行政裁量中有一個(gè)基本的定論，即立法機(jī)關(guān)之所以授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，最根本的原因是因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)無法完全預(yù)見迅猛、變幻萬千的各種行政現(xiàn)象，更不可能事先設(shè)定好所有的、并且是恰當(dāng)?shù)男袨榉磻?yīng)模式和相應(yīng)規(guī)范，所以，只好委托行政機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，根據(jù)長期以來積累的行政知識和經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)所追求的政策目標(biāo)，甚至根據(jù)對處理結(jié)果的判斷，來權(quán)衡、選擇恰當(dāng)?shù)男袨槟Ｊ?。所以，行政自由裁量的本質(zhì)屬性就是獨(dú)立地、自主地選擇行為方式的自由，不受任何外在的、不正當(dāng)?shù)母深A(yù)和拘束。[1]這種觀念成就了行政法上一個(gè)很重要的原則，即行政裁量不受拘束原則（theprincipleofnon-fetter）。

然而，行政裁量又是在一個(gè)系統(tǒng)之中運(yùn)行的，包括的、行政的、資源的等在內(nèi)的很多因素都有可能對這個(gè)過程發(fā)生這樣或那樣的作用和，都很可能會對行政裁量權(quán)產(chǎn)生或多或少的拘束。所以，行政裁量不受拘束原則不是絕對的，它必須和行政法上的其他原則和價(jià)值觀相協(xié)調(diào)、相平衡。我們也就非常有必要把行政裁量放到相互作用的系統(tǒng)環(huán)境之中，去考察各種外在因素到底會對行政裁量產(chǎn)生什么樣的拘束效應(yīng)，是合法的？還是違法的？對這個(gè)問題的，實(shí)際上是在探討行政裁量不受拘束原則的具體適用邊際問題，是在整個(gè)行政法價(jià)值體系和結(jié)構(gòu)之中尋求該原則的準(zhǔn)確定位問題。這對于我們了解和把握行政裁量的發(fā)動(dòng)，以及各種特殊情境對其制約的合理邊際，是很有益處的。

在本文中，我有意挑選了行政政策，行政機(jī)關(guān)上下級關(guān)系以及與其他公共機(jī)構(gòu)之間的相互關(guān)系，行政上可供利用的資源狀況等特殊情境，來它們會不會對行政裁量產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)木惺繛槭裁?？特別是關(guān)注，假如法院在行政審判中發(fā)現(xiàn)上述情境構(gòu)成了對行政裁量的不適當(dāng)拘束，那么，法院應(yīng)該采取什么樣的對應(yīng)策略？

一

行政政策作為規(guī)范和控制行政裁量行使過程的結(jié)構(gòu)性成分，是連接和溝通寬泛的裁量權(quán)和具體個(gè)案之間的橋梁，是行政裁量實(shí)踐離不開的一種要素。它對于貫徹，對于穩(wěn)定、連貫、準(zhǔn)確地實(shí)現(xiàn)特定的行政目標(biāo)來講，無疑是十分重要和必要的。所以，澳德法官（Auld）甚至說，（行政裁量之中）“假如沒有一個(gè)政策，差不多就可以說成是非理性的”。[2]

但就像一枚銅幣具有正反兩面一樣（acoinwithtwosides），上述對政策的認(rèn)識只是其中的一個(gè)方面。另一個(gè)方面，正如為數(shù)不少的學(xué)者指出的那樣，用規(guī)則和慣例來約束行政裁量，生搬硬套，某種程度上將使其失去本來的性質(zhì)。[3]這是因?yàn)椋?/p>

一、行政規(guī)范審查的必要性

（一）行政規(guī)范存在諸多問題

行政法是行政主體實(shí)現(xiàn)行政管理的依據(jù)，更是控制行政權(quán)力，保障公民權(quán)利與自由的法律。行政法中不乏制定程序嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容科學(xué)、層次較高的行政法規(guī)、規(guī)章，更有數(shù)量眾多、內(nèi)容具體的規(guī)章以下的規(guī)范性文件。社會迅速發(fā)展，立法相對滯后，行政規(guī)范性文件正是在這種背景下而出現(xiàn)的。行政規(guī)范，一方面對立法內(nèi)容作出了具體規(guī)定，使得法律具有了可操作性，另一方面，也填補(bǔ)了立法空白，使得一部分行為有“法”可依，在一定程度上滿足了社會的需要。但是，不可否認(rèn)的是，行政規(guī)范在實(shí)際的運(yùn)作中出現(xiàn)了諸多問題，主要表現(xiàn)為：一是行政規(guī)范的制定主體混亂。行政規(guī)范的制定主體應(yīng)該是依現(xiàn)行法律的規(guī)定，但實(shí)際上各個(gè)不同種類、不同級別的行政機(jī)關(guān)，甚至一些具有行政管理職權(quán)企事業(yè)單位和社會團(tuán)體，也紛紛出臺具有行政管理內(nèi)容的規(guī)范性文件。二是越權(quán)違法現(xiàn)象嚴(yán)重。有些行政主體片面追求本部門利益，隨意擴(kuò)大部門的權(quán)限，出現(xiàn)了上下級行政主體之間行政規(guī)范性文件越權(quán)，同級行政主體之間的越權(quán)。三是缺乏嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的制定程序。行政規(guī)范基本無制定計(jì)劃可言，有的機(jī)關(guān)甚至根據(jù)某領(lǐng)導(dǎo)的一句話、一個(gè)批示、便“炮制”一個(gè)規(guī)范性文件，沒有進(jìn)行充分的論證，沒有廣泛征求意見，便草草出臺規(guī)范性文件。通常是哪方面出了問題就加強(qiáng)哪方面管理，就出臺哪方面的文件，疲于應(yīng)付、被動(dòng)制定，統(tǒng)籌規(guī)劃、科學(xué)決策成為一句空話。像這樣制定程序有瑕疵的規(guī)范性文件，缺乏科學(xué)性，質(zhì)量不高，有的出臺不久就被多次修改甚至“夭折”。四是規(guī)范內(nèi)容違法的情況比較常見。行政法本應(yīng)是一部控權(quán)法、服務(wù)法，但受封建文化傳統(tǒng)、“官本位”和“義務(wù)本位”等文化的影響，有些行政規(guī)范性文件隨意性比較大，濫設(shè)行政處罰權(quán)、行政許可權(quán)、行政收費(fèi)權(quán)，限制公民的權(quán)利、增加公民的義務(wù)的情況時(shí)有發(fā)生。另外對自身利益最大化的追求在制定行政規(guī)范性文件過程中廣泛存在，這些現(xiàn)象損害了政府機(jī)關(guān)的形象、公民權(quán)益和公共利益。

（二）加強(qiáng)對行政規(guī)范審查監(jiān)督的必要性

縱觀對行政規(guī)范合法性審查的幾種監(jiān)督方式，公民只有立法監(jiān)督建議權(quán)，司法監(jiān)督中排除了對抽象性行政行為的可訴性，社會監(jiān)督的效果不明顯，實(shí)踐中，運(yùn)用相對較多的當(dāng)屬行政復(fù)議中提起的對行政規(guī)范的附帶審查。加強(qiáng)對行政規(guī)范性文件的審查監(jiān)督，主要是基于以下幾個(gè)方面的需要：首先，維護(hù)行政相對人合法權(quán)益的需要。在社會生活中，法律、行政法規(guī)往往規(guī)定得比較原則，行政規(guī)范往往是行政機(jī)關(guān)對行政相對人作出具體行政行為的依據(jù)，也就是說，行政規(guī)范往往對相對人的合法權(quán)益產(chǎn)生直接的現(xiàn)實(shí)影響，加強(qiáng)對行政規(guī)范的審查，有利于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。其次，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的需要。市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展離不開法律的保障。市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，要求參與者誠實(shí)信用，維護(hù)良好的競爭秩序；要求政府提供公平的市場競爭環(huán)境，對違反市場經(jīng)濟(jì)順利運(yùn)行的行為作出制裁。行政規(guī)范由于制定主體混亂，存在著部門越權(quán)制定行政規(guī)范、違法設(shè)定行政許可、保護(hù)不正當(dāng)競爭等不利于市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的現(xiàn)象，因此，有必要加強(qiáng)對行政規(guī)范的合法性審查。再次，限制被濫用的自由裁量權(quán)的需要。這主要是針對行政規(guī)范存在的諸多問題，加強(qiáng)對行政規(guī)范的審查，限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，使得行政機(jī)關(guān)規(guī)范自己的行政行為，也使行政規(guī)范能夠得到公眾認(rèn)同，并得到自覺遵守。最后，依法行政，建設(shè)和諧社會的需要。實(shí)現(xiàn)對行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，促使行政機(jī)關(guān)依法行政，這是建設(shè)和諧社會的必然要求。由于行政規(guī)范在社會中存在著種種異化現(xiàn)象，存在著侵犯行政相對人利益、破壞市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，行政自由裁量權(quán)濫用、破壞和諧社會建設(shè)等種種可能性與現(xiàn)實(shí)性現(xiàn)象，加強(qiáng)對行政規(guī)范的合法審查是必要且迫切的。

二、行政復(fù)議機(jī)關(guān)對行政規(guī)范審查的法律依據(jù)和審查方式

司法適用力即國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件對司法機(jī)關(guān)的拘束力，是規(guī)范性文件法律效力的一種形式。它體現(xiàn)了國家法律創(chuàng)設(shè)機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的法律關(guān)系，與一國特定的憲政體制相適應(yīng)。司法適用力體現(xiàn)為司法機(jī)關(guān)對法律創(chuàng)設(shè)機(jī)關(guān)意志的確認(rèn)和遵從及國家立法權(quán)及行政立法權(quán)對司法權(quán)的制約力，與立法權(quán)的司法審查形成既相互沖突又協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。然而這一基本理論問題目前還未得到法學(xué)界的普遍關(guān)注。特別是行政規(guī)范的司法適用力問題。由于行政規(guī)范的主體的多元性及效力的多層次性，行政規(guī)范的司法適用力較為復(fù)雜，在各種不同效力等級的行政規(guī)范適用力的問題上，我國目前既無憲法和法律依據(jù)，也缺乏理論上的深入研究。

行政規(guī)范行為是國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施的普適性的行政行為，其結(jié)果是具有普遍效力和往后效力的規(guī)范性文件的形成，表現(xiàn)為行政法規(guī)、行政規(guī)章及行政規(guī)定等。在現(xiàn)代國家初始權(quán)力劃分及配置中，議會作為代議機(jī)關(guān)應(yīng)履行國家的立法權(quán)，以至尊的地位體現(xiàn)民意的要求；而行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)一樣，不能直接表達(dá)民意，只是適法機(jī)關(guān)，即執(zhí)行議會立法或依據(jù)議會立法來裁斷爭訟。然而，由于行政領(lǐng)域的擴(kuò)展及專業(yè)分工的日益細(xì)密，使得專職議員們無以應(yīng)對，行政事務(wù)復(fù)雜性、易變性與立法機(jī)關(guān)行為能力的有限性的矛盾令世界各國不得不接受一個(gè)事實(shí)：議會作為唯一的立法機(jī)關(guān)只是一種理性的但不切實(shí)際的政治制度設(shè)計(jì)；行政機(jī)關(guān)必然以執(zhí)法者的身份同時(shí)行使立法權(quán)（或稱準(zhǔn)立法權(quán)），這是力主限制行政權(quán)的人所不愿看到的。

議會立法具有司法適用力，即法院應(yīng)當(dāng)據(jù)之作為審理、裁判案件的依據(jù)。這一原則無論是在代議制的資本主義國家，還是在民主集中制的社會主義國家都是無庸置疑的。

然而，行政規(guī)范行為具不具有司法適用力呢，從本質(zhì)上看，行政規(guī)范行為是行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)的行使，是行政機(jī)關(guān)基于授權(quán)或委任而行使的立法權(quán)，屬于準(zhǔn)立法權(quán)；從約束的對象上看，行政規(guī)范的空間上的普遍效力及時(shí)間上的持續(xù)效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相對方，而非司法機(jī)關(guān)。行政規(guī)范行為的普遍適用及反復(fù)適用的特性是行政管理的經(jīng)濟(jì)及效益原則的必然要求，是具體行政行為實(shí)施的根據(jù)及效力的淵源，其效力的指向并非是司法機(jī)關(guān)。在西方資本主義國家，對于行政機(jī)關(guān)的立法行為是否可以構(gòu)成對司法機(jī)關(guān)的約束力這一問題的認(rèn)識也不一致。美國是一個(gè)奉行三權(quán)分立的國家，從司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的法律關(guān)系來看，行政權(quán)與司法權(quán)是分立與制衡的關(guān)系，兩者應(yīng)相互監(jiān)督和制約，但并無從屬關(guān)系或服從的義務(wù)。但到了本世紀(jì)，特別是羅斯福新政以后，法院改變了態(tài)度，承認(rèn)了規(guī)章的法律效力。通過一個(gè)判例，最高法院認(rèn)為，州的規(guī)章具有與法相同的法律效力。美國行政法學(xué)家施瓦茨指出：“從質(zhì)上說，州的規(guī)章具有與法相同的法律效力。它們有和法律同樣的制裁措施作后盾，特別是它們具有用以強(qiáng)制服從法律的刑事制裁措施。行政立法也許僅僅是準(zhǔn)立法或從屬立法，因?yàn)樗臈l文必須服從于立法機(jī)關(guān)的立法，但這并不能改變行政立法的效用與法律本身相當(dāng)?shù)氖聦?shí)。”①

其它西方國家也普遍確認(rèn)了行政規(guī)范行為的法律效力及其司法適用力。英國早在16世紀(jì)就有議會在特定領(lǐng)域內(nèi)授予下級機(jī)關(guān)立法任務(wù)的事實(shí)。目前，英國的委任立法被認(rèn)為是與法律具有同等效力的法規(guī)。在法國，受其國內(nèi)激烈的政治斗爭中各種不同政治勢力的影響，國會與政府也經(jīng)歷了長時(shí)期的權(quán)力的較量。從而形成了法國以條例為原則、以法律為例外的獨(dú)具特色的行政法體系。

行政立法效力產(chǎn)生的原因可歸結(jié)為：通過國會授權(quán)產(chǎn)生了其合法性的基礎(chǔ)，從而取得了同被授權(quán)機(jī)關(guān)制定的法律相同的法律效力，無論行政機(jī)關(guān)取得立法權(quán)的理由是議會的委任還是授權(quán)，都可以看作是作為國家代議機(jī)關(guān)的國家意志表達(dá)權(quán)部分的分屬，是國家權(quán)力在不同國家機(jī)關(guān)之間的重新配置。行政機(jī)關(guān)既已取得立法權(quán)，就分享了表達(dá)國家意志的資格和權(quán)能。這一權(quán)力及其行使的結(jié)果就不應(yīng)因?yàn)橹黧w法律地位而被漠視。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)是代表國家行使立法權(quán)，就應(yīng)該贏得其他主體的認(rèn)同和尊重，即使是司法機(jī)關(guān)也不例外。當(dāng)然，行政立法獲得司法適用力的前提是其必須在憲法及法律的授權(quán)范圍內(nèi)，甚至必須有明示的法律依據(jù)。在法國，行政機(jī)關(guān)可以制定執(zhí)行性的行政條例、自主性的行政條例。執(zhí)行性的行政條例的制定首先受法律的限制，不能與法律相抵觸；而自主性的行政條例所規(guī)定的事項(xiàng)是法律以外的事項(xiàng)，其法律效力不由法律規(guī)定，只受制于憲法，但受法的一般原則的限制。德國的委任立法不能直接根據(jù)憲法，必須有具體法律的明確授權(quán)。而根據(jù)我國憲法、立法法的規(guī)定，我國的行政法規(guī)、行政規(guī)章不得與憲法、法律相抵觸，否則無效。行政法規(guī)和行政規(guī)章的制定，也需要以法律授權(quán)為基矗可見，行政立法權(quán)的行使并不能超出法律的控制，需以立法機(jī)關(guān)事先設(shè)定的目的、范圍、程序進(jìn)行，這是行政規(guī)范行為司法適用力產(chǎn)生的前提。

一、問題的提出

行政許可是行政許可法的基礎(chǔ)概念，對于行政許可概念的理解不同、對其內(nèi)涵和性質(zhì)的把握不同，往往會影響到對行政許可法的理解，進(jìn)而影響該法在實(shí)際運(yùn)用過程中的預(yù)期效果。因此，對行政許可概念及其性質(zhì)的研究具有十分重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

那么什么是行政許可？它的本質(zhì)和內(nèi)涵又是怎樣的呢？

《行政許可法》第2條提供了一個(gè)簡單的定義，該法規(guī)定：“本法所稱的行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！彪m然行政許可法提供了這樣的一個(gè)定義，但這個(gè)定義還是相對簡單的，用于解決行政許可的具體問題仍然是比較困惑的，何況它又回避了對行政許可本質(zhì)的解答。在這里有一個(gè)疑問，就是作為一個(gè)立法定義是否有必要達(dá)到對其本質(zhì)揭示的程度？抑或立法定義與學(xué)理定義的界限在哪里？(在現(xiàn)今我國的大部分法律中，只有少數(shù)幾部法律中的立法定義涉及到對其性質(zhì)的揭示，如《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！痹摋l的規(guī)定使得法律行為概念嚴(yán)格限縮在合法行為的界域內(nèi)，即只要是法律行為，就只能是合法行為，將能夠引起法律意義的事實(shí)行為排除在法律行為之外。由此觀之，我們可以推斷出，立法定義并不必然涉及到對其性質(zhì)的揭示，當(dāng)然這個(gè)推斷在邏輯上是不嚴(yán)密的。)但作為一種學(xué)理或?qū)W術(shù)的分析，勢必不能回避對行政許可性質(zhì)的解答。[i]

在對行政許可的性質(zhì)作一番解答之前，有必要回顧一下我國學(xué)界對行政許可性質(zhì)的研究狀況。[ii]目前，我國學(xué)界關(guān)于行政許可的觀點(diǎn)主要有以下幾種：

一是“賦權(quán)說”。[iii]這一觀點(diǎn)的核心是行政主體賦予相對人某項(xiàng)權(quán)利或某種資格，因此，行政許可是一種賦權(quán)行為。如“行政許可是行政主體應(yīng)行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動(dòng)的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為?！盵iv]

一、行政取締行為的內(nèi)涵及其重要影響

關(guān)于取締的定義我們可以從一些權(quán)威性的解釋中來予以界定。《辭?！穼⑷【喗忉尀椤敖购椭撇玫囊馑肌?；《現(xiàn)代漢語詞典》則解釋為“明令取消或禁止”；臺灣三民書局版《大辭典》解釋為“管制、懲罰違法違規(guī)行為”。從以上解釋中可以看出，“取締”主要是對違法違規(guī)行為或者非法組織的禁止和懲罰。因此在我國可以將行政取締行為定義為：我國行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員依照法定權(quán)限和程序禁止或終止未依法取得許可、批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、登記或營業(yè)執(zhí)照的公民、法人和其他組織所擅自從事的有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營及其它一些商業(yè)、非商業(yè)性活動(dòng)；或禁止、終止一些非法組織而采取的具體行政行為。它具有以下特征：

1.行政性。取締行為是由行政主體針對具體的行政相對人做出，是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的一種具體表現(xiàn)形式，它具有行政權(quán)性質(zhì)。

2.強(qiáng)制性。行政取締行為是典型的權(quán)力行政，主要依靠國家強(qiáng)制力來實(shí)施，因此帶有鮮明的強(qiáng)制色彩。

3.法定性。取締行為作為一種特定的具體行政行為，其實(shí)施機(jī)關(guān)種類、范圍和程序都要有法律依據(jù)，我國大部分法律法規(guī)中都有關(guān)于取締的規(guī)定。

4.懲罰性。行政取締行為是對行政相對人的違法違規(guī)行為或者非法組織的禁止和制裁；是對行政相對人一種不利的否定性行為，因此帶有一定的懲罰性。

[論文關(guān)鍵詞]行政取締行為；法律屬性；存在問題；規(guī)范

[論文摘要]行政取締行為是行政機(jī)關(guān)特有的一種重要行政行為。目前理論界和實(shí)務(wù)界對它的認(rèn)識極不統(tǒng)一，實(shí)施也不規(guī)范。分析我國行政取締現(xiàn)狀及存在問題，主要原因是對行政取締的規(guī)范不到位造成的。為此，要通過立法定性、設(shè)定程序、合理配置權(quán)力、加強(qiáng)監(jiān)督等舉措對行政取締行為加以規(guī)范。

現(xiàn)代行政已經(jīng)從傳統(tǒng)的消極行政轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極行政，從單一的“守夜人”角色向全方位、多功能、多手段的服務(wù)角色轉(zhuǎn)變。行政權(quán)力越來越多地介入到國家事務(wù)和社會公共事務(wù)之中，發(fā)揮其重要作用。行政權(quán)力的行使對行政相對人的合法權(quán)益影響十分巨大，其中如行政取締權(quán)就是行政權(quán)力中對行政相對人權(quán)利影響較大的一種權(quán)力。目前由于種種原因，我國行政取締行為實(shí)施中還存在諸多問題，直接影響和制約了其應(yīng)有作用的發(fā)揮。鑒此，本文擬從行政取締行為的內(nèi)涵、特征等人手，針對存在的問題，對行政取締行為及其規(guī)范略作探討。

一、行政取締行為的內(nèi)涵及其重要影響

關(guān)于取締的定義我們可以從一些權(quán)威性的解釋中來予以界定?！掇o?！穼⑷【喗忉尀椤敖购椭撇玫囊馑肌?；《現(xiàn)代漢語詞典》則解釋為“明令取消或禁止”；臺灣三民書局版《大辭典》解釋為“管制、懲罰違法違規(guī)行為”。從以上解釋中可以看出，“取締”主要是對違法違規(guī)行為或者非法組織的禁止和懲罰。因此在我國可以將行政取締行為定義為：我國行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員依照法定權(quán)限和程序禁止或終止未依法取得許可、批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、登記或營業(yè)執(zhí)照的公民、法人和其他組織所擅自從事的有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營及其它一些商業(yè)、非商業(yè)性活動(dòng)；或禁止、終止一些非法組織而采取的具體行政行為。它具有以下特征：

1.行政性。取締行為是由行政主體針對具體的行政相對人做出，是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的一種具體表現(xiàn)形式，它具有行政權(quán)性質(zhì)。

論文關(guān)鍵詞:行政規(guī)范性文件行為屬性行政行為

論文摘要:行政規(guī)范性文件違法在我國當(dāng)前是一個(gè)越來越嚴(yán)重的問題,由法院對各種行政規(guī)范性文件是否違法進(jìn)行審查已受到社會各界的重視。對行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的行為屬性進(jìn)行分析,可以看出其行政性、執(zhí)行性的特征,本質(zhì)上屬于行政行為,而非立法行為,這是我國法院對行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的理論前提。

行政規(guī)范性文件違法在我國當(dāng)前是一個(gè)日益嚴(yán)重的現(xiàn)象,如何對行政規(guī)范性文件實(shí)施有效審查監(jiān)管,減少和遏制行政規(guī)范性文件違法現(xiàn)象的發(fā)生,是我們面臨的一個(gè)突出問題。由法院對行政規(guī)范性文件是否違法進(jìn)行審查,越來越受到學(xué)界的重視。司法審查①作為一種局外的、有嚴(yán)格程序保障的、最受社會各界和公民信賴的審查方式,應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起審查監(jiān)管行政規(guī)范性文件的重要職責(zé)。由于我國實(shí)行人大至上,司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)由人大產(chǎn)生對人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作,這種政治架構(gòu)決定法院不能對人大的立法行為進(jìn)行審查,只能對行政行為進(jìn)行審查。所以,要對行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查,首先要解決的理論前提是制定行政規(guī)范性文件的行為在性質(zhì)上究竟是立法行為,還是行政行為。

一、行政規(guī)范性文件之界定

行政規(guī)范性文件是個(gè)理論上的概念,在我國行政法學(xué)界并沒有形成統(tǒng)一的定義,不同的學(xué)者有不同的界定。如“行政規(guī)范性文件是指國家行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章,對社會實(shí)施管理,依法定權(quán)限和法定程序的規(guī)范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的政令?！盵1](p177)“本書所說的規(guī)范性文件是指除法規(guī)、規(guī)章以外的由行政機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件?！盵2](p154)“規(guī)范性文件即行政規(guī)范性文件,是指行政主體在行政管理過程中,為傳達(dá)貫徹黨和國家的方針、政策,行政法規(guī)和規(guī)章,請示和答復(fù)問題、指導(dǎo)、布置和商洽工作,報(bào)告情況和交流經(jīng)驗(yàn)而作的具有法定效力和規(guī)范體式的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的抽象行政行為”[3](p168)雖然學(xué)界對行政規(guī)范性文件的定義沒有達(dá)成一致,但大多學(xué)者傾向于把行政法規(guī)、行政規(guī)章排除在行政規(guī)范性文件之外另行討論。②本人認(rèn)為,行政法規(guī)、行政規(guī)章和規(guī)章以下的其他行政規(guī)范性文件都是由行政機(jī)關(guān)而非立法機(jī)關(guān)制定的,屬性上應(yīng)當(dāng)是相同的,都屬于行政規(guī)范性文件的下位概念,只是位階不同,一個(gè)有名,一個(gè)無名而已。正如有的學(xué)者所說,“就‘行政規(guī)范性文件’這一概念而言,雖然限定于行政法領(lǐng)域之內(nèi)的規(guī)范性文件,但廣義的解釋是指所有國家行政機(jī)關(guān)依法制定的具有普遍約束力的各種規(guī)范性文件,包括行政法規(guī)和行政規(guī)章在內(nèi)。”“‘行政規(guī)范’是與‘行政法規(guī)’、‘行政規(guī)章’相并列的、模式化的概念,一并位于其上位概念——‘行政規(guī)范性文件’之下?！雹哿硗?從我國的立法實(shí)踐來看,行政訴訟法明確規(guī)定行政訴訟標(biāo)的只能是行政主體的具體行政行為,而在學(xué)理上與具體行政行為相對應(yīng)的,被排除在受案范圍之外的行政行為,即《行政訴訟法》第12條第2項(xiàng)所列的“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令等”,則被稱為抽象行政行為。1999年11月24日最高人民法院通過的關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第3條則進(jìn)一步明確規(guī)定:“《行政訴訟法》第12條第2項(xiàng)所規(guī)定的‘具有普遍約束力的決定、命令’,是指行政機(jī)關(guān)針對不特定對象的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件。”可見,我國行政訴訟法也是把行政法規(guī)、規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件歸為一類的。

所以本文把行政法規(guī)、行政規(guī)章置于行政規(guī)范性文件概念之下,將行政規(guī)范性文件概念界定為各級各類國家行政機(jī)關(guān)為貫徹執(zhí)行法律,實(shí)施社會管理,規(guī)范公民、法人和其他組織的行為,依法制定、頒布的具有普遍約束力的各種規(guī)范性文件,包括行政法規(guī)、行政規(guī)章、公告、命令、通知、批復(fù)、指示、決定等等在內(nèi)。

近年來，隨著我國各種法律、法規(guī)、規(guī)章的增多，各個(gè)不同層級、法域、部門之間的法律沖突已越來越難以調(diào)和，鉆法律“空子”打官司，擦“邊球”現(xiàn)象也時(shí)有報(bào)到。而人民法院在裁判行政案件時(shí)，對于發(fā)生沖突的法律規(guī)范是直接認(rèn)定和選擇適用，還是只能送請有權(quán)機(jī)關(guān)裁決，我國《立法法》雖已給出答案，最高法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）也作了相應(yīng)的規(guī)定。但是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，“無論立法者多么高明，規(guī)章條文也不能網(wǎng)羅一切行為準(zhǔn)則，不能覆蓋一切具體案件?！盵1]在這種程序性操作和實(shí)體性適用法律不統(tǒng)一的情況下，由于各地情況不一，再加上認(rèn)識上的不一致，導(dǎo)致各地法院大都制定了行政訴訟案件操作規(guī)范和立案規(guī)范，這樣引起的后果就不言而喻。因此，本文從行政訴訟中的規(guī)范沖突及其原因進(jìn)行分析入手，從而找出相應(yīng)的對策措施，以求得人民法院在具體審判行政案件時(shí)的程序性操作和實(shí)體性適用法律盡量和諧統(tǒng)一。

一、行政訴訟中的規(guī)范沖突行政規(guī)范沖突是指不同的行政規(guī)范文件中行政規(guī)范相互矛盾，相互抵觸，相互排斥。而行政訴訟中的規(guī)范沖突，是指人民法院在審判行政案件的過程中，發(fā)現(xiàn)對同一法律事實(shí)有兩個(gè)或兩個(gè)以上行政規(guī)范作出了不相同的規(guī)定，法院適用不同的行政規(guī)范就會產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果的現(xiàn)象。從我國目前行政訴訟中的規(guī)范沖突現(xiàn)狀來看，行政規(guī)范的沖突大體有下述幾種情況：1、層級行政訴訟中的規(guī)范沖突。層級行政訴訟中的規(guī)范沖突是指因各種不同效力等級的行政訴訟中的行政規(guī)范在具體適用時(shí)引起的沖突。不同行政訴訟中的規(guī)范效力層級的規(guī)范沖突包括兩個(gè)方面：其一、行政規(guī)范沖突，主要包括：①行政規(guī)范決定與行政命令（令）的沖突；②行政命令（令）與行政決定的沖突；③行政決定與行政指示的沖突；④行政指示與行政公告（通告）的沖突；⑤行政公告（通告）與行政通知、通報(bào)的沖突；⑥行政通知、通報(bào)與行政批復(fù)、函的沖突；⑦行政批復(fù)、函與會議紀(jì)要的沖突等。其二、行政訴訟規(guī)范沖突，主要包括：①行政訴訟法律與司法解釋的沖突；②聯(lián)合解釋，非司法機(jī)關(guān)成與司法解釋的沖突；③司法解釋與實(shí)施細(xì)則的沖突；④實(shí)施細(xì)則、規(guī)定與批復(fù)、答復(fù)的沖突；⑤批復(fù)、答復(fù)與通知、復(fù)函的沖突；⑥通知、復(fù)函與會議紀(jì)要的沖突；⑦上級會議紀(jì)要與下級會議紀(jì)要的沖突；⑧上級法院制定的行政訴訟規(guī)范與下級法院制定的行政訴訟規(guī)范的沖突；⑨會議紀(jì)要與各級法院辦案規(guī)范的沖突；等等。2、同級行政訴訟中的規(guī)范沖突。同級行政訴訟中的規(guī)范沖突是指解決效力層級相同的行政訴訟中的規(guī)范沖突。不同部門、不同地區(qū)行政訴訟中的規(guī)范沖突包括：①行政機(jī)關(guān)規(guī)章之間的沖突；②各地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的命令（令）、決定、指示、公告（通告）、通知、通報(bào)、報(bào)告、請示、批復(fù)、函、會議紀(jì)要之間的沖突；③各地方人民政府出臺的規(guī)范性行政規(guī)范文件之間的沖突；④各民族自治地方自治條例實(shí)施細(xì)則、單行條例實(shí)施細(xì)則之間的沖突；⑤最高法院自己討論通過的各種“意見”、“解釋”、“解答”、“規(guī)定”、“決定”、“辦法”之間的沖突；⑥各級人民法院或?qū)ｉT人民法院之間制定的為數(shù)重多的各類行政訴訟規(guī)范性文件的沖突。3、時(shí)際和區(qū)域行政訴訟中的規(guī)范沖突。時(shí)際行政訴訟中的規(guī)范沖突是指行政訴訟中新的行政規(guī)范與舊的行政規(guī)范不一致而引起的沖突。區(qū)域行政訴訟中的規(guī)范沖突是指在我國國內(nèi)同一法域內(nèi)不同地區(qū)的行政訴訟中行政規(guī)范之間的沖突。不同時(shí)期和不同區(qū)域行政訴訟中的規(guī)范沖突主要包括：①時(shí)際沖突，即新的行政規(guī)范與舊的行政規(guī)范的沖突；最高法院不同時(shí)期制定的各種“意見”、“解釋”、“解答”、“規(guī)定”、“決定”、“辦法”之間的沖突；②區(qū)域沖突，即同一法域內(nèi)不同地區(qū)的行政訴訟中的規(guī)范沖突；也就是各地方性法規(guī)、地方規(guī)章、自治條例和單行條例以及行政規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)和沖突。③部門行政訴訟中的規(guī)范文件與地方行政規(guī)范文件的行政規(guī)范沖突。包括部門規(guī)章與地方性法規(guī)的沖突；部門規(guī)章與地方規(guī)章的沖突；各地法院行政訴訟規(guī)范與當(dāng)?shù)匦姓?guī)范的沖突等等。4、區(qū)際和其它行政訴訟中的法律規(guī)范沖突。①區(qū)際沖突，即內(nèi)地與港、澳、臺之間以及港、澳、臺相互之間的行政法律規(guī)范沖突；②涉外沖突，即國內(nèi)行政法律規(guī)范與國際行政法律規(guī)范的沖突；③解釋沖突，即司法解釋與法律、法規(guī)、條例、行政規(guī)范的沖突；④特別沖突，即特別行政訴訟中的行政法律規(guī)范與普通行政法律規(guī)范之間的沖突；⑤其它行政訴訟中的行政規(guī)范的沖突，比如前面提到的象涉及鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委、政府任意免除村委會主任職務(wù)的爭議訴訟、涉及村民行使自治權(quán)利受到行政處罰的行政訴訟、涉及鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府監(jiān)督村民自治權(quán)利的行政訴訟等等，有的法院列入受案范圍，有的法院認(rèn)為不應(yīng)受理，導(dǎo)致行政訴訟中立案范圍上的沖突。二、行政訴訟中的規(guī)范沖突形成原因分析行政訴訟中的規(guī)范沖突是任何一個(gè)法律制度發(fā)展到一定階段和程度的必然產(chǎn)物。由于我國立法和法律解釋主體的廣泛性、立法和行政以及司法職權(quán)的多層次性、法律關(guān)系主體的流動(dòng)性，特別是各地區(qū)的差異性等各種因素，導(dǎo)致我國行政法律規(guī)范沖突的原因是多方面的，產(chǎn)生原因主要有以下幾個(gè)方面：1、預(yù)防性制度上的局限性，導(dǎo)致監(jiān)督措施形同虛設(shè)。我國《立法法》雖然為防止下位法和上位法相沖突在制度層面上作過一些安排。比如備案審查制度?！读⒎ǚā返?9條具體規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布后的30日內(nèi)依照規(guī)定報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)備案。其備案的目的是為了對相關(guān)立法進(jìn)行正當(dāng)性審查。通過審查，備案機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)下位法有違反上位法規(guī)定等情形時(shí)，可以依照法定的權(quán)限予以改變或者撤銷。但問題是，由于享有立法監(jiān)督權(quán)的主體不會因監(jiān)督不作為而承擔(dān)責(zé)任，致使實(shí)踐中“‘備而不審’現(xiàn)象之普遍”[2].同時(shí)，由于法律規(guī)范制定主體不會因立法不具有正當(dāng)性而受到追究，從而“使中國的立法工作成為隨便怎么做、做好做壞都無所謂的一項(xiàng)不存在責(zé)任、不需要負(fù)責(zé)的‘最幸?！墓ぷ鱗3]”。因此，備案審查制度并沒有成為防止和減少同等效力的行政規(guī)范之間以及下位行政規(guī)范和上位法律規(guī)范之間發(fā)生沖突的保證[4].另外，在過去較長時(shí)期內(nèi)，由于對法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范未經(jīng)嚴(yán)格的程序和審查就予以頒布和實(shí)施，現(xiàn)在要想一下子改正，還有待時(shí)日，加之對抵觸、備案、審查、撤銷等實(shí)體和程序的界定尚未立法定位，從而導(dǎo)致對行政規(guī)范的監(jiān)督不得力，有的形同虛設(shè)。

2、行政法規(guī)解釋體制上優(yōu)越性，導(dǎo)致司法審查和裁判處于依附的處境。在現(xiàn)行的法律解釋體制中，行政法規(guī)的解釋權(quán)屬于國務(wù)院及其主管部門，地方性法規(guī)具體應(yīng)用問題的解釋權(quán)屬于相應(yīng)的地方政府主管部門，而法律的解釋權(quán)順著“法律－實(shí)施細(xì)則－實(shí)施細(xì)則的解釋”的“流向”也進(jìn)入了政府主管部門的職能范圍[5]；另外，根據(jù)行政訴訟法第53條規(guī)定，法院認(rèn)為規(guī)章之間相互沖突的，法院對其適用并無最終決定權(quán)，而是要由最高法院送請國務(wù)院作出解釋或裁決。這就使得行政規(guī)范在很大程度上優(yōu)越于司法規(guī)范，從而在總體上消蝕了司法解釋權(quán)的范圍，使司法裁判在很大程度上面臨著一種不能不接受既存的行政解釋的狀況。而由于行政機(jī)關(guān)對法律和行政規(guī)范的解釋一般更注重對公共利益的維護(hù)，同時(shí)現(xiàn)實(shí)中的部門保護(hù)主義和地方保護(hù)主義十分嚴(yán)重，這就使得政府及其主管部門的解釋對公民、法人的權(quán)益往往重視不夠，對個(gè)案的解釋尤其如此?！霸谛姓C(jī)關(guān)與法院之間意見出現(xiàn)分歧時(shí)哪一種解釋優(yōu)先，是一個(gè)涉及司法地位和法律解釋原則的根本性問題”[6]，因此，我們有必要對現(xiàn)行行政法規(guī)解釋的體制進(jìn)行必要的反思。3、司法解釋上的多元性和立法性，導(dǎo)致行政訴訟規(guī)范越權(quán)現(xiàn)象較為嚴(yán)重。在法律存在漏洞的情況下，司法解釋具有填補(bǔ)漏洞的作用。但從司法實(shí)踐來看，我國司法解釋體制上存在的問題主要有以下幾點(diǎn)：一是行政訴訟中的司法解釋的主體呈現(xiàn)“多元化”、“多級制”的趨勢，導(dǎo)致司法解釋缺乏規(guī)范的制度保障。比如聯(lián)合解釋，非司法機(jī)關(guān)成為司法解釋主體，使得法定法律解釋規(guī)則缺位，有權(quán)制定司法解釋的機(jī)關(guān)“重制定、輕清理”問題突出。二是行政訴訟中的司法解釋帶有濃厚的立法色彩，導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)對司法解釋中存在的“越權(quán)”現(xiàn)象熟視無睹。如我國行政訴訟法共75條，而最高人民法院的司法解釋有98條；我國行政訴訟法中關(guān)于證據(jù)的規(guī)定只有6條，而最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定就有80條。這種抽象的解釋實(shí)際上同立法和立法解釋很難區(qū)別，許多內(nèi)容已并非解釋，而是創(chuàng)制規(guī)則。因此，這些解釋超越了權(quán)限范圍，將應(yīng)當(dāng)制定法律或者補(bǔ)充法律的問題以司法解釋作出，侵犯了全國人大及其常委會的立法權(quán)。三是有些司法解釋名不副實(shí)，也導(dǎo)致司法解釋規(guī)定的粗疏現(xiàn)象。按常理來說，能夠稱之為“司法解釋”的，應(yīng)當(dāng)是指最高法院針對審判工作涉及具體應(yīng)用法律時(shí)發(fā)現(xiàn)有不明確、不具體的問題時(shí)作出的闡釋法律的規(guī)范性文件。然而，在相當(dāng)多的司法解釋中，其中真正可以稱之為“司法解釋”的條款恐怕不到條文總數(shù)的1/5，絕大多數(shù)都只能屬于辦案規(guī)則或者實(shí)施細(xì)則的范疇[7].4、地區(qū)的差異性和多層級性，導(dǎo)致行政訴訟中的規(guī)范各自為政。一方面，地區(qū)之間存在差異性。我國地域廣闊，各個(gè)行政區(qū)域的物質(zhì)生活條件不同政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡，地方性行政訴訟規(guī)范必然帶有地方特征，這樣就導(dǎo)致行政訴訟規(guī)范、細(xì)則和決定之間往往差別很大。各地方性行政訴訟規(guī)范和立案規(guī)范以及行政執(zhí)行規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)和沖突，帶來了行政執(zhí)法和行政審判上的現(xiàn)實(shí)沖突。另一方面，職權(quán)之間存在多層級性。根據(jù)憲法和地方組織法的規(guī)定，國家權(quán)力機(jī)關(guān)、國務(wù)院、國務(wù)院各部委、省級權(quán)力機(jī)關(guān)和省、自治區(qū)人民政府所在地的市以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的權(quán)力機(jī)關(guān)和人民政府都有權(quán)相應(yīng)地制定法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，這樣就導(dǎo)致行政規(guī)章制度存在多層級性。此外，除最高人民法院有權(quán)根據(jù)法律的授權(quán)制定和出臺行政法律適用方面的司法解釋外，各級人民法院可以制定出臺行政訴訟中的各種程序性規(guī)范。由于沒有對各級法院在行政審判中的和序性權(quán)力進(jìn)行明確的劃分，即最高法院的司法解釋權(quán)和地方各級法院行政訴訟規(guī)范制定權(quán)的劃分，以致在實(shí)踐中各立其法、各行其事，造成各種行政訴訟中的規(guī)范、細(xì)則和辦法在內(nèi)容上重復(fù)、沖突、抵觸。三、解決行政訴訟規(guī)范沖突中的對策措施隨著我國依法治國進(jìn)程的加快，法律規(guī)范和憲法規(guī)范之間以及各位階行政規(guī)范之間發(fā)生沖突在所難免，而關(guān)鍵是如何建立一種有效的機(jī)制以消弭這些沖突、緩和對憲法秩序的沖擊，并保護(hù)公民合法正當(dāng)?shù)臋?quán)利，維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定。

1、修改和完善行政法律。在目前我國設(shè)置憲法法院、憲法委員會還不可能的實(shí)現(xiàn)情況下，我們可以分兩步走：其一、修改完善《行政訴訟法》。對于作為行政訴訟制度依據(jù)的《行政訴訟法》進(jìn)行修改和完善，近幾年來已引起法學(xué)界和社會高度關(guān)注，也成為一個(gè)熱點(diǎn)問題。幾種修改方案各有長處和缺陷。筆者在此只就行政訴法的修改如何在審查和規(guī)范行政規(guī)范方面進(jìn)行探討。筆者認(rèn)為，一是適當(dāng)擴(kuò)大對行政規(guī)范的審查范圍。訴訟范圍不僅是現(xiàn)在規(guī)定的具體行政行為，還將包括政府機(jī)關(guān)的一些抽象行政行為（如“紅頭文件”），也就是將抽象行政行為納入司法審查范圍。同時(shí)將明確規(guī)定具有公共服務(wù)性質(zhì)的組織（如居委會、村委會、足協(xié)等）也可成為行政訴訟的被告方[8].二是擴(kuò)展行政訴訟的類型。行政訴訟的類型化已經(jīng)成為一種世界性現(xiàn)象。比如韓國1951年《行政訴訟法》在歷經(jīng)1984年的全面修正以后，又迎來新一輪的改革，其中首要的改革內(nèi)容就是擴(kuò)大并補(bǔ)充行政訴訟的類型，如引進(jìn)課予義務(wù)訴訟，廢止不作為違法確認(rèn)訴訟，引進(jìn)預(yù)防性不作為訴訟，擴(kuò)大當(dāng)事人訴訟的類型，實(shí)現(xiàn)住民訴訟的制度化等[9].結(jié)合我國行政訴訟制度運(yùn)行的實(shí)際，當(dāng)下的我國可探討確立九類不同的行政訴訟，即：撤銷訴訟、規(guī)范性文件審查訴訟、確認(rèn)訴訟、課予義務(wù)訴訟[10]給付訴訟、行政公益訴訟、機(jī)關(guān)訴訟、當(dāng)事人訴訟、預(yù)防性訴訟[11].三是進(jìn)一步完善行政訴訟程序制度。第一是要修改立案程序，也就是起訴程序。要設(shè)計(jì)和安排所有行政糾紛最終能夠有效的起訴到法院，受到法院裁判。第二是要規(guī)制起訴期限。我國行政訴訟法規(guī)定的起訴期限是3個(gè)月，最高法院的司法解釋又規(guī)定了1年，后來延長到1年零三個(gè)月，2年、5年、10年，而且起算點(diǎn)也不一樣。因此，要進(jìn)一步規(guī)范統(tǒng)一，筆者認(rèn)為可考慮參照《民法通則》關(guān)于時(shí)效的規(guī)定來進(jìn)行修改，即從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害之日起。第三是建立協(xié)調(diào)制度。由行政訴訟法中沒有設(shè)立調(diào)解制度，導(dǎo)致司法實(shí)踐中大量的行政訴訟案件以原告撤訴來結(jié)案，這種結(jié)案辦法在審判實(shí)踐中有許多弊端。因此，從構(gòu)建和諧司法來看，在行政訴訟法中新增協(xié)調(diào)制度很有現(xiàn)實(shí)的必要。

其二、修改完善《立法法》。我國《立法法》第90條雖已建立起一個(gè)中國式的法律規(guī)范沖突解決機(jī)制，但該法現(xiàn)有的規(guī)定尚不完善，我們有必要進(jìn)一步完善審查機(jī)制。筆者認(rèn)為，立法法需要完善之處主要有三個(gè)方面：一是有權(quán)提請審查的主體要增加。比如象地方各級法院和專門人民法院在審理具體案件中，都有可能遇到對所適用法律規(guī)范的正當(dāng)性產(chǎn)生疑問的情況，如果按照現(xiàn)在采取逐級上報(bào)、最后由最高人民法院提請全國人大常委會審查的做法，無疑會大大延長案件審理的期限，這對保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益非常不利。二是法律規(guī)范沖突的審查程序要細(xì)化。要進(jìn)一步完善全國人大常委會的審查程序，主要包括審查機(jī)構(gòu)的組織、審查機(jī)構(gòu)的活動(dòng)程序及活動(dòng)原則、審查期限、審查結(jié)論的答復(fù)等，這些內(nèi)容在《立法法》中都沒有作出規(guī)定。全國人大常委會可以考慮對這些問題制定專門的規(guī)則作出明確規(guī)定[12].三是審查對象的范圍要擴(kuò)大。從司法實(shí)踐來看，我國法律規(guī)范沖突主要是規(guī)章之間以及規(guī)章和上位法律規(guī)范之間的沖突，如果將規(guī)章和一些重要的行政規(guī)范性文件分層級地納入審查范圍，必將大大地規(guī)范我國的行政管理和司法管理，促進(jìn)依法行政和公正司法。2、完善法律解釋機(jī)制。從目前我國行政訴訟法解釋的現(xiàn)狀來看，行政訴訟解釋的方法是很多的[13]，因此，在現(xiàn)行立法體制下，除通過立法法和監(jiān)督法劃清各立法者之間的規(guī)范權(quán)限外，有必要進(jìn)一步完善行政訴訟司法解釋的機(jī)制。筆者提出以下幾點(diǎn)改革的思路：一是要建立法律解釋“一元化”制度。法制的統(tǒng)一是現(xiàn)代法制社會必然的和基本的要求，它不僅要求立法的統(tǒng)一，同時(shí)也要求法律文件在解釋上的統(tǒng)一[14].因此，我們不僅要規(guī)范法律解釋的名稱，還應(yīng)逐步取消行政法律規(guī)范的“多元化”解釋格局，從而實(shí)行行政訴訟司法解釋的“一元化”制度。二是要建立司法解釋的“規(guī)則化”制度。任何事情“沒有規(guī)矩，就不成方圓”?！拔覀円M量通過行政訴訟規(guī)范的解釋避免引起沖突，應(yīng)當(dāng)盡量按照法律解釋規(guī)則，甚至可以適用除了語義解釋、體系解釋、法意解釋、擴(kuò)大解釋以及目的解釋以外的限縮解釋、比較法解釋以及擴(kuò)張解釋等等方法，盡可能做到對下位法作出與上位法相一致的解釋”[15].三是要建立各級法院司法解釋的“公開化”和“正當(dāng)化”制度。適用法律的前提是解釋法律。解釋法律的體現(xiàn)就是判決書中對判決理由的詳盡說明?！霸趯W(xué)術(shù)性、合理性較強(qiáng)的法律體系下，判決書不闡述和論證把法律適用于案件事實(shí)的理由的事情是絕對無法想象的”[16].因此，我們要通過司法解釋在裁判文書中公開引用，從而建立和完善使各級法院和法官的司法解釋公開化和正當(dāng)化機(jī)制，并通過判決書的改革促使法官提高司法解釋的理解和適用水平。四是要建立司法解釋的“優(yōu)先化”制度。由于行政法規(guī)解釋體制上優(yōu)越性，導(dǎo)致法院的司法審查和裁判處于依附的地位。筆者認(rèn)為，法院對于其在適用法律和行政規(guī)范過程中遇到的法律規(guī)范文義和行政規(guī)范的模糊等問題，在索取相關(guān)的立法資料作為自己解釋的根據(jù)的前提下，不應(yīng)再需征求立法機(jī)關(guān)和行政規(guī)范制定機(jī)關(guān)的意見。但考慮到行政機(jī)關(guān)所擁有的豐富的行政管理知識與經(jīng)驗(yàn)，法院對行政機(jī)關(guān)的解釋應(yīng)當(dāng)予以尊重，但這種尊重不能取代法官作為法律專家對法律解釋與適用所擁有的主導(dǎo)地位。五是要建立法律解釋的“監(jiān)督化”制度。為什么現(xiàn)在的行政規(guī)范沖突較多，一個(gè)最重要的原因就是對行政法律規(guī)范解釋的監(jiān)督不夠。因此，在確保審判獨(dú)立的同時(shí)為防止審判不公，必須加強(qiáng)全國人大常委會對司法解釋的監(jiān)督，首當(dāng)其沖的就是要建立司法解釋的審查和備案制度。只有這樣，才能盡量減少行政訴訟中的規(guī)范沖突。3、強(qiáng)化對行政規(guī)范沖突的審查與適用。我國行政訴訟法并未明確規(guī)定對行政規(guī)范沖突的司法審查問題，但“參照”規(guī)章的規(guī)定實(shí)際上隱含了這一內(nèi)容。按最高法院《紀(jì)要》規(guī)定，對于行政規(guī)范沖突的審查適用，只能“參照上列精神處理”。筆者認(rèn)為以上規(guī)定的“參照”，雖然既不能揭示行政訴訟適用法律的本質(zhì)問題，也不能為法院審查各個(gè)層次的行政規(guī)范提供有力的法律依據(jù)，但它的寓意和設(shè)計(jì)思路是積極可取的。從審判實(shí)踐看，法院在行政訴訟法中對行政規(guī)范沖突的審查是以選擇適用為目的的審查。因此，在具體審查適用中，要注意把握以下幾點(diǎn)：一是不得越權(quán)撤銷。根據(jù)我國行政訴訟的立法精神，對行政規(guī)范的審查性質(zhì)應(yīng)確定為以適用選擇為目的的適用選擇性審查，法院只享有對行政規(guī)范確認(rèn)違法和拒絕適用的權(quán)力，而不得宣布行政規(guī)范無效或者予以撤銷。也就是說，法院不享有對行政規(guī)范行使撤銷權(quán)和宣布無效權(quán)，這個(gè)權(quán)力只能由其他國家機(jī)關(guān)行使。二是不得越權(quán)審查。法律是衡量行政行為合法性的終極標(biāo)準(zhǔn)。法律的合憲性問題，法律之間是否沖突抵觸的問題，在行政訴訟中，應(yīng)視為類似于所謂審判前提問題，法院無權(quán)審查，自然不得成立拒絕適用的理由。即在行政訴訟中，法院審查的只是具體行政行為的合法性問題，而不是對法律的合憲性問題進(jìn)行審查。至于法規(guī)、規(guī)章及其他行政規(guī)范，應(yīng)以法律為依據(jù)或不得與之抵觸，其合法性問題應(yīng)視為類似于所謂先決問題，法院享有附屬問題的管轄權(quán)。受訴法院在對某具體行政行為進(jìn)行合法審查之前，可以將作出該具體行政行為的依據(jù)—行政規(guī)范—作為先決問題，有權(quán)先對其進(jìn)行合法性審查，可以成立拒絕適用的判決理由。三是不得草率行事。對于存有沖突的行政規(guī)范或經(jīng)選擇性審查拒絕適用行政規(guī)范的案件，要設(shè)置經(jīng)較嚴(yán)格和復(fù)雜的程序，比如，須審判委員會討論一致通過，或者且須經(jīng)兩審終審方能生效等等。經(jīng)過一定的法定程序后，法院認(rèn)為不予適用或有沖突的行政規(guī)范，有權(quán)作出拒絕適用的判決理由，在裁判中予以明確表述。另外，在判決生效后，由終審法院制作對該行政規(guī)范的合法性審查意見書，通過相應(yīng)機(jī)關(guān)，送交立法法第88條規(guī)定的有關(guān)機(jī)關(guān)予以備案審查。這樣，既可避免人民法院適用違法的法來維持違法的具體行政行為，又有益于行政規(guī)范及時(shí)合理的立、改、廢，從而盡可能地避免發(fā)生司法權(quán)與行政權(quán)的沖突與碰撞。注釋：[1]季衛(wèi)東：“法律解釋的真諦―探索實(shí)用法學(xué)的第三條道路”，載其所著：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第87頁－88頁。[2]林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》[M]，北京：法律出版社2001出版，第353頁。

[3]周旺生：《立法法與它的歷史環(huán)境，關(guān)于立法法研究的一個(gè)方法論問題》[J]，濟(jì)南：《法學(xué)論壇》，2003年第5期。[4]楊福忠：《試論法律規(guī)范的正當(dāng)性》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期.[5]這是指在法律中一般總是授權(quán)有關(guān)機(jī)關(guān)制定實(shí)施規(guī)定，這些機(jī)關(guān)包括國務(wù)院、國務(wù)院主管部門、省級人大常委會、省級政府等，而這些實(shí)施規(guī)定又進(jìn)一步按照行政法規(guī)、地方性法規(guī)或行政規(guī)章的方式，對解釋問題作出規(guī)定。參見張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第224頁。[6]季衛(wèi)東：《中國法文化的蛻變和內(nèi)在矛盾》，載于李盾編：《法律社會學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第226頁。[7]李哲：《我國司法解釋體制存在的問題及完善建議》，載《國家民商法審判網(wǎng)》，2006年3月24日。[8]馬懷德：《<行政訴訟法>修改建議稿“紅頭文件”也能告》，載《人民網(wǎng)》，2004年09月17日。[9]參見[韓]趙龍鎬：《韓國行政訴訟制度之改革》，東亞第五屆行政法學(xué)術(shù)研討會論文（2002年11月，名古屋）。[10]課予義務(wù)訴訟是公民請求法院命令行政主體做出特定行政行為的訴訟，主要包括不作為訴訟和拒絕作為訴訟兩種情形。課予義務(wù)訴訟的最終判決關(guān)乎司法權(quán)與行政權(quán)的界限，因而法院必須審慎地做出。[11]章志遠(yuǎn)：《我國行政訴訟類型化之初步探索》，載《中國公法網(wǎng)》，2004年1月17日。[12]楊福忠：《試論法律規(guī)范的正當(dāng)性》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期.[13]孔祥俊著：《行政訴訟證據(jù)規(guī)則與法律適用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383頁。[14]李哲：《我國司法解釋體制存在的問題及完善建議》，載《國家民商法審判網(wǎng)》，2006年3月24日。[15]孔祥俊著：《行政訴訟證據(jù)規(guī)則與法律適用》，人民法院出版社2005年6月第1版，第383頁。[16]季衛(wèi)東：《法律職業(yè)的定位―日本改造權(quán)力結(jié)構(gòu)的實(shí)踐》，載其所著：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第229頁。

「內(nèi)容提要」行政規(guī)范沖突是指不同的行政規(guī)范文件中行政規(guī)范相互矛盾，相互抵觸，相互排斥。在我們這樣一個(gè)多元法域的國家，研究和探討行政訴訟中的規(guī)范沖突與出路問題，不僅是一個(gè)重大的理論課題，同時(shí)又是一個(gè)緊迫的現(xiàn)實(shí)問題。本文結(jié)合司法實(shí)踐，從行政訴訟中的規(guī)范沖突內(nèi)涵入手，通過對行政訴訟中的規(guī)范沖突進(jìn)行分析、對規(guī)范沖突適用規(guī)則進(jìn)行探討，最后找出應(yīng)對的措施，以求得人民法院在具體審判行政案件時(shí)的程序性操作和實(shí)體性適用法律盡量和諧統(tǒng)一。

「關(guān)鍵詞」行政訴訟規(guī)范沖突適用原則出路選擇一、引言近年來，象合憲審查以及具體訴訟與憲法法律的沖突、地方性法規(guī)與法律規(guī)范沖突帶來行政訴訟中的規(guī)范沖突尷尬已見睹報(bào)端，比如2005年7月媒體廣泛報(bào)道的黑龍江省“恢復(fù)強(qiáng)制婚檢”的事件[1]，2001年某鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委、政府任意免除村委會主任職務(wù)[2]、村民行使自治權(quán)利受到行政處罰、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府監(jiān)督村民自治權(quán)利引起的行政訴訟[3]案件；還有象某法院宣布地方性法規(guī)無效案帶來的震蕩，如2003年底被媒體大炒的河南省洛陽市中級人民法院宣布地方性法規(guī)無效案[4]，甘肅省某法院廢了省人大法規(guī)，引起軒然大波的行政案件[5]等等。上述幾例行政訴訟案件，只是不計(jì)其數(shù)行政訟案之滄海一粟，并業(yè)經(jīng)論證，不再贅述，本文需要論述的是如何解決行政訴訟中的規(guī)范沖突帶來的行政訴訟尷尬和出路選擇。近年來，隨著我國各種法律、法規(guī)、規(guī)章的增多,各個(gè)不同層級、法域、部門之間的法律沖突已越來越難以調(diào)和，鉆法律“空子”打官司，擦“邊球”現(xiàn)象也時(shí)有報(bào)到。而人民法院“在審判案件中解決法律規(guī)范之間的沖突，乃是審判系法官行使判斷權(quán)的屬性的必然要求”?！霸趯徟邪讣姓J(rèn)定或者宣布下位法與上位法相抵觸，通常都不是出于法官的偏好，而是維護(hù)整體法律秩序的價(jià)值的無奈之舉?！盵6]人民法院在裁判行政案件時(shí)，對于發(fā)生沖突的法律規(guī)范是直接認(rèn)定和選擇適用，還是只能送請有權(quán)機(jī)關(guān)裁決，我國《立法法》已給出答案，2004年最高法院下發(fā)的法[2004]96號《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）也進(jìn)行一步明確具體。但是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，“無論立法者多么高明，規(guī)章條文也不能網(wǎng)羅一切行為準(zhǔn)則，不能覆蓋一切具體案件?！盵7]在這種程序性操作和實(shí)體性適用法律不統(tǒng)一的情況下，由于各地情況不一,再加上認(rèn)識上的不一致，導(dǎo)致各地法院大都制定了行政訴訟案件操作規(guī)范和立案規(guī)范，這樣引起的后果就不言而喻。因此，在我們這樣一個(gè)多元法域的國家，研究和探討行政訴訟中的規(guī)范沖突與出路問題，不僅是一個(gè)重大的理論課題，同時(shí)又是一個(gè)緊迫的現(xiàn)實(shí)問題。本文結(jié)合司法實(shí)踐，從行政訴訟中的規(guī)范沖突內(nèi)涵和技術(shù)性規(guī)定入手，通過對行政訴訟中的規(guī)范沖突及其原因進(jìn)行分析、對適用規(guī)則進(jìn)行探討，最后找出應(yīng)對的措施，以求得人民法院在具體審判行政案件時(shí)的程序性操作和實(shí)體性適用法律盡量和諧統(tǒng)一，旨在拋磚引玉。二、行政訴訟中的規(guī)范內(nèi)涵概述行政訴訟是法院應(yīng)公民法人或其他組織的請求，通過法定程序?qū)彶榫唧w行政行為的合法性，從而解決一定范圍內(nèi)行政爭議的活動(dòng)。行政訴訟的目的在于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。它具有司法性、訴訟主體恒定和司法權(quán)對行政權(quán)進(jìn)行控制等特征。而規(guī)范的定義從字義上來解釋，是指約定俗成或明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。由于我國行政法規(guī)和規(guī)章以外的普遍性規(guī)則尚未形成一個(gè)為理論和實(shí)務(wù)所普遍接受的名稱，仍舊處于一種非模式化狀態(tài)。這既給理論研究和司法實(shí)踐帶來了困難，也有礙于人們之間的溝通和交流?；谶@些規(guī)則的特性，并考慮到名稱的簡潔性和方便性，我們將其稱為行政規(guī)范。廣義的行政規(guī)范包括憲法中有關(guān)行政法的內(nèi)容；而狹義的行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)及被授權(quán)組織為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱。從以上概念看出，行政規(guī)范是一種普遍性行為規(guī)則，只不過是一種非強(qiáng)制性行為規(guī)則。因此，它既有別于行政法規(guī)和規(guī)章，又不同于通說中的具體行政行為。行政規(guī)范從制定主體上看，有權(quán)制定行政規(guī)范的主體只能是國家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)以及被授權(quán)組織。從行政規(guī)范的制定程序來看，行政規(guī)范必須依據(jù)一定的程序來制定。只有這樣，才能保證其規(guī)范性調(diào)整具有嚴(yán)肅性、權(quán)威性和穩(wěn)定性。從行政規(guī)范的形式上看，行政規(guī)范是有關(guān)決定、命令、指示、行政措施等的總稱。而對行政規(guī)范的具體形式，《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》第2章作了詳細(xì)規(guī)定，即：命令（令）、決定、指示、公告（通告）、通知、通報(bào)、報(bào)告、請示、批復(fù)、函、會議紀(jì)要等。并且，其中的每一種行政規(guī)范都具有規(guī)范的體式。行政訴訟規(guī)范除我國行政訴訟法外，泛指最高人民法院和各級法院依據(jù)行政訴訟法規(guī)定制定和的行政訴訟規(guī)范性文件，包括解釋、批復(fù)、答復(fù)、通知、復(fù)函、函、紀(jì)要等；我國行政訴訟法對行政訴訟規(guī)范的產(chǎn)生、效力及其適用都有較為明確和祥細(xì)的規(guī)定，這些規(guī)定散見于“意見”、“解釋”、“解答”、“規(guī)定”、“決定”、“辦法”等，比較集中的表現(xiàn)在最高人民法院和各級法院的各種行政訴訟的解釋和規(guī)定之中。而行政訴訟中的規(guī)范，即行政機(jī)關(guān)制定的除法律和行政法規(guī)以及規(guī)章以外的規(guī)范性文件，可以分為創(chuàng)制性規(guī)范、解釋性規(guī)范和指導(dǎo)性規(guī)范三類。其中，創(chuàng)制性規(guī)范又可以分為依職權(quán)的創(chuàng)制性規(guī)范和依授權(quán)的創(chuàng)制性規(guī)范；解釋性規(guī)范可以分為法定解釋性規(guī)范和自主解釋性規(guī)范[8].行政訴訟中的規(guī)范對于我國人民法院審理行政案件起著重要的作用。自我國行政訴訟法頒布以來，行政法學(xué)的理論界和實(shí)踐界圍繞著行政訴訟中的規(guī)范適用和沖突問題展開的研究和討論，主要集中在如何參照規(guī)章的問題及如何對待規(guī)章以下行政規(guī)范沖突的問題。比如行政訴訟中的規(guī)范是不是法源，能否作為具體行政行為和司法裁判的依據(jù)，行政訴訟中規(guī)范發(fā)生沖突了，人民法院如何應(yīng)對？這不僅關(guān)系著行政訴訟中規(guī)范的準(zhǔn)確定位和科學(xué)操作，還直接影響著行政審判的正確適用法律，更關(guān)乎著行政與司法的關(guān)系問題，影響著和諧社會的構(gòu)建和實(shí)現(xiàn)。三、行政訴訟中的規(guī)范沖突

行政規(guī)范沖突是指不同的行政規(guī)范文件中行政規(guī)范相互矛盾，相互抵觸，相互排斥。而行政訴訟中的規(guī)范沖突，是指人民法院在審判行政案件的過程中，發(fā)現(xiàn)對同一法律事實(shí)有兩個(gè)或兩個(gè)以上行政規(guī)范作出了不相同的規(guī)定，法院適用不同的行政規(guī)范就會產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果的現(xiàn)象。從我國目前行政訴訟中的規(guī)范沖突現(xiàn)狀來看，行政規(guī)范的沖突大體有下述幾種情況：1、層級行政訴訟中的規(guī)范沖突。層級行政訴訟中的規(guī)范沖突是指因各種不同效力等級的行政訴訟中的行政規(guī)范在具體適用時(shí)引起的沖突。不同行政訴訟中的規(guī)范效力層級的規(guī)范沖突包括兩個(gè)方面：其一、行政規(guī)范沖突，主要包括：①行政規(guī)范決定與行政命令（令）的沖突；②行政命令（令）與行政決定的沖突；③行政決定與行政指示的沖突；④行政指示與行政公告（通告）的沖突；⑤行政公告（通告）與行政通知、通報(bào)的沖突；⑥行政通知、通報(bào)與行政批復(fù)、函的沖突；⑦行政批復(fù)、函與會議紀(jì)要的沖突等。其二、行政訴訟規(guī)范沖突，主要包括：①行政訴訟法律與司法解釋的沖突；②聯(lián)合解釋，非司法機(jī)關(guān)成與司法解釋的沖突；③司法解釋與實(shí)施細(xì)則的沖突；④實(shí)施細(xì)則、規(guī)定與批復(fù)、答復(fù)的沖突；⑤批復(fù)、答復(fù)與通知、復(fù)函的沖突；⑥通知、復(fù)函與會議紀(jì)要的沖突；⑦上級會議紀(jì)要與下級會議紀(jì)要的沖突；⑧上級法院制定的行政訴訟規(guī)范與下級法院制定的行政訴訟規(guī)范的沖突；⑨會議紀(jì)要與各級法院辦案規(guī)范的沖突；等等。2、同級行政訴訟中的規(guī)范沖突。同級行政訴訟中的規(guī)范沖突是指解決效力層級相同的行政訴訟中的規(guī)范沖突。不同部門、不同地區(qū)行政訴訟中的規(guī)范沖突包括：①行政機(jī)關(guān)規(guī)章之間的沖突；②各地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的命令（令）、決定、指示、公告（通告）、通知、通報(bào)、報(bào)告、請示、批復(fù)、函、會議紀(jì)要之間的沖突；③各地方人民政府出臺的規(guī)范性行政規(guī)范文件之間的沖突；④各民族自治地方自治條例實(shí)施細(xì)則、單行條例實(shí)施細(xì)則之間的沖突；⑤最高法院自己討論通過的各種“意見”、“解釋”、“解答”、“規(guī)定”、“決定”、“辦法”之間的沖突；⑥各級人民法院或?qū)ｉT人民法院之間制定的為數(shù)重多的各類行政訴訟規(guī)范性文件的沖突。3、時(shí)際和區(qū)域行政訴訟中的規(guī)范沖突。時(shí)際行政訴訟中的規(guī)范沖突是指行政訴訟中新的行政規(guī)范與舊的行政規(guī)范不一致而引起的沖突。區(qū)域行政訴訟中的規(guī)范沖突是指在我國國內(nèi)同一法域內(nèi)不同地區(qū)的行政訴訟中行政規(guī)范之間的沖突。不同時(shí)期和不同區(qū)域行政訴訟中的規(guī)范沖突主要包括：①時(shí)際沖突，即新的行政規(guī)范與舊的行政規(guī)范的沖突；最高法院不同時(shí)期制定的各種“意見”、“解釋”、“解答”、“規(guī)定”、“決定”、“辦法”之間的沖突；②區(qū)域沖突，即同一法域內(nèi)不同地區(qū)的行政訴訟中的規(guī)范沖突；也就是各地方性法規(guī)、地方規(guī)章、自治條例和單行條例以及行政規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)和沖突。③部門行政訴訟中的規(guī)范文件與地方行政規(guī)范文件的行政規(guī)范沖突。包括部門規(guī)章與地方性法規(guī)的沖突；部門規(guī)章與地方規(guī)章的沖突；各地法院行政訴訟規(guī)范與當(dāng)?shù)匦姓?guī)范的沖突等等。4、區(qū)際和其它行政訴訟中的法律規(guī)范沖突。①區(qū)際沖突，即內(nèi)地與港、澳、臺之間以及港、澳、臺相互之間的行政法律規(guī)范沖突；②涉外沖突，即國內(nèi)行政法律規(guī)范與國際行政法律規(guī)范的沖突；③解釋沖突，即司法解釋與法律、法規(guī)、條例、行政規(guī)范的沖突；④特別沖突，即特別行政訴訟中的行政法律規(guī)范與普通行政法律規(guī)范之間的沖突；⑤其它行政訴訟中的行政規(guī)范的沖突，比如前面提到的象涉及鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委、政府任意免除村委會主任職務(wù)的爭議訴訟、涉及村民行使自治權(quán)利受到行政處罰的行政訴訟、涉及鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府監(jiān)督村民自治權(quán)利的行政訴訟等等，有的法院列入受案范圍，有的法院認(rèn)為不應(yīng)受理，導(dǎo)致行政訴訟中立案范圍上的沖突。四、行政訴訟中的規(guī)范沖突形成原因分析行政訴訟中的規(guī)范沖突是任何一個(gè)法律制度發(fā)展到一定階段和程度的必然產(chǎn)物。由于我國立法和法律解釋主體的廣泛性、立法和行政以及司法職權(quán)的多層次性、法律關(guān)系主體的流動(dòng)性，特別是各地區(qū)的差異性等各種因素，導(dǎo)致我國行政法律規(guī)范沖突的原因是多方面的，產(chǎn)生原因主要有以下幾個(gè)方面：1、部門或地方利益驅(qū)動(dòng)影響引起的混亂性，導(dǎo)致行政訴訟中的規(guī)范明顯失衡。依據(jù)憲法和《立法法》的規(guī)定，全國人大及其常委會有權(quán)制定法律、國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)，其它下位法為執(zhí)行上位法在不同上位法相抵觸的情況下可以作出具體規(guī)定。如果嚴(yán)格按照《立法法》的規(guī)定運(yùn)作，自然不會出現(xiàn)法律規(guī)范和行政規(guī)范之間的沖突現(xiàn)象。問題在于：在中央和地方存在分權(quán)背景下，立法和制定行政規(guī)范的實(shí)質(zhì)在于分配國家的利益資源，有些地方的當(dāng)權(quán)者為了使地方在相應(yīng)的行政規(guī)范中擴(kuò)大自己的權(quán)力以獲取更多的利益，政府部門就有可能把本部門的利益納入規(guī)范當(dāng)中予以保障。如果下位行政規(guī)范在制定時(shí)把利益向部門或者地方傾斜，必然在整體上破壞上位法建立的平衡，從而與上位法發(fā)生抵觸[9].在這種部門和地方利益驅(qū)動(dòng)影響下，有的部門和地方自立章法和規(guī)范，從而加劇了法律規(guī)范與行政規(guī)范的沖突。2.現(xiàn)有預(yù)防性制度本身的局限性，導(dǎo)致監(jiān)督措施形同虛設(shè)。我國《立法法》雖然為防止下位法和上位法相沖突在制度層面上作過一些安排。比如備案審查制度?！读⒎ǚā返?9條具體規(guī)定了行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布后的30日內(nèi)依照規(guī)定報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)備案。其備案的目的是為了對相關(guān)立法進(jìn)行正當(dāng)性審查。通過審查，備案機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)下位法有違反上位法規(guī)定等情形時(shí)，可以依照法定的權(quán)限予以改變或者撤銷。但問題是，由于享有立法監(jiān)督權(quán)的主體不會因監(jiān)督不作為而承擔(dān)責(zé)任，致使實(shí)踐中“‘備而不審''''現(xiàn)象之普遍”[10].同時(shí)，由于法律規(guī)范制定主體不會因立法不具有正當(dāng)性而受到追究，從而“使中國的立法工作成為隨便怎么做、做好做壞都無所謂的一項(xiàng)不存在責(zé)任、不需要負(fù)責(zé)的’最幸福''''的工作”[11].因此，備案審查制度并沒有成為防止和減少同等效力的行政規(guī)范之間以及下位行政規(guī)范和上位法律規(guī)范之間發(fā)生沖突的保證[12].另外，在過去較長時(shí)期內(nèi)，由于對法規(guī)、規(guī)章和行政規(guī)范未經(jīng)嚴(yán)格的程序和審查就予以頒布和實(shí)施，現(xiàn)在要想一下子改正，還有待時(shí)日，加之對抵觸、備案、審查、撤銷等實(shí)體和程序的界定尚未立法定位，從而導(dǎo)致對行政規(guī)范的監(jiān)督不得力，有的形同虛設(shè)。

3、行政法規(guī)解釋體制上優(yōu)越性，導(dǎo)致司法審查和裁判處于依附的處境。在現(xiàn)行的法律解釋體制中，行政法規(guī)的解釋權(quán)屬于國務(wù)院及其主管部門[13]，地方性法規(guī)具體應(yīng)用問題的解釋權(quán)屬于相應(yīng)的地方政府主管部門，而法律的解釋權(quán)順著“法律－實(shí)施細(xì)則－實(shí)施細(xì)則的解釋”的“流向”也進(jìn)入了政府主管部門的職能范圍[14]；另外，根據(jù)行政訴訟法第53條規(guī)定，法院認(rèn)為規(guī)章之間相互沖突的，法院對其適用并無最終決定權(quán)，而是要由最高法院送請國務(wù)院作出解釋或裁決。這就使得行政規(guī)范在很大程度上優(yōu)越于司法規(guī)范，從而在總體上消蝕了司法解釋權(quán)的范圍，使司法裁判在很大程度上面臨著一種不能不接受既存的行政解釋的狀況。而由于行政機(jī)關(guān)對法律和行政規(guī)范的解釋一般更注重對公共利益的維護(hù)，同時(shí)現(xiàn)實(shí)中的部門保護(hù)主義和地方保護(hù)主義十分嚴(yán)重，這就使得政府及其主管部門的解釋對公民、法人的權(quán)益往往重視不夠，對個(gè)案的解釋尤其如此。“在行政機(jī)關(guān)與法院之間意見出現(xiàn)分歧時(shí)哪一種解釋優(yōu)先，是一個(gè)涉及司法地位和法律解釋原則的根本性問題”[15]，因此，我們有必要對現(xiàn)行行政法規(guī)解釋的體制進(jìn)行必要的反思。4、司法解釋上的多元性和立法性，導(dǎo)致行政訴訟規(guī)范越權(quán)現(xiàn)象較為嚴(yán)重。在法律存在漏洞的情況下，司法解釋具有填補(bǔ)漏洞的作用。但從司法實(shí)踐來看，我國司法解釋體制上存在的問題主要有以下幾點(diǎn)：一是行政訴訟中的司法解釋的主體呈現(xiàn)“多元化”、“多級制”的趨勢，導(dǎo)致司法解釋缺乏規(guī)范的制度保障。比如聯(lián)合解釋，非司法機(jī)關(guān)成為司法解釋主體，使得法定法律解釋規(guī)則缺位，有權(quán)制定司法解釋的機(jī)關(guān)“重制定、輕清理”問題突出。二是行政訴訟中的司法解釋帶有濃厚的立法色彩，導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)對司法解釋中存在的“越權(quán)”現(xiàn)象熟視無睹。如我國行政訴訟法共75條，而最高人民法院的司法解釋有98條；我國行政訴訟法中關(guān)于證據(jù)的規(guī)定只有6條，而最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定就有80條。這種抽象的解釋實(shí)際上同立法和立法解釋很難區(qū)別，許多內(nèi)容已并非解釋，而是創(chuàng)制規(guī)則。因此，這些解釋超越了權(quán)限范圍，將應(yīng)當(dāng)制定法律或者補(bǔ)充法律的問題以司法解釋作出，侵犯了全國人民代表大會及其常委會的立法權(quán)。三是有些司法解釋名不副實(shí)，也導(dǎo)致司法解釋規(guī)定的粗疏現(xiàn)象。按常理來說，能夠稱之為“司法解釋”的，應(yīng)當(dāng)是指最高法院針對審判工作涉及具體應(yīng)用法律時(shí)發(fā)現(xiàn)有不明確、不具體的問題時(shí)作出的闡釋法律的規(guī)范性文件。然而，在相當(dāng)多的司法解釋中，其中真正可以稱之為“司法解釋”的條款恐怕不到條文總數(shù)的1/5，絕大多數(shù)都只能屬于辦案規(guī)則或者實(shí)施細(xì)則的范疇[16].5、地區(qū)的差異性和多層級性，導(dǎo)致行政訴訟中的規(guī)范各自為政。一方面，地區(qū)之間存在差異性。我國地域廣闊，各個(gè)行政區(qū)域的物質(zhì)生活條件不同政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡，地方性行政訴訟規(guī)范必然帶有地方特征。雖然不同地方法院的行政訴訟規(guī)范都同屬于社會主義司法解釋體系的一部分，但它們都對許多相同的內(nèi)容作出了不同的規(guī)定，導(dǎo)致行政訴訟規(guī)范、細(xì)則和決定之間往往差別很大。各地方性行政訴訟規(guī)范和立案規(guī)范以及行政執(zhí)行規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)和沖突，帶來了行政執(zhí)法和行政審判上的現(xiàn)實(shí)沖突。另一方面，職權(quán)之間存在多層級性。根據(jù)憲法和地方組織法的規(guī)定，國家權(quán)力機(jī)關(guān)、國務(wù)院、國務(wù)院各部委、省級權(quán)力機(jī)關(guān)和省、自治區(qū)人民政府所在地的市以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的權(quán)力機(jī)關(guān)和人民政府都有權(quán)相應(yīng)地制定法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，這樣就導(dǎo)致行政規(guī)章制度存在多層級性。此外，除最高人民法院有權(quán)根據(jù)法律的授權(quán)制定和出臺行政法律適用方面的司法解釋外，各級人民法院可以制定出臺行政訴訟中的各種程序性規(guī)范。由于沒有對各級法院在行政審判中的和序性權(quán)力進(jìn)行明確的劃分，即最高法院的司法解釋權(quán)和地方各級法院行政訴訟規(guī)范制定權(quán)的劃分，以致在實(shí)踐中各立其法、各行其事，造成各種行政訴訟中的規(guī)范、細(xì)則和辦法在內(nèi)容上重復(fù)、沖突、抵觸。五、行政訴訟中規(guī)范沖突的適用規(guī)則行政審判中處理法律規(guī)范沖突的選擇適用規(guī)則，是指人民法院在審理行政案件的過程中，發(fā)現(xiàn)行政法規(guī)范沖突的情況下，為正確判斷具體行政行為的合法性而選擇應(yīng)該適用的行政法規(guī)范解決行政爭議所應(yīng)遵守的法律規(guī)則。它是人民法院在審理行政案件時(shí)解決行政規(guī)范沖突，正確選擇和適用法律規(guī)范的行為準(zhǔn)則和活動(dòng)依據(jù)。至于法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則，最高法院在《紀(jì)要》中，已有較明確的規(guī)定，“法官可以按照法律適用規(guī)則直接決定如何取舍和適用的，可以直接選擇應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范，無需一概送請有權(quán)機(jī)關(guān)裁決”[17].但該規(guī)范沖突的選擇適用規(guī)則并不直接規(guī)定行政法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而只是將法律規(guī)范適用主體引導(dǎo)、指向某個(gè)正確的法律規(guī)范。行政訴訟中的規(guī)范沖突適用規(guī)則主要有：1、層級沖突的適用規(guī)則。層級沖突又稱為縱向沖突，是指不同效力等級的行政法規(guī)范之間因規(guī)定的不一致而產(chǎn)生的法律適用沖突。根據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，行政法律規(guī)范的層級高低依次是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。根據(jù)《紀(jì)要》規(guī)定，“下位法的規(guī)定不符合上位法的，人民法院原則上應(yīng)當(dāng)適用上位法”。該《紀(jì)要》并列舉了下位法與上位法相抵觸的11種典型情況，是我們在行政審判中解決規(guī)范沖突時(shí)適用規(guī)則的依據(jù)。同時(shí)，《紀(jì)要》還對法律、法規(guī)修改后如何適用下位法做了明確的規(guī)定，即“法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后，其實(shí)施性規(guī)定未被明文廢止的，人民法院在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)分下列情形：實(shí)施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)相抵觸的，不予適用；因法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的修改，相應(yīng)的實(shí)施性規(guī)定喪失依據(jù)而不能單獨(dú)施行的，不予適用；實(shí)施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)不相抵觸的，可以適用”。而對于民族自治地方的自治條例和單行條例與其他行政法律規(guī)范的層次關(guān)系，要視自治條例和單行條例的特殊內(nèi)容以及制定機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)機(jī)關(guān)等具體情形來確定適用規(guī)則。2、同級沖突的適用規(guī)則。同級沖突又稱為橫向沖突，是指效力等級相同的行政法規(guī)范之間因?qū)ν皇马?xiàng)的規(guī)定不一致而產(chǎn)生的規(guī)范適用沖突。法律之間對同一事項(xiàng)的新的規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由最高法院報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決；行政法規(guī)之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院裁決；同一機(jī)關(guān)制定的新的地方性法規(guī)、規(guī)章的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決；地方性法規(guī)與部門規(guī)章對同一事項(xiàng)規(guī)定不一致時(shí)，最高法院《紀(jì)要》規(guī)定了選擇適用的6種情形，但不能確定如何適用時(shí)，應(yīng)中止行政案件的審理，逐級上報(bào)最高法院按照立法法第86條第1款第2項(xiàng)的規(guī)定送請國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決；部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，《紀(jì)要》規(guī)定了選擇適用的5種情形，對國務(wù)院部門之間制定的規(guī)章對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致的，人民法院一般可以選擇適用的4種情形。至于部門行政規(guī)范之間對同一事項(xiàng)規(guī)定不一致時(shí)，由于《紀(jì)要》沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為，應(yīng)由共同的上級主管部門裁決，部門行政規(guī)范與地方政府行政規(guī)范之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由區(qū)域內(nèi)的上一級人民政府裁決或由提請人民法院審查。但不管如何選擇適用，要注意以下幾點(diǎn)：（1）人民法院在審理行政案件時(shí)對規(guī)章具有選擇適用權(quán)，對行政規(guī)范具有審查權(quán)。（2）人民法院參照規(guī)章的前提是審查規(guī)章，通過審查確定規(guī)章和規(guī)范的合法性，從而決定參照與否和是否適用。（3）人民法院經(jīng)審查，認(rèn)定相應(yīng)規(guī)章合法，該規(guī)章即與法律、法規(guī)一樣具有法律效力，法院在審理行政案件時(shí)應(yīng)該適用，只不過適用的形式存在一定的差別，而對行政規(guī)范的選擇適用，確要從嚴(yán)掌握，要慎重適用。

3、時(shí)際沖突、特別沖突的適用規(guī)則。（1）時(shí)際沖突適用規(guī)則。時(shí)際沖突又稱為新舊沖突，是指不同時(shí)期的行政法律規(guī)范之間就同一事項(xiàng)因規(guī)定不一致而產(chǎn)生的法律適用沖突。對于新法與舊法的沖突，應(yīng)當(dāng)遵循新法優(yōu)于舊法的規(guī)則。即當(dāng)新法與舊法不一致時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用新法。當(dāng)然這一規(guī)則的前提也應(yīng)當(dāng)是：新法與舊法處同一效力層級。低層級的新法無權(quán)修改高層級的舊法。但人民法院在優(yōu)先適用新法時(shí)，新法一般不得溯及既往?！都o(jì)要》還規(guī)定，“根據(jù)行政審判中的普遍認(rèn)識和做法，行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時(shí)，實(shí)體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：（一）法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；（二）適用新法對保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益更為有利的；（三）按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實(shí)體規(guī)定的”。（2）特別沖突的適用規(guī)則。特別沖突是指特別規(guī)定與一般規(guī)定之間因規(guī)定不一致而產(chǎn)生的規(guī)范適用沖突。特別規(guī)定是相對于一般規(guī)定的例外規(guī)定。行政審判中發(fā)生特別沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇適用特別規(guī)定。也就是說，一般規(guī)定與特別規(guī)定的沖突，應(yīng)當(dāng)遵循特別規(guī)定優(yōu)先的規(guī)則。對于特別規(guī)定的確定，應(yīng)當(dāng)注意除非一般規(guī)定對特別規(guī)定的形式作了特別規(guī)定，一般規(guī)定與它的特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)是同一規(guī)范效力層級的，具有相同的效力等級。4、區(qū)際沖突、區(qū)域沖突的適用規(guī)則。（1）區(qū)際沖突的適用規(guī)則。區(qū)際沖突是指一個(gè)主權(quán)國家不同法域的行政法規(guī)范之間因規(guī)定不一致而產(chǎn)生的法律適用沖突。從學(xué)理上看，可選擇適用作出行政行為的行政主體所在地法，或者選擇適用法院所在地法。（2）區(qū)域沖突適用規(guī)則。區(qū)域沖突是主權(quán)國家內(nèi)沒有隸屬關(guān)系的行政區(qū)域間的行政規(guī)范因?qū)ν皇马?xiàng)規(guī)定不一致而產(chǎn)生的法律適用沖突。從學(xué)理上說，可供選擇的處理規(guī)則主要有：第一，選擇適用本行政區(qū)域的行政法律規(guī)范。第二，選擇適用公民、法人或其他組織的行為地行政法律規(guī)范。第三，選擇適用行為人戶籍所在地行政法律規(guī)范、居所地法律規(guī)范或法人成立地行政法律規(guī)范。第四，選擇適用不動(dòng)產(chǎn)所在地行政法律規(guī)范。第5、行政審判對“行政規(guī)范”的適用規(guī)則。在理論和司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為，行政規(guī)范，在行政復(fù)議中處于參照地位，但在行政審判中既不能作為依據(jù)也不能作為參照。而對于行政規(guī)范沖突的適用，由于《紀(jì)要》沒有明確的規(guī)定，只是提出“國務(wù)院部門或者省、市、自治區(qū)人民政府制定的其他規(guī)范性文件對相同事項(xiàng)的規(guī)定不一致的，參照上列精神處理”。同時(shí)，該《紀(jì)要》對人民法院內(nèi)部的行政訴訟規(guī)范沖突也沒有涉及。筆者認(rèn)為，隨著我國行政管理的法制化和規(guī)范化，面對繁雜而重多的行政規(guī)范，面對重多的行政訴訟規(guī)范，除要進(jìn)行必要的統(tǒng)一的規(guī)制外，人民法院不能一概拒之門外，只要“合憲合法合規(guī)”，不違背公平正義的法理精神，在“參照上列精神”處理的情況下，可以適當(dāng)行使自由裁量權(quán)。比如可在適用上述“規(guī)則”的前提下，還可遵循“從舊兼從輕”、“一事不再罰”、“過罰相當(dāng)”、“法無明文規(guī)定不得處罰”、“公平正義、效率優(yōu)先”等相關(guān)原則等來選擇適用。

六、行政訴訟中的規(guī)范沖突出路之選擇隨著我國依法治國進(jìn)程的加快，法律規(guī)范和憲法規(guī)范之間以及各位階行政規(guī)范之間發(fā)生沖突在所難免，而關(guān)鍵是如何建立一種有效的機(jī)制以消弭這些沖突、緩和對憲法秩序的沖擊，并保護(hù)公民合法正當(dāng)?shù)臋?quán)利，維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定。1、修改和完善行政法律。從英美法系國家的情況看，解決法律規(guī)范和憲法規(guī)范之間以及各位階行政規(guī)范之間的沖突主要有事前審查模式和事后審查模式[18].我國是否應(yīng)該引入國外的這兩種模式？如果應(yīng)該引入，那么究竟應(yīng)采用事后審查模式還是采用事前審查模式？這是最近幾年學(xué)術(shù)界爭論較多的問題。筆者認(rèn)為，在目前我國設(shè)置憲法法院、憲法委員會還不可能馬上實(shí)現(xiàn)而法律規(guī)范沖突現(xiàn)象又較嚴(yán)重，甚至可以說“位階越低，存在的問題越多、越嚴(yán)重”[19]，這些問題又必須盡快予以解決的實(shí)現(xiàn)情況下，我們可以分兩步走：第一步是修改《行政訴訟法》。對于作為行政訴訟制度依據(jù)的《行政訴訟法》進(jìn)行修改和完善，近幾年來已引起法學(xué)界和社會高度關(guān)注，也成為一個(gè)熱點(diǎn)問題。幾種修改方案各有長處和缺陷。筆者在此只就行政訴法的修改如何在審查和規(guī)范行政規(guī)范方面進(jìn)行探討。筆者認(rèn)為，一是適當(dāng)擴(kuò)大對行政規(guī)范的審查范圍。訴訟范圍不僅是現(xiàn)在規(guī)定的具體行政行為，還將包括政府機(jī)關(guān)的一些抽象行政行為（如“紅頭文件”），也就是將抽象行政行為納入司法審查范圍。同時(shí)將明確規(guī)定具有公共服務(wù)性質(zhì)的組織（如居委會、村委會、足協(xié)等）也可成為行政訴訟的被告方[20].二是擴(kuò)展行政訴訟的類型。行政訴訟的類型化已經(jīng)成為一種世界性現(xiàn)象。我國臺灣地區(qū)1998年新修訂的“行政訴訟法”第4條至第10條的規(guī)定，其行政訴訟的類型已經(jīng)發(fā)展為撤銷訴訟、請求行政處分訴訟（課予義務(wù)訴訟）、確認(rèn)訴訟、合并請求損害賠償或其他財(cái)產(chǎn)上給付訴訟、一般給付訴訟、維護(hù)公益訴訟及選舉罷免訴訟等七種。韓國1951年《行政訴訟法》在歷經(jīng)1984年的全面修正以后，又將迎來新一輪的改革，其中首要的改革內(nèi)容就是擴(kuò)大并補(bǔ)充行政訴訟的類型，如引進(jìn)課予義務(wù)訴訟，廢止不作為違法確認(rèn)訴訟，引進(jìn)預(yù)防性不作為訴訟，擴(kuò)大當(dāng)事人訴訟的類型，實(shí)現(xiàn)住民訴訟的制度化等。[21]因此，結(jié)合中國行政訴訟制度運(yùn)行的實(shí)際，筆者認(rèn)為，當(dāng)下的中國應(yīng)當(dāng)確立九類不同的行政訴訟，分別是撤銷訴訟、規(guī)范性文件審查訴訟、確認(rèn)訴訟、課予義務(wù)訴訟[22]、給付訴訟、行政公益訴訟、機(jī)關(guān)訴訟、當(dāng)事人訴訟、預(yù)防性訴訟[23].三是進(jìn)一步完善行政訴訟程序制度。我們知道，行政訴訟法里面對程序的內(nèi)容的規(guī)定的最多，從起訴、立案、審查，到審理、一審、二審，到判決執(zhí)行等。但現(xiàn)在看來，仍有許多需要進(jìn)一步修改和完善的必要。第一是要修改立案程序，也就是起訴程序。要設(shè)計(jì)和安排所有行政糾紛最終能夠有效的起訴到法院，受到法院裁判。第二是要規(guī)制起訴期限。我國行政訴訟法規(guī)定的起訴期限是3個(gè)月，最高法院的司法解釋又規(guī)定了1年，后來延長到1年零三個(gè)月，2年、5年、10年，而且起算點(diǎn)也不一樣。因此，要進(jìn)一步規(guī)范統(tǒng)一，筆者認(rèn)為可以考慮參照《民法通則》關(guān)于時(shí)效的規(guī)定來進(jìn)行修改，即從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害之日起。第三是建立協(xié)調(diào)制度。由行政訴訟法中沒有設(shè)立調(diào)解制度，導(dǎo)致司法實(shí)踐中大量的行政訴訟案件以原告撤訴來結(jié)案，這種結(jié)案辦法在審判實(shí)踐中有許多弊端。因此，從構(gòu)建和諧司法來看，在行政訴訟法中新增協(xié)調(diào)制度很有現(xiàn)實(shí)的必要。

摘要:行政收費(fèi)膨脹已成為社會吝界普追關(guān)注的熱點(diǎn)問題，必須從制度層面予以必要的規(guī)制。而將行政收費(fèi)納入司法審查的范疇，給予行政相對人全面的法律救濟(jì)，尤其至關(guān)重要。

關(guān)鍵詞:行政收費(fèi)法律規(guī)制法律對策

當(dāng)前，行政收費(fèi)行為極不規(guī)范，收費(fèi)規(guī)模過度膨脹，收費(fèi)資金胡支亂花，無約束的行政壟斷與經(jīng)濟(jì)壟斷并存，集體腐敗與個(gè)人腐敗并舉，已超越了社會各階層的承受能力。違規(guī)收費(fèi)屢禁不止，大有愈演愈烈之勢，已成為社會各界普遍關(guān)注的熱點(diǎn)問題。

一、我國行政收費(fèi)制度存在的問題

從我國行政收費(fèi)的現(xiàn)狀看，主要存在以下問題:

(一)行政收費(fèi)的設(shè)定權(quán)限非?；靵y。其表現(xiàn)為:第一，設(shè)立行政收費(fèi)的主體混亂。國家明文規(guī)定，行政收費(fèi)實(shí)行中央和省兩級審批。但在現(xiàn)實(shí)中，越權(quán)立項(xiàng)的情況禁而不止、八方泛濫。許多自行創(chuàng)設(shè)的行政規(guī)章既沒有法律和行政法規(guī)依據(jù)，也沒有地方性法規(guī)依據(jù)。更有甚者，有的地方政府擅自在內(nèi)部文件中，也為自己或所屬部門設(shè)立行政收費(fèi)項(xiàng)目。層次越低的國家機(jī)關(guān)在設(shè)定行政收費(fèi)方面的積極性越高。第二，行政收費(fèi)的名目繁多。從中央到地方的各級政府機(jī)構(gòu)設(shè)立了成干上萬的收費(fèi)項(xiàng)目。凡是需要政府機(jī)構(gòu)許可、頒發(fā)資格證書、出具批準(zhǔn)文件的事項(xiàng)，無不收取費(fèi)用二行政收費(fèi)可以說已經(jīng)到了只怕想不到而不怕收不到的地步。第三，收費(fèi)范圍的異化。在實(shí)踐中，自立標(biāo)準(zhǔn)的收費(fèi)項(xiàng)目中，執(zhí)法部門、執(zhí)法人員可以信口開河，隨意調(diào)價(jià)，以致一些繳費(fèi)單位和個(gè)人苦不堪言。有的收費(fèi)項(xiàng)目從表面上看具有“有償性”特征，即有關(guān)部門在收費(fèi)的同時(shí)，也提洪了某種“服務(wù)’，但由于這些服務(wù)對繳費(fèi)人而言。并不具有多大價(jià)值，且收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)往往大幅度超過其真實(shí)成本，實(shí)質(zhì)上屬于強(qiáng)制無償?shù)恼魇招袨?。行政收費(fèi)膨脹，加重了納稅人的負(fù)擔(dān)，扭曲了行政行為，嚴(yán)重影響了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。