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現(xiàn)代社會隨著行政權的膨脹和積極行政的日益興起,行政糾紛日益增多,公民的基本權利受到諸多威脅。為了保障公民權利、防止行政權的濫用,必須建立各種監(jiān)督制度和救濟途徑,行政復議是其中重要的一種制度設計。但是在我國行政復議制度由于存在種種弊端,在實踐中不能發(fā)揮應有的作用,因此行政復議制度有進行改革的必要。主張行政復議的司法化改革的學者占據(jù)主流,本文從行政復議的行政化這個角度去剖析行政復議司法化改革應該的采取的正確切入點,以求在改革行政復議制度,使其發(fā)揮功效的同時,保證行政復議的性質(zhì)的正確定位。

一、性質(zhì)確定:行政復議改革的行政化

行政復議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益,依法向該行政機關的上一級行政機關或法律、法規(guī)規(guī)定的特定行政機關提出復議申請,由受理申請的行政機關對具體行政行為依法進行審查,并作出決定的行政活動。因而其性質(zhì)可以被認定為:“行政復議屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查與裁決,它是行政權進行自我監(jiān)督的重要方式,屬干自律的范疇”。[1](P177)在行政復議的改革中,尤其是呼吁在行政復議司法化改革的大背景下,本文認為應該首先堅持,并且不能夠動搖的是行政復議的性質(zhì)定位的行政化,有些呼吁行政復議司法化的改革的言論,已經(jīng)出現(xiàn)了對行政復議的本質(zhì)屬性的錯誤認識。行政復議具有行政行為的基本法律特征。認識和確定行政復議的性質(zhì),有助于發(fā)展和完善行政復議制度,保障行政復議職能的正確發(fā)揮和行政復議活動的正確運行。本文認為,行政復議在形式上是一種具體行政行為;在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督法律制度;在方法上是一種行政救濟的法律途徑;在程序上是一種按行政司法程序運行的程序規(guī)則。

(一)行政復議是一種特殊的具體行政行為

行政復議具有行政行為的基本法律特征。行政行為是行政主體依法行使行政權力所實施的具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。其基本構成要素是:1.主體要素。行政行為是行政主體的行為。行政主體包括行使行政權力的行政機關和被授權組織。行政復議機關和行政復議機構都是國家行政機關。[2](P67)2.權力要素。行政行為是運用行政權力所為的行政行為,行政權力的存在與運用是行政行為形成的條件。行政復議職能是行政復議機關享有的行政權力的具體表現(xiàn)形式。3.法律要素。行政行為能夠形成行政法上的權利和義務。行政復議決定對作出具體行政行為的行政機關和行政相對人都能夠產(chǎn)生法律效果。具體行政行為是行政主體針對特定的對象和事項實施的管理活動。行政復議則是行政復議機關以特定的具體行政行為作為審查對象的一種具體行政行為。并且,在行政訴訟中,行政復議作為具體行政行為的一種類型,受到人民法院的司法審查。因此,行政復議在形式上是依附于具體行政行為而存在的,并以此作為最基本的法律屬性。[3](P235)

(二)行政復議是一種特殊的行政監(jiān)督法律制度

行政復議是我國行政法制監(jiān)督體系中的一個重要環(huán)節(jié)。權力的運行必須受到法治的監(jiān)督,行政權力的享有和行使除了受到來自行政機關系統(tǒng)之外的監(jiān)督外,行政管理的國家性和執(zhí)行性的特點決定了行使行政權的國家行政機關系統(tǒng)內(nèi)部必須建立和完善自律性的監(jiān)督機制,以保障行政管理活動沿著法治的軌道運行。這種自我調(diào)控的監(jiān)督機制在行政法上稱為行政監(jiān)督。在我國行政法制監(jiān)督體系中,行政機關的內(nèi)部監(jiān)督有上下級行政機關的行政監(jiān)督,和專門行政機關之間實施的行政監(jiān)督。上下級行政監(jiān)督是建立在行政隸屬關系的基礎上,是上級行政機關對所屬下級行政機關違法或不當?shù)男姓袨樾惺剐姓O(jiān)督權。行政復議的監(jiān)督就是這種類型的監(jiān)督,也是行政復議法規(guī)定的一種監(jiān)督機制。專門的行政監(jiān)督是指國家行政系統(tǒng)中專司行政監(jiān)督的行政機關在其職權范圍內(nèi)實施的監(jiān)督,如行政監(jiān)督法規(guī)定的行政監(jiān)督機關的監(jiān)督。層級行政監(jiān)督和專門行政監(jiān)督構成了行政機關內(nèi)部監(jiān)督的動態(tài)系統(tǒng),共同把行政機關的違法或不當?shù)男姓袨橛枰猿C正并恢復到合法的狀態(tài),從這個意義上講,行政復議是一種行政監(jiān)督活動。[4](P334)行政復議具有行政監(jiān)督的屬性,但不能等同于行政組織法規(guī)定的依職權實施的一般行政監(jiān)督。設定行政復議的監(jiān)督機制實質(zhì)上是行政復議法將層級監(jiān)督中尤其是行政相對人的申訴權行使這種特定形式制度化、專門化、規(guī)范化、法律化。依據(jù)行政組織法規(guī)定的職權建立的各項行政監(jiān)督制度,其職能具有主動性,其形式具有多樣性。盡管一般行政監(jiān)督權的存在可以為行政復議的存在提供可能和條件,甚至可以為行政復議奠定基礎,但是行政復議權力運作和程序的設置有其特殊性,有別于一般行政監(jiān)督,因此,行政復議的性質(zhì)是一種特殊的行政監(jiān)督。

(三)行政復議是一種行政救濟的法律途徑

行政救濟是國家行政機關通過解決行政爭議,制止和矯正違法和不當?shù)男姓謾嘈袨?從而使行政相對人的合法權益得到補救的法律制度。行政救濟是對行政權力所產(chǎn)生的消極后果的法律補救,是行政相對人受到行政機關不法侵害時享有的保障途徑和救濟手段。我國行政救濟的主要法律制度有行政復議、行政訴訟和行政賠償。建立行政復議制度不僅要求行政機關通過發(fā)揮監(jiān)督職能糾正違法或不當?shù)男姓袨?而且對合法權益受到侵害的行政相對人給予充分有效的補救。依法行政原則要求行政權力的確立和行使必須有憲法和法律的依據(jù),同時,行政權力的運行不得損害公民、法人和其他組織的合法權益。然而在行政管理活動中,由于各種主客觀原因,行政主體和行政相對人不對等法律地位,使得行政主體實際存在侵犯行政相對人合法權益的現(xiàn)實可能性。因此,建立行政復議救濟制度具體設定排除行政侵權行為的救濟途徑、方法和手段,用法律的力量約束和控制行政權力,制止和糾正違法或不當?shù)男姓袨?恢復和補救被侵害的行政相對人的合法權益,實現(xiàn)“有權力行使就有法律救濟”的法治思想。[5](P99-100)

所以,在大談行政復議的司法化的改革的背景下,應該首先堅持的是行政復議的行政化的性質(zhì),這是改革的前提,對于這一點法學界已經(jīng)展開熱烈探討,有人認為根據(jù)WTO規(guī)則的規(guī)定,行政復議應當是司法性質(zhì),其結構應當是英美行政裁判所的形式,甚至有的人主張,在實行行政審判三審制后,干脆取消行政復議制度。筆者認為,這些看法都在一定程度上看到了行政復議制度中存在的問題,但是并不全面,且有點操之過急之嫌。其實在國務院提請全國人大常委會審議行政復議法(草案)的議案中,在立法說明部分用兩處文字不厭其煩地表明了行政復議制度的立法意圖。該立法說明開宗明義地指出:“行政復議是行政機關內(nèi)部自我糾正錯誤的一種監(jiān)督制度。完善行政復議制度,充分發(fā)揮行政復議制度的作用,對于加強行政機關的內(nèi)部監(jiān)督,促進行政機關合法、正確地行使職權,維護社會經(jīng)濟秩序,維護公民、法人和其他組織的合法權益,維護社會穩(wěn)定,具有重要意義”。行政復議法出臺后,國務院曾專門下發(fā)文件部署該法的貫徹實施事宜,其中又重申“行政復議是行政機關自我糾正錯誤的一種重要監(jiān)督制度”,事實上將行政復議與現(xiàn)有的行政監(jiān)察、層級監(jiān)督和信訪制度相提并論。

二、司法注入:行政復議程序改革的司法化

行政復議程序是指行政復議申請人、被申請人、第三人以及行政復議機關在行政復議的申請、受理、審理、決定等各個環(huán)節(jié)中所應遵循的制度。行政復議程序在性質(zhì)上屬于行政程序,與司法程序相比,具有簡單、靈活的特點,以保證效率。同時,行政復議又是一種行政司法行為,因此程序上具有準司法性的特點,以保證行政復議的公正性和合理性。行政復議程序是行政復議制度的重要內(nèi)容,是行政復議法內(nèi)在生命的表現(xiàn)。如前面所述《行政復議法》將行政復議定性為行政機關的內(nèi)部監(jiān)督救濟措施性質(zhì),導致行政復議辦案的程序行政化,難以做到公開、公正、公平。如果程序過于簡單和隨意,會影響復議活動的嚴肅性。而我國現(xiàn)行的行政復議制度在程序上存在諸多問題,而這些問題的一個共性就是“行政化”,程序上的行政化,往往意味著裁定的武斷與缺乏監(jiān)督。基于此,在行政復議改革中在堅持行政復議的行政化性質(zhì)的前提下,堅持程序的司法化改革的方向,通過注入更多的司法性因素,使行政復議制度發(fā)揮其制度功能。

(一)現(xiàn)行的行政復議制度存在的缺陷

1.行政復議程序整體上存在的問題。行政復議程序存在不透明、不嚴謹?shù)娜毕?難以操作,也降低了當事人對行政復議的信心?！缎姓妥h法》本身是一部程序法,但是《行政復議法》對行政復議案件的受理、審理、作出決定等應當遵循的程序規(guī)定非常簡略,難以操作。行政復議程序過于簡化。實踐中,許多事項缺乏相應的程序規(guī)定,一方面造成行政復議機構在處理案件過程中無所適從,另一方面引發(fā)行政復議機構與司法機關之間不必要的沖突。我國現(xiàn)行復議法立法時的指導思想是“非司法化”,在復議程序的制度設計上具有較強的行政化色彩,導致了在復議工作實踐中逐漸演變?yōu)樾姓C關的內(nèi)部審批程序。[6](P393)

2.行政復議機構缺乏相對的獨立性和權威性,日益被邊緣化。根據(jù)《行政復議法》的規(guī)定,作出具體行政行為的行政機關的上一級行政機關為行政復議機關,在行政復議機關內(nèi)部負責法制工作的機構為行政復議機構。行政復議機構具體負責查清事實,提出處理意見,報行政復議機關領導批準。實踐中行政復議機關主要采取一把手審批或分管領導審批的形式;也有的行政復議機關成立了行政復議委員會,對行政復議機構報送的處理方案集體討論,決定案件的處理。這種決定形式與行政機關作出普通行政行為的方式相似,保證了行政復議辦理方式與行政機關普通行政行為方式的銜接。但是,在實踐中這種方式已經(jīng)不能適應需要,主要原因是:由于部分單位領導怕?lián)熑?、怕得罪人或出于部門保護、地方保護思想對行政復議工作態(tài)度消極或者不適當?shù)剡M行干預,具體實施行政管理職能的機構也往往對行政復議機構施加影響,使得行政復議工作不受重視,行政復議機構邊緣化,行政復議功能嚴重萎縮。

3.審查方式的局限。所謂書面審查,是指行政復議機關審查復議案件,不需要開庭審查,也不需要當事人到庭辯論,只需根據(jù)行政復議申請人與被申請人提交的復議法律文件與申請復議的具體行為相關的筆錄等案件材料進行書面審閱后,作出復議決定的一種審理方式。[7](P393)當然這種審理方式有其合理性,但是實際上,行政復議機關在案件處理時,幾乎每個重要、復雜案件都要現(xiàn)場調(diào)查,詢問證人。因此,行政復議關于書面審理的規(guī)定,已經(jīng)落后于工作實際。由于行政復議法沒有規(guī)定開庭審理的模式,對于復議機關查清案件事實也造成了一定的困難,特別是對于爭議較大的案件,由于沒有證據(jù)質(zhì)證程序,其有效性就存在爭議。當事人對復議決定不服還可以到人民法院提起行政訴訟,由人民法院對于復議決定進行審查,對于未經(jīng)質(zhì)證程序的證據(jù),很難要求人民法院予以采納。對于受理以后發(fā)現(xiàn)不符合受理條件的案件,也沒有駁回起訴和駁回請求的相關規(guī)定,使得行政復議機關處于兩難境地,繼續(xù)審理將違反《行政復議法》的規(guī)定,駁回申請又沒有法律依據(jù)。很多行政復議機關只能用終止行政復議的方式來結束案件的審理。后來國務院法制辦的也通過答復的形式肯定了這種做法。但是,很多當事人對此不理解并提出異議,認為對于這種情形行政復議機關無權作出終止決定,應當繼續(xù)審理,有的當事人還為此向人民法院起訴。

(二)行政復議制度的完善

1.應當轉變原有的“非司法化”的立法理念,實現(xiàn)行政復議程序司法化復議程序司法化是指行政復議程序應當具有公開性和公正性,復議程序必須公開進行,并保護參與人的復議申請權、平等參與權、申請回避權、陳述權、質(zhì)證權和律師權等諸項程序性權利。同時應當提倡復議程序的簡便、快捷,在保障公正的前提下,更加注重效率要求。目前,在提倡行政復議程序簡約方面,首先需要克服一種極端的傾向,即將程序簡約等同于程序越少越好,甚至主張行政復議不講程序規(guī)則。事實證明,如果一概拋棄所有的程序,行政復議將無法為相對人一方和行政機關提供平等、良性互動的規(guī)則,從而使行政行為的重新審查喪失必要的基礎,而行政復議自身的權力也因而無法得以約束,也會使得行政復議功能的發(fā)揮完全系于裁決者個人的良知和品德。這些無疑是法治社會所不能想象的。因此,完善行政復議制度的當務之急,不是大幅削減程序規(guī)則,而是補充必要的裁決程序。

2.確立復議機關的獨立地位審查活動的獨立性,是行政復議對行政行為產(chǎn)生有效制約效果的基本條件,如果行政復議審查機構完全混同于一般的行政執(zhí)法機關,或者附屬于被審查機關的指揮機關,審查就必然流于形式,制約也必然歸于烏有。這點已為國內(nèi)外的行政審查的歷史實踐所證明。因此,完善我國行政復議制度,最為迫切的切入點是改變行政復議審查不獨立的現(xiàn)實地位。行政復議機構作為裁判者,應該站在公正公平的角度去裁決糾紛。復議機關的獨立與否,關乎行政復議的最終效力與權威。這是整個行政復議制度的起點,也是根基,是整個行政復議公正程序開始的保障。所以應該確立行政復議機構的獨立裁判的機制,使其在進行行政復議時排除干涉,增加其權威性,同時應加強對行政復議的制度監(jiān)督。有學者認為應在現(xiàn)有行政機關之外設立行政復議機關。這種觀點本文認為是不切合實際的。處理行政爭議的行政救濟機構并不需要在負責行政實施職能的行政機關之外單獨去建立專門的行政救濟系統(tǒng)。在美國,普遍在行政機關內(nèi)部建立了行政法官,對行政爭議通過聽證制度來疏導解決。美國的行政法官雖然設置在行政機關內(nèi)部,卻體現(xiàn)了相對獨立性,其考核、晉升、工資直接歸聯(lián)邦和州政府的人事部門所管轄,其所在行政機關很難向其施加影響,從而確保了行政法官的中立和公正。我國的行政復議機構可以借鑒這種體制,對于行政復議人員實行職業(yè)資格制度,選用高素質(zhì)的專業(yè)人員,一旦任命就要保障其獨立行使職權,其人事關系直接隸屬于政府人事部門,拒絕行政首長和同事的不適當干預。對于行政復議機構提出的處理方案,如果行政首長不同意,必須說明理由并記錄在案。

3.行政復議的申請條件與行政復議受案范圍根據(jù)《行政復議法》第三章的規(guī)定以及實際運行情況,提起行政復議須具備以下幾個條件:(1)復議申請人必須是認為具體行政行為直接侵犯其合法權益的公民、法人或其他組織。(2)必須有明確的被申請人。(3)有具體的復議請求和事實依據(jù)。(4)屬于受理行政復議機關管轄(5)必須在法定期限內(nèi)申請復議。以上乃申請人提起行政復議的條件。[8](P180)但是《行政復議法》第二章中又對行政復議范圍作了限定,這個限定從某種程度上說剝奪了公民、法人或其他組織的復議權。行政復議受案范圍其實也是對《行政復議法》總則中關于立案標準的違背,《行政復議法》第一章總則第二條中明文規(guī)定,公民、法人或其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益,向行政機關提出行政復議申請,適用本法。行政復議的申請條件與受案范圍之間的沖突,一方面會造成對公民、法人或其他組織利益的侵犯,同時另一方面也會使整個行政復議程序從起步階段就處于悖論中。

4.實行行政復議開庭審理制度?！缎姓妥h法》確定的書面審查為主的方式,實際上還是受傳統(tǒng)行政程序理念的影響,在效率與公正的價值取向上,更多地考慮了效率的因素。這種程序難以滿足客觀、公正的要求。因此,應當改革行政復議審查程序,允許對重大、復雜案件實行開庭制度。在開庭過程中,要允許旁聽,允許雙方展開辯論,允許對證據(jù)進行質(zhì)證。開庭審查方式更集中體現(xiàn)了爭訟的特點,更具有司法化的特征,更能體現(xiàn)當事人主義的精神,能有效的減少暗箱操作,既有利于維護當事人的合法權益,又有助于提高行政復議的水平。[9](P559-560)

三、結語

在現(xiàn)代學者所持的觀點中,全面的行政復議的司法化改革,在其具體模式中有對現(xiàn)行的行政復議制度進行根本變革的舉措,沒有很好的把握行政復議制度由于“行政性”而帶來的專業(yè)優(yōu)勢。而行政復議的反司法化傾向,則有著深刻的根源。行政復議制度本身從行政審查不是司法審查的角度來解讀“反司法化”,本身無可厚非,但是如果將“反司法化”極端地理解為要反對一切與司法類似的制度,包括審查程序、證據(jù)制度、審查方式甚至于規(guī)范用語,這就不可避免地使行政復議法植入了一些嚴重的先天缺陷。因此在行政復議的改革與完善中,必須堅持行政復議程序的司法化改革的方向,將更多的司法化程序引入行政復議的裁決中,方能充分保證該制度的功能得到最大程度的發(fā)揮。而且這里引入司法化程序,也沒有必要擔心行政復議與行政訴訟的混同,因為這里必須明確的是以上所提到的“兩個堅持”,即堅持行政復議的行政化定位和堅持行政復議的程序的司法化改革,是相輔相成的。只有同時做到這兩個堅持,才能既保證行政復議制度的獨立的價值,發(fā)揮其行政優(yōu)勢和自我監(jiān)督的作用,又能保證行政復議避免行政化氣氛過濃而導致的不公平的裁決,從而使行政復議制度避免陷入一種尷尬的境地,最終發(fā)揮出行政復議制度所應有的功效。