪一種解釋優(yōu)先，是一個(gè)涉及司法地位和法律解釋原則的根本性問題”34，我們有必要對(duì)現(xiàn)行體制進(jìn)行反思。（4）立法解釋適用情形不明，并處于主導(dǎo)地位。在其他國家的法律實(shí)踐中，法律解釋一般是指法律適用者與其在個(gè)案中的適用法律相聯(lián)系的一種活動(dòng)。但在我國，除了法律適用的解釋以外，還特別重視立法解釋，人們普遍承認(rèn)的一種觀念是“有權(quán)制定法律，就有權(quán)解釋法律”，并賦予立法解釋更高的地位。而立法解釋所適用的范圍一般是對(duì)法律條文本身需要進(jìn)一步明確界限的情形，35但是現(xiàn)有的認(rèn)識(shí)和規(guī)定存在很大的缺陷。首先，在立法解釋與行政解釋、司法解釋之間，在“條文本身”與“具體應(yīng)用”之間，并無一條真實(shí)的界限。因?yàn)榉蓷l文由于其自身的抽象性與概括性，其對(duì)“條文本身”的解釋需要是沒有窮盡的，而對(duì)法律條文本身進(jìn)行解釋的需要，只能產(chǎn)生于適用法律的過程中，產(chǎn)生于法律的“具體應(yīng)用”中。其次，“有權(quán)制定法律，就有權(quán)解釋法律”36的命題并不具有認(rèn)識(shí)上的合理性。因?yàn)榫唧w法律條文在制定過程中的原初涵義，由于立法活動(dòng)的復(fù)雜性以及立法材料的欠缺，并不容易把握，而且從法治原則所要求的法律安定性來看，只能假定立法者原意已經(jīng)體現(xiàn)在法律條文之中，而不能在法律條文本身的涵義之外再去尋求所謂的立法原意；因此，作為立法者并不天然地具有法律解釋權(quán)，它的解釋并不天然地具有更高的效力；實(shí)際上，由立法者之外的實(shí)施者解釋法律，尤其是由作為法律專家的法官在多方利害關(guān)系人的充分參與下解釋法律，更符合客觀公正地適用和理解法律的需要。37立法解釋處于主導(dǎo)地位在行政訴訟實(shí)踐中的一個(gè)重要弊端是，最高法院對(duì)于法律文義的含義有疑義需要解釋，或者認(rèn)為法規(guī)與法律的規(guī)定相沖突時(shí)，總要征求全國人大常委會(huì)（實(shí)際上是其法制工作委員會(huì)）的意見，而由于法工委人手有限，事務(wù)繁多，往往導(dǎo)致行政案件審理被長(zhǎng)期延宕。

現(xiàn)行的法律解釋體制已經(jīng)給行政訴訟制度的發(fā)展造成了很大的障礙，需要進(jìn)行改革。根據(jù)前面的分析，筆者提出以下幾點(diǎn)改革的思路：（1）使各級(jí)法院和法官的司法解釋正當(dāng)化和合法化，并通過判決書的改革促使法官提高法律解釋的水平。適用法律的前提是解釋法律。解釋法律的體現(xiàn)就是判決書中對(duì)判決理由的詳盡說明?！霸趯W(xué)術(shù)性、合理性較強(qiáng)的法律體系下，判決書不闡述和論證把法律適用于案件事實(shí)的理由的事情是絕對(duì)無法想象的”38。但現(xiàn)階段我國法院判決恰恰如此，判決的內(nèi)容過于簡(jiǎn)單粗糙，雖然有要件事實(shí)的敘述和法律根據(jù)的援引，但大多缺乏充分的研析、論證、推理以及作為決定根據(jù)的命題討論，也即沒有真正的判決理由。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)判決書進(jìn)行改革，加強(qiáng)說理成分，要將有無充分正確的判決理由作為衡量判決是否合格的一個(gè)主要標(biāo)準(zhǔn)。（2）探索建立判例制度，強(qiáng)化司法解釋的司法裁判背景。判例制度并非英美法系的專利，大陸法系各國對(duì)判例也都予以高度重視。在行政法領(lǐng)域，由于行政法調(diào)整范圍的廣泛性和復(fù)雜性，無法制定一個(gè)統(tǒng)一完整的法典，因而判例更是發(fā)揮了重要的作用。在我國，不僅承認(rèn)判例事實(shí)上的拘束力沒有障礙，承認(rèn)最高法院判例的法律拘束力也不存在理論和實(shí)踐上的障礙。1981年《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》明確承認(rèn)最高法院的司法解釋權(quán)；最高法院于1997年7月的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》，則明確賦予了最高法院的司法解釋具有法律效力。雖然以往對(duì)司法解釋的理解主要是從抽象解釋的角度，但判例作為司法機(jī)關(guān)最能發(fā)揮其功能和結(jié)合個(gè)案所進(jìn)行的法律解釋，賦予其法律效力同樣無法理上的障礙，同時(shí)還可以賦予高級(jí)法院判例以法律效力。如果建立行政法院體系，則可以賦予最高行政法院和高級(jí)行政法院的判例以法律效力。（3）明確法律解釋的涵義和司法解釋的優(yōu)越地位。法律解釋是指法律實(shí)施者在適用法律前對(duì)法律涵義進(jìn)行理解的活動(dòng)。立法者在法律制定完成后，除非運(yùn)用修法的形式，否則無權(quán)再對(duì)法律的涵義進(jìn)行解釋。法院對(duì)于其在適用法律過程中遇到的法律文義的模糊等問題，也無需征求立法機(jī)關(guān)的意見（但可以索取相關(guān)的立法資料作為自己解釋的根據(jù)）?？紤]到行政機(jī)關(guān)所擁有的豐富的行政管理知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的解釋應(yīng)當(dāng)予以尊重，但這種尊重不能取代法官作為法律專家對(duì)法律解釋與適用所擁有的主導(dǎo)地位。（4）提高法官的素質(zhì)?！胺墒且婚T藝術(shù)，在一個(gè)人能夠獲得對(duì)它的認(rèn)識(shí)之前，需要長(zhǎng)期的實(shí)踐和學(xué)習(xí)。”只有精英化和專業(yè)化的法官才能承擔(dān)起法律解釋的任務(wù)。

（三）行政訴訟構(gòu)造模式的選擇

行政訴訟的構(gòu)造，是指由一定的訴訟目的所決定并由主要訴訟程序所體現(xiàn)的行政訴訟主體（原告、被告和法院）的法律地位和相互關(guān)系。行政訴訟的構(gòu)造可以分為職權(quán)主義和當(dāng)事人主義兩種基本模式39。英美法系由于不強(qiáng)調(diào)公私法的劃分，司法審查程序基本上適用普通民事訴訟的規(guī)則，因此與民事訴訟一樣適用當(dāng)事人主義。大陸法系國家，如法國和德國等均采用職權(quán)主義。大陸法系國家認(rèn)為，行政訴訟由于事關(guān)公共利益，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查事實(shí)關(guān)系，不受當(dāng)事人主張的拘束，“撤銷訴訟的當(dāng)事人，一為公權(quán)力主體之政府機(jī)關(guān)，一為人民，兩造不僅有不對(duì)等之權(quán)力關(guān)系，且因政府機(jī)關(guān)之行政行為恒具專門性、復(fù)雜性及科技性，殊難為人民所了解。又政府機(jī)關(guān)之行政行為，每涉及公務(wù)機(jī)密，人民取得有關(guān)資料亦屬不易，為免人民因無從舉證而負(fù)擔(dān)不利之效果，爰規(guī)定行政法院于撤銷訴訟應(yīng)依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，以資解決。又行政訴訟以保障人民權(quán)益及確保行政權(quán)之合法行使為主要目的，故遇與公益有關(guān)之事項(xiàng)，行政法院亦應(yīng)依職權(quán)調(diào)查取證，期得實(shí)質(zhì)之真實(shí)”。40可見，行政訴訟在事實(shí)關(guān)系的調(diào)查和證據(jù)收集上應(yīng)采取職權(quán)探知主義并由此決定了其整體構(gòu)造的職權(quán)主義。日本在二戰(zhàn)前采取職權(quán)主義，二戰(zhàn)后受美國的影響改采當(dāng)事人主義。41我國行政訴訟雖然從微觀上看也有當(dāng)事人主義的成分，但其構(gòu)造模式（特別是從實(shí)際運(yùn)行來看）應(yīng)屬職權(quán)主義42。

我國目前行政訴訟程序（主要是審判程序）的運(yùn)作過程還存在若干很多問題，例如法官與當(dāng)事人的責(zé)任混淆，法官的角色過于積極，甚至代替行政機(jī)關(guān)舉證，與行政機(jī)關(guān)一起審被告；法官庭外活動(dòng)過多，庭審職能淡化，庭前調(diào)查取證并進(jìn)行實(shí)體審查等；對(duì)此，很多法官和學(xué)者都將其歸結(jié)為我國行政訴訟所采取的職權(quán)主義構(gòu)造模式，并希望參考民事訴訟領(lǐng)域進(jìn)行的當(dāng)事人主義的改革來轉(zhuǎn)換我國的行政訴訟模式。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)明確，不能把目前行政實(shí)踐中的問題都?xì)w結(jié)到行政訴訟構(gòu)造上，很大一部分是在于法院不遵守法律規(guī)定以及法院內(nèi)部結(jié)構(gòu)上的缺陷。而我國行政訴訟構(gòu)造的理想模式，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以借鑒大陸法系職權(quán)主義模式為基礎(chǔ)，同時(shí)注意明確職權(quán)主義的界限，并結(jié)合中國的實(shí)際對(duì)其加以弱化和限制。

1．我國行政訴訟構(gòu)造仍應(yīng)以職權(quán)主義為基礎(chǔ)。這主要是因?yàn)楫?dāng)事人主義的正常運(yùn)行建立在雙方當(dāng)事人參與能力大體對(duì)等的前提下43。但在我國行政機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)大的行政權(quán)，并且常以保密等各種理由拒絕公民、法人獲得證據(jù)，公民、法人調(diào)查事實(shí)、收集證據(jù)以及對(duì)法律掌握的能力都無法與行政機(jī)關(guān)相抗衡，而且由于大多數(shù)行政訴訟的費(fèi)用較少，并且阻力和壓力大，不能吸引更多的律師（特別是優(yōu)秀律師）作為人參與訴訟；因此，如果實(shí)行當(dāng)事人主義，必將嚴(yán)重影響行政審判的實(shí)體公正，不利于對(duì)相對(duì)人權(quán)益的有力保護(hù)。以職權(quán)主義為基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在下列方面：（1）法院對(duì)行政行為合法性的審查，不以原告所主張事實(shí)為限，而應(yīng)當(dāng)從行政行為合法性的要件出發(fā)對(duì)其進(jìn)行全面審查。（2）法院對(duì)于有助于查明被訴行政行為違法的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進(jìn)行積極全面的調(diào)查。44（3）當(dāng)事人的自認(rèn)對(duì)于法院沒有拘束力。所謂自認(rèn)是指一方當(dāng)事人所主張的事實(shí)對(duì)他方當(dāng)事人不利，但他方當(dāng)事人對(duì)該事實(shí)的真實(shí)性予以承認(rèn)。在當(dāng)事人主義（辯論主義）下，自認(rèn)具有排除事實(shí)提出者舉證責(zé)任的效果；而在職權(quán)主義（職權(quán)探知主義）下，法院仍應(yīng)當(dāng)調(diào)查必要的證據(jù)。

2．應(yīng)當(dāng)充分調(diào)動(dòng)原告主張和舉證的積極性。法院在原告因?yàn)檎?dāng)原因不能提供證據(jù)時(shí)可以進(jìn)行調(diào)查取證，但不應(yīng)完全取代原告的取證，這樣既影響訴訟效率，也不利于原告積極性的發(fā)揮；因此，應(yīng)當(dāng)通過設(shè)定原告的協(xié)力義務(wù)，來減輕法院的負(fù)擔(dān)。職權(quán)探知原則也未免除當(dāng)事人依法提出證明及證據(jù)的責(zé)任，當(dāng)事人的行為在實(shí)際上構(gòu)成了法院調(diào)查的界限。因?yàn)榉ㄔ翰豢赡苈o目標(biāo)地探知事實(shí)關(guān)系和調(diào)查取證，法院調(diào)查的強(qiáng)度和界限范圍在很大程度上取決于當(dāng)事人的陳述主張。特別是該項(xiàng)必須查明的事實(shí)屬于原告所了解的領(lǐng)域更是如此。如果原告對(duì)于行政機(jī)關(guān)的意見未予答辯，則法院僅依照卷宗資料審查行政行為在事實(shí)與法律上有無瑕疵，即已盡其調(diào)查義務(wù)。

3．完全的職權(quán)主義有其弊端，應(yīng)當(dāng)加以必要的修正和限制。行政訴訟中采取職權(quán)主義的主要目的，是保障作為弱者的原告能夠與行政機(jī)關(guān)形成有效的對(duì)抗。如果法院在行政審判活動(dòng)中為行政行為合法性提供事實(shí)和證據(jù)加以支持，則將造成相對(duì)人更大的困難，并使其對(duì)提起行政訴訟視為畏途，這在我國行政案件偏少、相對(duì)人訴訟意識(shí)淡薄的情形下是應(yīng)當(dāng)加以克服的。為此，應(yīng)當(dāng)明確行政訴訟中職權(quán)探知主義的單方性，即法院調(diào)查的事實(shí)和證據(jù)只能用以證明行政行為的違法性，而不能用來證明行政行為的合法性。這與典型的職權(quán)探知主義存在很大的區(qū)別。在典型的職權(quán)探知主義下，法院對(duì)判斷行政行為合法性的所有事實(shí)和證據(jù)，無論是對(duì)原告有利還是對(duì)被告有利，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查，而不限于對(duì)被告不利的證據(jù)。不僅如此，法院還可以依職權(quán)對(duì)被訴行政行為的理由（包括事實(shí)認(rèn)定和法律適用）進(jìn)行替換，通過用合法的理由對(duì)非法理由的代替來治愈被訴行政行為的瑕疵并作出駁回訴訟判決。45筆者認(rèn)為，這一規(guī)定的主要優(yōu)點(diǎn)在于保證行政行為，但弊病在于不能達(dá)到有效全面控制行政行為的目的46，并且容易給公民、法人留下法院和行政機(jī)關(guān)共同對(duì)付自己的印象。規(guī)定職權(quán)探知的單方性則沒有這方面的弊病，這似乎對(duì)保護(hù)公共利益不利（大陸法系國家在行政訴訟中采取職權(quán)主義的主要理由之一即在于公共利益的維護(hù)），但是筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的能力已經(jīng)足夠收集到其所作的證據(jù)，法院不協(xié)助被告舉證，對(duì)實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)一般并無影響。

三、行政訴訟文化的畸形和重塑

我國目前行政訴訟文化的缺陷，主要體現(xiàn)在公務(wù)員憲政和法治意識(shí)的缺乏、民眾訴訟意識(shí)的淡薄以及法院和法官角色意識(shí)的錯(cuò)位?！斑M(jìn)行任何形式的改革，必須輔之以觀念的變革。制度的變化或許在一朝一夕之間就可以完成，但是觀念的變革往往需要一代人甚至幾代人的努力?！?7我們不是文化和觀念決定論者，但對(duì)于久遠(yuǎn)的民族傳統(tǒng)以及長(zhǎng)期運(yùn)行的體制給人們觀念所造成的影響應(yīng)當(dāng)予以充分的重視，對(duì)于在深層次支配人們行為的那些陳舊落伍的觀念應(yīng)當(dāng)存有足夠的警惕，對(duì)阻礙行政訴訟制度發(fā)展的畸形法律文化應(yīng)當(dāng)盡力加以改造和重塑。

（一）公務(wù)員的憲政與法治意識(shí)

在目前的行政訴訟中，一些行政機(jī)關(guān)及其工作人員表現(xiàn)出對(duì)行政訴訟制度強(qiáng)烈的排斥和抵觸心理，這是導(dǎo)致行政訴訟制度陷入困境的主要原因之一。有些行政機(jī)關(guān)成為被告后，不應(yīng)訴，不出庭，不舉證，不移送材料，不履行法院裁判。一些行政機(jī)關(guān)利用本系統(tǒng)所掌管的人財(cái)物的權(quán)力對(duì)法院行政審判施加壓力，法院如判決其敗訴，就對(duì)法院的工程建設(shè)、人員待遇、辦公設(shè)備添置、車輛申請(qǐng)等設(shè)置種種不便。有的行政機(jī)關(guān)在法院審理過程中找領(lǐng)導(dǎo)說情或借助黨委、人大的力量對(duì)法院施加壓力。48憲政與法治的精髓在于通過限制政府及其官員的權(quán)力來保障公民權(quán)利。憲政與法治意識(shí)即是指政府及其官員對(duì)其權(quán)力的有限性有清醒的認(rèn)識(shí)，對(duì)公民權(quán)利予以足夠的尊重。我國公務(wù)員憲政和法治意識(shí)的缺乏，既有傳統(tǒng)的因素，也有現(xiàn)實(shí)的原因。從傳統(tǒng)上看，我國經(jīng)歷了長(zhǎng)期的封建專制統(tǒng)治，在官民關(guān)系上官員有高高在上的優(yōu)越感，欠缺為人民服務(wù)的公仆意識(shí)。在新中國成立后，由于實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和集中化的權(quán)力體制，國家權(quán)力無所不在地支配著社會(huì)的一切，權(quán)力一直缺少制度化的制約。雖然在意識(shí)形態(tài)上強(qiáng)調(diào)為人民服務(wù)，但官員享有的種種特權(quán)以及政府支配和壟斷社會(huì)的一切資源，又從另一方面助長(zhǎng)了權(quán)力無限的意識(shí)。一些行政官員對(duì)自己的權(quán)力應(yīng)受到憲法與法律限制沒有認(rèn)識(shí)，不能忍受自己的權(quán)威受到挑戰(zhàn)，對(duì)憲法和法律缺乏應(yīng)有的尊重，更勿談信仰。改革開放以來，雖然政府在一定范圍內(nèi)退出了社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，但仍然在很大程度上保留了原有體制下的權(quán)力，而長(zhǎng)期形成的觀念更是很難在短期內(nèi)得到扭轉(zhuǎn)。另外，在我們普及法律的宣傳活動(dòng)中，習(xí)慣于強(qiáng)調(diào)對(duì)公民進(jìn)行守法教育，對(duì)政府以及官員守法宣傳不夠。有的地方在進(jìn)行普法活動(dòng)后，官員反映：“老百姓聽話多了”，“工作好做了”，這就使將普法教育當(dāng)成了“聽話教育”，官員的法律意識(shí)、守法觀念沒有得到應(yīng)有提高。

要樹立行政機(jī)關(guān)及其工作人員的憲政和法治意識(shí)，首先，要進(jìn)一步轉(zhuǎn)變政府職能，政府應(yīng)從眾多經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域退出；因?yàn)槿绻癖娚嫠仨毜馁Y源都由行政機(jī)關(guān)操縱和控制，行政機(jī)關(guān)必然會(huì)有一種高高在上的主人意識(shí)，權(quán)力有限的觀念就不可能真正樹立。其次，要對(duì)政府官員進(jìn)行憲政與法治觀念的宣傳，使其明確法治的精髓在于依法治官而非依法治民，依法治權(quán)而非依法治事，依法治自己而非依法治他人，認(rèn)清權(quán)力的法律界限（包括實(shí)體與程序）。在對(duì)官員的教育上，不僅要重視為人民服務(wù)的政治教育，也要進(jìn)行尊重公民權(quán)利的法律教育，以免用空泛的政治口號(hào)取代實(shí)在的法律保障，以抽象的人民置換具體實(shí)在的個(gè)人。最后，在公務(wù)員考試中應(yīng)加強(qiáng)貫徹現(xiàn)代法精神的法律課程的比重。這方面日本的做法值得我們借鑒。日本通過“資格任用制”把掌握法律知識(shí)和技能的程度作為錄用和使用公務(wù)員的標(biāo)準(zhǔn)，使現(xiàn)代法的精神滲透到官制管理之中，從而對(duì)日本行政法治程度的提高作出了重要貢獻(xiàn)。

（二）民眾的行政訴訟意識(shí)

行政訴訟制度一方面有助于培養(yǎng)公民的權(quán)利意識(shí)、主體意識(shí)，建立以個(gè)人人格、個(gè)人主觀自由為基礎(chǔ)的民族心理結(jié)構(gòu)；49但另一方面，權(quán)利意識(shí)和主體意識(shí)的欠缺又阻礙了我國行政訴訟制度功能的發(fā)揮50。我國行政訴訟受案率偏低，一個(gè)很重要的原因在于公民訴訟意識(shí)不強(qiáng)，不愿通過行政訴訟的途徑來保障自己的合法權(quán)益。造成公民訴訟意識(shí)淡薄的原因，可以歸結(jié)為如下幾個(gè)方面：（1）行政訴訟案件的審判質(zhì)量缺乏有力保障。（2）行政機(jī)關(guān)的打擊報(bào)復(fù)。（3）公民權(quán)利意識(shí)的欠缺。前面兩個(gè)方面前文已有論述。下面僅對(duì)權(quán)利意識(shí)問題進(jìn)行詳細(xì)探討。

權(quán)利意識(shí)是對(duì)抗和克服人治、制約權(quán)力的重要自覺力量，是實(shí)現(xiàn)依法治國、依法行政的重要社會(huì)基礎(chǔ)。只有確立起普遍的權(quán)利意識(shí)，才能更有效地實(shí)現(xiàn)法律的權(quán)威性，公民的主體地位和理性自由才能得到更可靠的保障，社會(huì)主義法治國家也才能最終建立。德國法學(xué)家耶林有句名言，為權(quán)利而斗爭(zhēng)就是為法律而斗爭(zhēng)。在耶林看來，斗爭(zhēng)是法和權(quán)利的生命，為權(quán)利而斗爭(zhēng)是國民法感情的體現(xiàn)，國民不應(yīng)膽小怕事、息事寧人地回避權(quán)利遭受侵害的事實(shí)，而應(yīng)勇敢地主張自己的權(quán)利。51但可惜的是，由于長(zhǎng)期的專制統(tǒng)治、傳統(tǒng)文化和主流意識(shí)形態(tài)的影響，我國公民心目中個(gè)人權(quán)利的觀念仍然極為淡薄。改革開放以來，在私法領(lǐng)域個(gè)人的權(quán)利意識(shí)雖有了一定程度的增強(qiáng)，但從總體上看仍然缺乏與建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治國家相適應(yīng)的權(quán)利意識(shí)，特別是在與政府交往時(shí)，官貴民賤的觀念仍然根深蒂固。造成這種狀況的原因在很大程度上還是由于政府仍控制著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)中各種資源的分配，市民社會(huì)與政治國家的二元分離尚未最終完成，從而缺乏個(gè)人權(quán)利發(fā)育的社會(huì)基礎(chǔ)；但從另一個(gè)角度來看，公民權(quán)利意識(shí)的欠缺在很大程度上也構(gòu)成了中國社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展的障礙。我們且不談國人所表現(xiàn)出來的對(duì)權(quán)勢(shì)者的盲從和對(duì)同胞斗爭(zhēng)的殘酷與無情，就是在改革開放二十年中，以言代法、以權(quán)代法、權(quán)力濫用等現(xiàn)象層出不窮，也表明了國人對(duì)于法上權(quán)力、法外權(quán)力以及權(quán)力不合目的性運(yùn)作的寬容，表明了國人對(duì)自身自由和權(quán)利的一定程度的疏怠。52

對(duì)民眾訴訟意識(shí)的改造，需要作以下幾個(gè)方面的工作：首先，要通過行政訴訟制度改革推動(dòng)民眾訴訟意識(shí)的提高。公民在其正當(dāng)權(quán)益受到侵犯后不提起行政訴訟，不能一概地責(zé)備其權(quán)利意識(shí)的欠缺，而只能承認(rèn)這在很大程度上是理性選擇的結(jié)果：如果對(duì)行政機(jī)關(guān)的大量違法行為根本不能提起行政訴訟，司法公正不能得到保障，如果即使勝訴也未必能夠得到執(zhí)行，如果在一個(gè)案件中的勝訴卻導(dǎo)致以后受到行政機(jī)關(guān)的各種打擊報(bào)復(fù)，我們又怎能苛求他們必須提起訴訟？從行政訴訟的角度來看，必須擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，保障民眾出現(xiàn)訴訟需求時(shí)能夠獲得法律的支持；通過司法體制改革保障司法的獨(dú)立與公正，以免破壞民眾對(duì)司法脆弱的信賴；采取切實(shí)有效的措施對(duì)行政機(jī)關(guān)打擊報(bào)復(fù)原告的行為進(jìn)行有力的懲處，以保障民眾的訴訟安全。其次，進(jìn)一步完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。實(shí)踐證明，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最能體現(xiàn)平等利益關(guān)系和相應(yīng)的權(quán)利要求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求建立一個(gè)權(quán)力有限的政府，一個(gè)保障權(quán)利充分行使的政府。通過市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立，市民社會(huì)與政治國家相對(duì)分離，社會(huì)利益主體趨向多元，個(gè)人主體地位得以確立，民眾的權(quán)利意識(shí)、主體意識(shí)和公民意識(shí)必然不斷強(qiáng)化，從而形成對(duì)國家權(quán)力擴(kuò)展的有效制衡機(jī)制。最后，要對(duì)民眾進(jìn)行新法律觀的教育。我國以往在宣傳提高人民群眾的“公民意識(shí)”時(shí)，過于重視公民的義務(wù)意識(shí)，而不太強(qiáng)調(diào)公民的權(quán)利意識(shí)，53這是對(duì)現(xiàn)代法的價(jià)值定位在認(rèn)識(shí)上存在偏差的表現(xiàn)。現(xiàn)代法的精神是公民權(quán)利的保障書，法治教育不應(yīng)當(dāng)是訓(xùn)練公民成為法律的順民，而應(yīng)喚醒公民的權(quán)利意識(shí)，鼓勵(lì)公民利用法律的武器來保障自己的合法利益。應(yīng)當(dāng)通過各種途徑，包括學(xué)校教育、普法宣傳、新聞媒介等加強(qiáng)對(duì)公民權(quán)利意識(shí)的宣傳。法律意識(shí)和權(quán)利意識(shí)的啟蒙是一項(xiàng)崇高、偉大的事業(yè)，在我國現(xiàn)階段仍然是一個(gè)尚未完成的使命。

（三）行政法官的角色意識(shí)

在目前的行政訴訟實(shí)踐中，一些行政法官與行政機(jī)關(guān)一起審原告，為被告的行為千方百計(jì)尋找理由，對(duì)原告施加壓力促使其撤訴，對(duì)于法律的解釋往往求助于立法者或?qū)τ谛姓忉専o條件地予以服從；以考慮“社會(huì)效果”為名往往不正當(dāng)?shù)叵拗屏水?dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，等等。造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，但與行政審判人員未能樹立正確的角色意識(shí)，未能擺正自己的位置有很大的關(guān)系。

行政法官的角色意識(shí)是指行政法官對(duì)自己充當(dāng)?shù)纳鐣?huì)角色所要肩負(fù)的使命的認(rèn)識(shí)。行政法官的角色使命是通過準(zhǔn)確地適用法律（包括實(shí)體法與程序法）來監(jiān)督行政行為，實(shí)現(xiàn)公平正義。行政法官的這一角色使命意味著他是法律的專家，是法律內(nèi)涵的權(quán)威判斷者，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)對(duì)法律的涵義進(jìn)行解釋和判斷，并合理使用自由裁量權(quán)；意味著法官僅對(duì)法律負(fù)責(zé)，而不應(yīng)向權(quán)力低頭；意味著法官不應(yīng)當(dāng)僅僅是某一種利益的維護(hù)者，無論是公共利益還是個(gè)人利益，而應(yīng)當(dāng)通過適用法律實(shí)現(xiàn)各種利益之間的平衡；意味著法官應(yīng)當(dāng)對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行監(jiān)督，而非代替或幫助行政機(jī)關(guān)尋找論證行政行為合法性的事實(shí)與法律根據(jù)。從行政訴訟實(shí)踐可以看出，我國目前行政法官角色意識(shí)的最大缺陷在于將自己的角色混同于行政官員。造成這一現(xiàn)象的原因主要有以下幾個(gè)方面：（1）傳統(tǒng)法律文化的影響。傳統(tǒng)上我國不存在立法、行政與司法的劃分，“行政兼領(lǐng)司法”，解決糾紛、懲罰犯罪是政府對(duì)整個(gè)社會(huì)進(jìn)行統(tǒng)治的一部分內(nèi)容，從而構(gòu)成了“全能型衙門”的政治結(jié)構(gòu)。54（2）法院定位的偏差。雖然根據(jù)我國法律規(guī)定，法院是平行于行政機(jī)關(guān)的一個(gè)獨(dú)立部門，但具體體制的運(yùn)行以及功能定位都呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的行政機(jī)關(guān)的色彩。一方面，法院的內(nèi)部管理體制行政化，法院與行政機(jī)關(guān)的管理不存在實(shí)質(zhì)性的差別；另一方面，改革開放以后，雖然我們不再或很少提司法機(jī)關(guān)是無產(chǎn)階級(jí)專政的工具或“刀把子”，但我們對(duì)法官的教育往往過多強(qiáng)調(diào)考慮辦案的社會(huì)效果，要求法律在政策和現(xiàn)實(shí)需要面前讓步。法院定位的行政機(jī)關(guān)化導(dǎo)致法官往往將自己作為公共利益的維護(hù)者，對(duì)于行政機(jī)關(guān)具有一種天然的親和力，而對(duì)于作為原告的相對(duì)人卻具有排斥甚至厭惡（視為刁民）的心理，在政策與法律相抵觸時(shí)則往往傾向于遵循政策。（3）法官選任的非專業(yè)化。將法官等同于普通的“國家干部”，大批沒有經(jīng)受過正規(guī)法學(xué)教育的人員得以暢通無阻地進(jìn)入法院，甚至擔(dān)任較高級(jí)別的領(lǐng)導(dǎo)。從事法官職業(yè)卻沒有厚實(shí)的法學(xué)專業(yè)知識(shí)和豐富的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，就不可能深刻體會(huì)自己作為法律專家的身份，對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督也缺乏信心和勇氣。（4）法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的依附。法院的財(cái)政、人事等均控制在行政機(jī)關(guān)手中，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)這種體制上的依附性，導(dǎo)致法官難以具有作為中立的裁判者所應(yīng)當(dāng)具備的超脫意識(shí)。

為端正行政法官的角色意識(shí)，筆者認(rèn)為可以著手以下幾個(gè)方面的工作：（1）將法院定位為中立的裁判者而非公共利益的代表?！霸诜ㄖ紊鐣?huì)中，之所以將司法獨(dú)立定位為一種憲法原則，正是因?yàn)樗痉纫{(diào)整社會(huì)關(guān)系，維持生活秩序，又必須能夠有效地抑制和制裁發(fā)生于廣泛機(jī)構(gòu)的違法行為。司法決定的執(zhí)行固然有國家的強(qiáng)制力作為后盾，但這種強(qiáng)制力不只是針對(duì)一般公民，同樣也針對(duì)官方組織與其他團(tuán)體?！?5法院應(yīng)當(dāng)是居于政府與民眾之間的中立的仲裁人，法院不是政府的一個(gè)部門，也不應(yīng)當(dāng)實(shí)際從事政府部門的工作。法院與法官所追求的價(jià)值目標(biāo)也與行政機(jī)關(guān)不同，行政機(jī)關(guān)的使命是公共利益至上，法官的任務(wù)在于準(zhǔn)確適用法律，實(shí)現(xiàn)公平正義。（2）保障法官職業(yè)的專業(yè)化和精英化。法官職業(yè)是一個(gè)具有極高專業(yè)化要求的職業(yè)，只有具有深厚的法學(xué)理論功底和長(zhǎng)期的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人才能勝任司法裁判的工作，也才能具有通過自己的判斷實(shí)現(xiàn)正義的勇氣與信心。（3）進(jìn)行司法體制改革，按照司法職能的本來性質(zhì)建構(gòu)司法內(nèi)部管理體制，并保障法院獨(dú)立行使審判權(quán)。

結(jié)語

由上可見，造成我國目前行政訴訟制度困境的原因是多方面的，既有行政訴訟法律規(guī)則本身的缺陷，也有行政訴訟體制（實(shí)際上是國家憲政體制的一個(gè)重要環(huán)節(jié)）的弊端，還有落后的法律文化的影響；因此，要真正走出困境，必須從多方面對(duì)現(xiàn)有的行政訴訟制度加以完善，從規(guī)則、到體制、再到法律文化都有許多工作亟待去做。我們確實(shí)應(yīng)該承認(rèn)我國行政訴訟制度的完善是一個(gè)艱巨復(fù)雜的系統(tǒng)工程。不僅如此，行政訴訟制度的現(xiàn)狀是與國家整體的經(jīng)濟(jì)、政治和文化的整體發(fā)展水平相適應(yīng)的，行政訴訟法的很多問題必須將其放置到中國整體社會(huì)結(jié)構(gòu)的大背景中加以審視才能深刻理解。中國的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化正處在轉(zhuǎn)型期的實(shí)際情況，決定了我國行政訴訟制度的道路必然是艱難而曲折的；但我們不能坐等執(zhí)法環(huán)境的變化，而應(yīng)積極創(chuàng)造良好的條件。所謂的系統(tǒng)工程不能成為我們消極無為的遁詞，而必須尋找改革的突破口。有學(xué)者認(rèn)為：“國家主導(dǎo)的有目的的社會(huì)變革是一個(gè)極其復(fù)雜的系統(tǒng)工程，不可能一蹴而就。而各項(xiàng)改革措施之間的功能關(guān)聯(lián)性非常強(qiáng)，如果沒有其他制度條件的配合，一項(xiàng)改革措施往往不能見效。關(guān)鍵在于正確地選擇突破口，適當(dāng)?shù)貨Q定應(yīng)當(dāng)采取的改革措施的順序和日程。為此首先需要能夠縮減社會(huì)復(fù)雜性并能使改革設(shè)想轉(zhuǎn)換成容易操作的形態(tài)的某種方法或方式?！?6筆者認(rèn)為，就行政訴訟而言，目前的突破口可以定位在司法體制的改革上。這一方面是因?yàn)樗痉ㄖ贫纫呀?jīng)成為我國法治建設(shè)的瓶頸，司法改革與規(guī)則建構(gòu)相比具有更大的嚴(yán)重性與緊迫性：如果司法不能保證公正，則規(guī)則無論多么完美先進(jìn)也沒有意義，“在政府仍然控制司法活動(dòng)，在民眾仍然把司法機(jī)構(gòu)視為政府的一個(gè)部門的地方，強(qiáng)把問題‘納入法律軌道’的辦法并不能起到減輕社會(huì)振蕩的作用，因?yàn)榉ㄔ簩?shí)際上不可能真正以‘法律的方式’解決問題”57；另一方面是因?yàn)榉晌幕慕ㄔO(shè)是一個(gè)長(zhǎng)期積累的結(jié)果，對(duì)其改造工作很難在短期內(nèi)獲得成果，而且法律文化的變化在很大程度上也必須依賴于制度建構(gòu)提供其生長(zhǎng)的土壤和環(huán)境。

1.1914年5月18日北京政府公布《行政訴訟條例》，仿效法國的Conseild''''Etat設(shè)立平政院受理行政訴訟。1933年11月17日國民黨政府公布《行政訴訟法》和《行政法院組織法》，第二年9月行政法院成立，開始受理行政案件。

2在平政院時(shí)期，平政院每年接案不及十件，無案可審，被譏為“貧癥院”。行政法院時(shí)期，每年受案也僅百件左右。參見翁岳生：《行政訴訟制度現(xiàn)代化之研究》一文，載其所著：《行政法與現(xiàn)代法治國家》一書，1990年第9版，第390頁。

3龔祥瑞主編：《法治的理想與現(xiàn)實(shí)》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第5頁。

4薛剛凌：《行政訴權(quán)研究》，華文出版社1999年版，第213頁以下。

5楊海坤：《擺脫行政訴訟困境的出路》，《中國法學(xué)》1994年第3期，第52頁。

6彭貴才：《關(guān)于行政訴訟困境的法律思考》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1998年第3期，第14頁。

7弗里德曼：《法律制度》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第16頁以下；《法治、現(xiàn)代化與司法》，《北大法律評(píng)論》第1卷第1輯，第298頁。

8最高人民法院于1991年了《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》（因該意見共有115條，行政法學(xué)界習(xí)稱之為115條），今年又對(duì)原來的意見作了較大的修正和補(bǔ)充，了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》。

9參見周漢華：《論建立獨(dú)立、開放與能動(dòng)的司法制度》，《法學(xué)研究》1999年第5期，第12頁。

10如日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者一般認(rèn)為，關(guān)于抽象法規(guī)的爭(zhēng)議，原則上尚非具體的公法上的爭(zhēng)議范圍，無法提起行政訴訟。德國行政訴訟法對(duì)于法規(guī)命令的審查范圍也受到很大的限制，只有高級(jí)行政法院才可以對(duì)依據(jù)建筑法制定的自治規(guī)章和法規(guī)命令以及其他邦法律位階之下的法規(guī)命令的有效性加以直接審查（附帶審查是法院當(dāng)然的權(quán)力）。

11參見崔卓蘭：《行政規(guī)章可訴性之探討》，《法學(xué)研究》1996年第1期，第141頁。有的學(xué)者所主張的抽象行政行為只有通過具體行政行為才能發(fā)生法律效果，是著眼于必須通過行政強(qiáng)制執(zhí)行才能夠?qū)崿F(xiàn)抽象行政行為所處以的義務(wù)。但實(shí)際上下命性的具體行政行為（具體行政行為可分為下命行為、形成行為和確認(rèn)行為三種。下命行為是以命令或禁止的形式對(duì)相對(duì)人設(shè)定特定作為、不作為或容忍義務(wù)的行政行為。下命行為所設(shè)定的行為義務(wù)，相對(duì)人如果不履行即無法達(dá)成目的，因而具有強(qiáng)制執(zhí)行的必要。形成行為，即用以設(shè)定、變更或廢止具體法律關(guān)系的行政行為。許可與特許屬于形成行為。確認(rèn)行為，指確認(rèn)權(quán)利或義務(wù)，或確認(rèn)在法律上具有重要性的人或物的法律性質(zhì)的行政行為）所確定的義務(wù)也必須通過強(qiáng)制執(zhí)行才能保障得到貫徹。

12當(dāng)然如果將抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，必須要對(duì)抽象行政行為進(jìn)行類型化的處理，其中行政機(jī)關(guān)內(nèi)部頒布的行政規(guī)則（關(guān)于行政規(guī)則的概念，參見鹽野宏著、楊建順譯：《行政法》，法律出版社1999年版，第72頁以下；于安著：《德國行政法》，清華大學(xué)出版社1999年版，第84頁以下），因?yàn)椴痪哂蟹ǖ男Я?，不直接涉及相?duì)人的權(quán)利義務(wù)，對(duì)法院也沒有拘束力，在原則上不能納入行政訴訟的范圍。

13在法國，利害關(guān)系人認(rèn)為條例違法，可以向行政法院提起越權(quán)之訴，請(qǐng)求撤銷不合法的條例。在英國，法院可以用確認(rèn)判決宣告違法的行政管理法規(guī)的無效。

14烏勒在傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)區(qū)分基礎(chǔ)關(guān)系（外部關(guān)系）與經(jīng)營(yíng)關(guān)系（內(nèi)部關(guān)系），前者是指有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅，如公務(wù)員的任免與退休，公立學(xué)校學(xué)生的入學(xué)與退學(xué)；后者則是指公行政主體為達(dá)成特定權(quán)力關(guān)系的目的而采取的“管理規(guī)則”，如長(zhǎng)官對(duì)下屬的勤務(wù)指示和考績(jī)，公立學(xué)校對(duì)學(xué)生的服裝、儀表和作息時(shí)間等所作的規(guī)定等。根據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系與經(jīng)營(yíng)關(guān)系理論，基礎(chǔ)關(guān)系對(duì)相對(duì)人利益影響較大，應(yīng)適用法律保留原則與司法救濟(jì)以保障相對(duì)人的基本權(quán)利；與經(jīng)營(yíng)關(guān)系有關(guān)的事項(xiàng)，應(yīng)視為行政內(nèi)部的指示，對(duì)相對(duì)人利益影響較小，無須法律規(guī)定，也不存在法律救濟(jì)，以此來維持行政內(nèi)部秩序和達(dá)成行政目的。

15德國特別權(quán)力關(guān)系理論變遷的契機(jī)是聯(lián)邦憲法法院于1972年3月14日的“刑事執(zhí)行判決”。聯(lián)邦憲法法院在該判決中認(rèn)為，在監(jiān)獄服刑的囚犯也享有基本法規(guī)定的基本權(quán)利，對(duì)其通訊自由等基本權(quán)利的限制只能用法律或根據(jù)法律的授權(quán)進(jìn)行，而不能僅根據(jù)監(jiān)獄的管理規(guī)則。憲法法院明確宣稱，“認(rèn)為刑罰執(zhí)行作為特別權(quán)力關(guān)系的主張，把刑事囚犯的基本權(quán)利置于不確定的狀態(tài)，這是不能接受的?！贝撕笏痉▽?shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界都認(rèn)為，基本權(quán)利保護(hù)、法律保留和司法救濟(jì)對(duì)傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用。

16將監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)，將監(jiān)獄管理行為作為司法行為，這是我國法律界對(duì)司法概念濫用的一個(gè)方面的體現(xiàn)。司法在本質(zhì)上是中立機(jī)構(gòu)依據(jù)嚴(yán)格的法律程序?qū)Ψ蔂?zhēng)議進(jìn)行被動(dòng)裁決的活動(dòng)，公安機(jī)關(guān)和監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的活動(dòng)雖然與司法活動(dòng)具有密切的聯(lián)系，但其行為的性質(zhì)和特點(diǎn)決定了其只能是行政職能。當(dāng)然這并不意味著行政行為都應(yīng)納入行政訴訟的范圍，對(duì)于那些適用刑事訴訟法、與刑事職能具有密切關(guān)系、并且受到法院直接控制的行為可以作為例外加以排除。

17將公立學(xué)校作為所謂的事業(yè)單位與行政機(jī)關(guān)并列，并排除在行政主體的范圍之外，這是我國行政法學(xué)界對(duì)實(shí)踐缺乏反思的一個(gè)表現(xiàn)。行政機(jī)關(guān)、企業(yè)和事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的劃分，是傳統(tǒng)單位體制的一種表現(xiàn)，是為了編制管理的需要所作的一種分類。而從法律的角度來看我國的事業(yè)單位，可以將其分為下列幾種類型：其一為企業(yè)組織，如所謂實(shí)行企業(yè)化經(jīng)營(yíng)的事業(yè)單位；其二是行政機(jī)關(guān)，如中國證監(jiān)會(huì)，名義上是事業(yè)單位，但在實(shí)質(zhì)上與國務(wù)院其他機(jī)構(gòu)并無區(qū)別；其三是提供公共服務(wù)的公共機(jī)構(gòu)（公共營(yíng)造物），其實(shí)質(zhì)也是行政主體，如公立學(xué)校這樣的組織，實(shí)際上從事的活動(dòng)也是一種行政活動(dòng)，雖然它較少傳統(tǒng)的高權(quán)色彩（當(dāng)然也有例外，例如對(duì)學(xué)生的懲戒），而提供的是服務(wù)，但行政的內(nèi)涵在現(xiàn)代已經(jīng)有了很大的拓展，并非只從事高權(quán)活動(dòng)的才是行政，服務(wù)行政（給付行政）也是行政的一個(gè)重要類型。

18此處是根據(jù)德國和日本對(duì)主觀訴訟與客觀訴訟概念的理解，與法國的概念不同。關(guān)于法國行政法（學(xué)）上這一對(duì)概念的含義，參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第641頁以下。

19根據(jù)日本案件訴訟法第5條的規(guī)定，民眾訴訟是請(qǐng)求國家或公共團(tuán)體的機(jī)關(guān)的違法行為的訴訟，是以選民資格以及其他與自己的法律利益無關(guān)的某種資格進(jìn)行的訴訟。民眾訴訟在日本有選舉無效訴訟、當(dāng)選無效訴訟、居民訴訟等。美國聯(lián)邦和州法均承認(rèn)納稅人訴訟，允許納稅人對(duì)政府的財(cái)政行為提出司法審查。參見施瓦茨著、徐炳譯：《行政法》，群眾出版社1986年版，第424頁以下。美國法院判例還確認(rèn)了公民具有公共利益代表人的資格，建立起私人檢察總長(zhǎng)制度。參見王名揚(yáng)：《美國行政法》（下），中國法制出版社1995年版，第628頁。

20根據(jù)日本行政案件訴訟法第6條的規(guī)定，機(jī)關(guān)訴訟是指國家或公共團(tuán)體的機(jī)關(guān)相互間就權(quán)限存否或其行使的糾紛的訴訟。其目的在于保障分權(quán)、地方自治和維護(hù)公法秩序。日本地方自治法第146條規(guī)定，主管大臣與都道府縣知事的爭(zhēng)議、都道府縣知事和市町村長(zhǎng)的爭(zhēng)議可以通過機(jī)關(guān)訴訟解決。在法國，一個(gè)行政機(jī)關(guān)在其利益受到其他行政機(jī)關(guān)決定的侵害，而其本身不能撤銷或改變?cè)摏Q定時(shí)，可以向行政法院提起越權(quán)之訴。這種訴訟可以發(fā)生在同一行政主體內(nèi)部機(jī)關(guān)之間，也可以發(fā)生在不同的行政主體之間。德國行政法院法對(duì)于機(jī)關(guān)訴訟未設(shè)明文規(guī)定，但通說和判例均承認(rèn)機(jī)關(guān)訴訟。

21我國《專利法》的規(guī)定是一個(gè)例外，根據(jù)該法第41、42和43條的規(guī)定，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為發(fā)明專利權(quán)的授予不符合該法規(guī)定條件的，都可以請(qǐng)求專利局撤銷該專利權(quán)；如果專利局駁回該請(qǐng)求，請(qǐng)求人可以申請(qǐng)專利復(fù)審委員會(huì)復(fù)審；如果對(duì)復(fù)審決定仍不服，可以提起行政訴訟。

22參見黎軍：《社團(tuán)在行政訴訟中的作用》，《法商研究》2000年第1期，第86頁。

23參見建設(shè)部《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》（1995年8月7日）第7條。與此有關(guān)的一個(gè)案例是高永善訴焦作市電子光源總店房產(chǎn)糾紛案。1993年5月原告提起民事訴訟，要求被告搬離其營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，其理由為該房屋已經(jīng)由其向焦作市紡織集團(tuán)公司購得，并取得了市房產(chǎn)管理局頒發(fā)的房屋所有權(quán)證。被告認(rèn)為市房產(chǎn)局發(fā)證錯(cuò)誤，拒不承認(rèn)原告對(duì)該房屋擁有合法所有權(quán)。參見《中外法學(xué)》1998年第2期。

24例如建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第21條規(guī)定：“因房屋產(chǎn)權(quán)引起的糾紛，可以由當(dāng)事人共同協(xié)商解決，也可以申請(qǐng)房地產(chǎn)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁或者訴請(qǐng)人民法院裁決?！?/p>

25有第三人效力處理(verwaltungsaktemitDrittwirkung)，是指一個(gè)行政處理除對(duì)相對(duì)人(Adressat)，即其內(nèi)容中所指定的人產(chǎn)生法律效果外，同時(shí)對(duì)第三人產(chǎn)生法律效果。它既包括對(duì)相對(duì)人授益而對(duì)第三人增加負(fù)擔(dān)的行政處理，也包括對(duì)相對(duì)人增加負(fù)擔(dān)而對(duì)第三人授益的行政處理?？赡苁苄姓幚碛绊懙牡谌擞薪ㄖê凸Ψ乐畏ㄉ系南噜徣撕屯瑯I(yè)競(jìng)爭(zhēng)者等，在商標(biāo)與專利權(quán)案件中也往往涉及第三人的利益。

26參見章武生、吳澤勇：《司法獨(dú)立與法院組織機(jī)構(gòu)的調(diào)整》（上），《中國法學(xué)》2000年第2期。

27石佑啟、周佑勇：《試論市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下行政訴訟制度的發(fā)展》，《法商研究》1995年第3期，第12頁。

28這些建議可以分為兩類。第一類觀點(diǎn)主張通過法院財(cái)政人事制度的改革來解決司法獨(dú)立的問題，不涉及法院設(shè)置的調(diào)整。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者基于司法不獨(dú)立的起因在于地方黨委、人大和行政機(jī)關(guān)在法院人、財(cái)、物等方面享有決定權(quán)這一事實(shí)，主張通過把這些權(quán)力收歸中央或較高級(jí)別機(jī)關(guān)，來克服司法權(quán)力地方化和不獨(dú)立的弊病，保障國家法制的統(tǒng)一。第二類觀點(diǎn)則將改革的目標(biāo)直接指向各級(jí)法院的設(shè)置。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，地方法院司法區(qū)域與行政區(qū)域的重合，是滋生地方保護(hù)主義并從而導(dǎo)致司法不能獨(dú)立的制度性根源，因而改革現(xiàn)行司法體制的關(guān)鍵是打破現(xiàn)行法院體系，對(duì)各級(jí)法院進(jìn)行重新設(shè)置。參見：章武生、吳澤勇：《司法獨(dú)立于法院組織結(jié)構(gòu)的調(diào)整》（上），《中國法學(xué)》2000年第2期。

29對(duì)高級(jí)行政法院設(shè)置的構(gòu)想，參考了章武生等對(duì)高級(jí)法院設(shè)置的建議。同前引文。

30季衛(wèi)東：《法律解釋的真諦――探索實(shí)用法學(xué)的第三條道路》，載其所著：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁－88頁。

31國務(wù)院辦公廳于1993年3月的《關(guān)于行政法規(guī)解釋權(quán)限和程序問題的通知》規(guī)定，凡屬于行政工作中具體應(yīng)用行政法規(guī)的問題，按照現(xiàn)行做法，仍由有關(guān)行政主管部門負(fù)責(zé)解釋。

32這是1981年全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的規(guī)定，這里應(yīng)當(dāng)注意的是在此處沒有區(qū)分司法與行政工作中具體應(yīng)用的解釋。另外，在單行的地方性法規(guī)中有時(shí)也規(guī)定對(duì)具體應(yīng)用問題由本級(jí)政府解釋或由本級(jí)政府法制部門解釋。

33這是指在法律中一般總是授權(quán)有關(guān)機(jī)關(guān)制定實(shí)施規(guī)定，這些機(jī)關(guān)包括國務(wù)院、國務(wù)院主管部門、省級(jí)人大常委會(huì)、省級(jí)政府等，而這些實(shí)施規(guī)定又進(jìn)一步按照行政法規(guī)、地方性法規(guī)或行政規(guī)章的方式，對(duì)解釋問題作出規(guī)定。參見張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第224頁。

34季衛(wèi)東：《中國法文化的蛻變和內(nèi)在矛盾》，載于李盾編：《法律社會(huì)學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第226頁。

35根據(jù)1981年《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，凡屬法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人大常委會(huì)解釋；凡屬于地方性法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作出補(bǔ)充規(guī)定的，由制定地方性法規(guī)的地方人大及其常委會(huì)進(jìn)行解釋。國務(wù)院辦公廳1993年的通知規(guī)定，凡屬于行政法規(guī)條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作出補(bǔ)充規(guī)定的，由國務(wù)院作出解釋。

36這里的解釋法律，不包括用立法的形式所進(jìn)行的解釋。立法者當(dāng)然可以通過立法的形式對(duì)其所制定的法律條文進(jìn)行解釋，但是如果它不采取這樣一種立法的解釋形式，就需要從“解釋活動(dòng)本身的規(guī)定性出發(fā)”來衡量其正當(dāng)性。參見張志銘前引書，第250頁。

37張志銘，前引書，第251頁。

38季衛(wèi)東：《法律職業(yè)的定位――日本改造權(quán)力結(jié)構(gòu)的實(shí)踐》，載其所著：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第229頁。

39職權(quán)主義和當(dāng)事人主義的核心問題在于把訴訟的主動(dòng)權(quán)交給法院還是當(dāng)事人，采取前者的是職權(quán)主義，采取后者的是當(dāng)事人主義。對(duì)職權(quán)主義和當(dāng)事人主義可以從宏觀和微觀兩個(gè)方面來把握。職權(quán)主義和當(dāng)事人主義宏觀上的含義是指作為兩種不同的訴訟模式。職權(quán)主義訴訟模式在民事訴訟領(lǐng)域的代表是前蘇聯(lián)的訴訟模式，而西方大陸法系和英美法系的民事訴訟均采用當(dāng)事人主義的訴訟模式；在刑事訴訟領(lǐng)域，大陸法系國家一般采用職權(quán)主義訴訟模式，而英美法系國家則采用當(dāng)事人主義訴訟模式。由于在行政訴訟中舉證責(zé)任的配置所面臨的問題與民事訴訟存在更大的相似之處，因此本文主要是根據(jù)民事訴訟領(lǐng)域展開討論。

作為微觀意義上的職權(quán)主義和當(dāng)事人主義，與不同的訴訟事項(xiàng)相聯(lián)系。（1）訴訟程序的運(yùn)行。分為當(dāng)事人進(jìn)行原則和職權(quán)進(jìn)行原則。這是當(dāng)事人主義和職權(quán)主義在訴訟程序運(yùn)行上的分別體現(xiàn)，前者是指訴訟程序運(yùn)行的主導(dǎo)者是當(dāng)事人，法院只負(fù)責(zé)最后作出判決來終結(jié)訴訟，其他程序全部由當(dāng)事人進(jìn)行；而后者則是指訴訟程序的主導(dǎo)者是法院，一旦進(jìn)入訴訟，當(dāng)事人必須通過法院來向?qū)Ψ教岢鲎约旱囊蠛椭鲝?。決定開庭辯論的日期也屬于主審法官的專有權(quán)限，一旦決定了日期，雙方當(dāng)事人都不能隨意改變。各國民事訴訟程序一般采用職權(quán)進(jìn)行的原則，但也有例外，如日本的家事審判。（2）訴訟的開始和終結(jié)。在民事訴訟中，訴訟的開始和終結(jié)一般采取當(dāng)事人主義，此即所謂的處分權(quán)主義。在處分權(quán)主義下，訴訟程序的開始、審理對(duì)象的內(nèi)容、訴訟標(biāo)的的變更和訴訟終止等問題都由當(dāng)事人決定。處分權(quán)的主體是原被告雙方，而其客體則是請(qǐng)求或訴的內(nèi)容本身。處分權(quán)主義也為各國的民事訴訟立法所保障，但有時(shí)也受到一定的限制。（3）訴訟資料的收集。當(dāng)事人主義在訴訟資料收集（具體事實(shí)主張和舉證）上體現(xiàn)為辯論原則，它包括三個(gè)方面的含義：第一，由當(dāng)事人提出并加以主張的事實(shí)，法院才能予以認(rèn)定；也就是說，作為法院判決基礎(chǔ)的訴訟資料只能由當(dāng)事人提供，法院不得隨意改變或補(bǔ)充當(dāng)事人的主張。第二，對(duì)雙方當(dāng)事人都沒有爭(zhēng)議的事實(shí)，法院必須照此予以認(rèn)定。這種事實(shí)被稱為自白事實(shí)，法院受自白事實(shí)的拘束。第三，法院原則上只能就當(dāng)事人提出的證據(jù)進(jìn)行調(diào)查。職權(quán)探知原則是職權(quán)主義在訴訟資料收集這一層次上的體現(xiàn)，其內(nèi)容包括：即使是雙方當(dāng)事人都未主張的事實(shí)，法院也能予以認(rèn)定；法院的行為不受當(dāng)事人自白的拘束；可以依職權(quán)廣泛地調(diào)查證據(jù)。參見谷口安平著、王亞新等譯：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第101頁以下；張衛(wèi)平：《民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第6期，第4頁以下。

40引自我國臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法立法理由書，其針對(duì)的是該法第133條的規(guī)定：“行政訴訟于撤銷訴訟，應(yīng)依職權(quán)調(diào)查證據(jù)；于其他訴訟，為維護(hù)公益者，亦同?！?/p>

41日本《行政案件訴訟法》第24條規(guī)定：“法院在認(rèn)為必要時(shí)，可以依據(jù)職權(quán)進(jìn)行調(diào)查”。也就是說，由于當(dāng)事人舉證的不充分，法院無法得到有關(guān)爭(zhēng)訟中事實(shí)部分公正的心證時(shí)，可以依據(jù)職權(quán)傳喚證人，督促提出物證，以自己的職權(quán)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。但通說認(rèn)為，對(duì)于當(dāng)事人之間無爭(zhēng)議的事實(shí)，仍不允許法院擴(kuò)大自己紛爭(zhēng)的范圍進(jìn)行審理。日本行政法學(xué)界有很多學(xué)者對(duì)現(xiàn)行行政訴訟制度進(jìn)行批判，認(rèn)為應(yīng)借鑒以德國為代表的大陸法系國家的規(guī)定。

42這體現(xiàn)在法院在行政訴訟中，對(duì)于事實(shí)認(rèn)定不限于當(dāng)事人主張的范圍，即使當(dāng)事人未提出的事實(shí)法院也可以認(rèn)定；法院為了查清案件事實(shí)，可以積極主動(dòng)地調(diào)查取證；當(dāng)事人的自認(rèn)對(duì)于法院沒有拘束力。

43陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第332頁。

44最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋〉》第29條規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院有權(quán)調(diào)取證據(jù)：（一）原告或者第三人及其訴訟人提供了證據(jù)線索，但無法自行收集而申請(qǐng)人民法院調(diào)取的；（二）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供而無法提供原件或者原物的。”這一規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)法院調(diào)取證據(jù)的限制，但是若將所列兩點(diǎn)作為法院能夠調(diào)取證據(jù)情形的窮盡列舉則是不恰當(dāng)?shù)?，與職權(quán)主義的精神不合，是否與行政訴訟法規(guī)定契合也令人懷疑（行政訴訟法第34條規(guī)定：“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)。人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)”，這其中蘊(yùn)藏的精神應(yīng)是職權(quán)主義）。我國民事訴訟法第64條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)定審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。”這一規(guī)定適用于行政訴訟倒是合適的。

45如德國通說認(rèn)為，行政法院在判斷行政行為是否合法時(shí)，應(yīng)當(dāng)斟酌被訴行政行為的一切法律的上理由和事實(shí)，而不以被告在作出行政行為時(shí)所依據(jù)的事實(shí)和理由為限。但也有少數(shù)學(xué)者對(duì)此持不同意見，如Kopp即認(rèn)為，在法院已經(jīng)確認(rèn)行政行為是通過足以影響其決定的瑕疵程序作出，或作為行政機(jī)關(guān)決定基礎(chǔ)的事實(shí)和法律上的考慮錯(cuò)誤有瑕疵時(shí)，即應(yīng)撤銷該行政行為，而不許考慮行政行為是否可以根據(jù)其他的事實(shí)與理由合法作成。參見陳清秀：《行政訴訟法》，第392頁以下。

46我國對(duì)行政行為合法性的判定，不僅在于最后的處理結(jié)果（例如處罰的數(shù)額，是否予以許可等），還包括其事實(shí)認(rèn)定和法律適用，而德國法則認(rèn)為審查的對(duì)象即是最后的處理結(jié)果，如果處理結(jié)果正確而事實(shí)認(rèn)定和法律適用有瑕疵，行政機(jī)關(guān)或法院變更或追加理由后該瑕疵即可治愈。

47陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學(xué)出版社，1999年版，第401頁。

48根據(jù)北京大學(xué)法律系和高級(jí)法官培訓(xùn)中心聯(lián)合進(jìn)行的調(diào)查，這些情況在各地普遍存在。參見姜明安主編：《中國走向行政法治進(jìn)程》，法律出版社1997年版。另參見江必新：《行政相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)》，載夏勇主編：《走向權(quán)利的時(shí)代――中國公民權(quán)利發(fā)展研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。

49陳端洪：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第127頁。

50梁漱溟先生指出：“西方法的精神在保護(hù)個(gè)人的權(quán)利，但這種法律移植中國之后因不合中國人情，反為禍甚烈。柔懦怕事甘心吃虧以消極為良善的中國人，則于他這種法律下，享不著一點(diǎn)權(quán)利保護(hù)。……法官是不能自作主張，扶弱鋤強(qiáng)的。”梁漱溟：《我們政治上第一個(gè)不通的路》，載《梁漱溟全集》，山東人民出版社第5卷，第166頁。

51耶林著，胡寶海譯：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第2卷），法律出版社1994年版。

52參見馬長(zhǎng)山：《公民意識(shí)：中國法治進(jìn)程的內(nèi)驅(qū)力》，載《法學(xué)研究》第18卷第6期（總第107期），第5頁。

53郭道暉：《法的時(shí)代精神》，湖南出版社1997年版，第525頁以下。

54參見賀衛(wèi)方：《中國司法管理制度的兩個(gè)問題》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1997年第6期。

55參見賀衛(wèi)方：《通過司法實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義》，載夏勇主編《走向權(quán)利的時(shí)代》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第184頁。

56季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，載于《法治秩序的建構(gòu)》，第66頁。

57梁治平：《轉(zhuǎn)型時(shí)期的法律與社會(huì)公正》，載李盾編：《法律社會(huì)學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第350－351頁。