導(dǎo)語：行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任的產(chǎn)生原因

廣義的行政指導(dǎo)救濟(jì)，是國家法律所確定的、用于在行政指導(dǎo)的全過程中保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的各項(xiàng)制度的總稱，既包括在行政指導(dǎo)的決策、實(shí)施過程中為保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益所采取的各項(xiàng)預(yù)防性制度，也包括在行政指導(dǎo)實(shí)施完畢后，由于行政指導(dǎo)給相對(duì)人造成合法權(quán)益損害而采取的補(bǔ)救性制度。通常我們把前者稱為事前救濟(jì)，后者稱為事后救濟(jì)。狹義的行政指導(dǎo)救濟(jì)僅是指后者。[2]本文主要是探討對(duì)有關(guān)行政指導(dǎo)造成行政相對(duì)人合法利益受損的救濟(jì)問題，即事后的責(zé)任承擔(dān)問題，因此，筆者在此論述的只是事后救濟(jì)?！坝泄赜幸颉?，行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任的產(chǎn)生緣于行政指導(dǎo)在制度層面和實(shí)踐層面中存在的問題。

1、行政指導(dǎo)在制度層面和實(shí)踐層面上存在的若干問題

行政指導(dǎo)的優(yōu)越性在于它是一種非權(quán)力行政手段，得到相對(duì)人的認(rèn)同便可形成行政機(jī)關(guān)所期望的行政秩序。因此，行政指導(dǎo)是現(xiàn)代國家發(fā)展經(jīng)濟(jì)、教育科學(xué)文化、保護(hù)環(huán)境等方面的有效行政手段。它本身的廣泛應(yīng)用可以進(jìn)一步推進(jìn)行政民主化，消除管理者與被管理者之間的抵觸，減少行政摩擦，確保行政得以順利進(jìn)行。[4]但在我國，行政指導(dǎo)在起步上比較晚，發(fā)展上也比較緩慢，在立法領(lǐng)域，相應(yīng)的法律規(guī)范匱乏；在實(shí)踐領(lǐng)域，沒有太多的成熟性經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。因此我國的行政指導(dǎo)不夠成熟和完善，存在著諸多問題。

（1）行政指導(dǎo)立法相對(duì)滯后，沒有統(tǒng)一的行政指導(dǎo)方面的實(shí)體性立法。

在我國行政指導(dǎo)實(shí)踐中，有關(guān)行政指導(dǎo)的運(yùn)行并沒有統(tǒng)一的規(guī)范性依據(jù)，大多數(shù)有關(guān)行政指導(dǎo)的規(guī)范性依據(jù)散見于各單行法律、法規(guī)中。

例如：在憲法層次上，我國現(xiàn)行《憲法》第8條第3款規(guī)定：“國家……鼓勵(lì)、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！钡?1條第2款規(guī)定：“國家通過行政管理，指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個(gè)體經(jīng)濟(jì)?！睉椃ㄐ拚傅?條規(guī)定：“國家…對(duì)私營經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理”等；在法律層次上，如《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第37條第2款規(guī)定：“國家鼓勵(lì)和引導(dǎo)農(nóng)民從事多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動(dòng)?！痹谛姓ㄒ?guī)層次上，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)實(shí)施條例》第6條第2款規(guī)定“：企業(yè)主管部門對(duì)合營企業(yè)負(fù)指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督的責(zé)任。[3]此外，在地方性法規(guī)、條例和規(guī)章等各層次規(guī)范性文件中也零星散有關(guān)于行政指導(dǎo)的規(guī)定。

由此可見，在我國的有關(guān)行政指導(dǎo)立法方面，不存在統(tǒng)一的行政指導(dǎo)方面的實(shí)體性立法，尤其是程序性立法幾乎完全空白，而且，現(xiàn)有的這些規(guī)定大多數(shù)為倡導(dǎo)性的，比較原則、抽象，在理解上有很大的收縮性。因此，在實(shí)際運(yùn)作中，行政主體由于沒有統(tǒng)一、明確、具體的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則可供遵守，其便有很大的自由活動(dòng)空間，為與不為、為好與為壞則在很大程度上取決于行政主體本身了。

（2）行政主體對(duì)行政指導(dǎo)缺乏正確的認(rèn)識(shí)，常常將行政指導(dǎo)異化為行政命令。[4]

如前所述，行政指導(dǎo)是一種柔性的、非強(qiáng)制性的行政管理方式，因此，行政指導(dǎo)的其中一個(gè)特征即為“自愿性”，也就是說，承受行政指導(dǎo)的行政相對(duì)人是否接受取決于其自愿，對(duì)行政指導(dǎo)行為不負(fù)有必須服從的義務(wù)。

但是，由于受傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)政策的影響，行政主體往往會(huì)有一種“高高在上”的優(yōu)越感，因此，在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)就不免會(huì)“擺官架子”，為維護(hù)“官家權(quán)威”，“順我者昌，逆我者亡”便成了無可質(zhì)疑的結(jié)果。例如，在農(nóng)村，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為了指導(dǎo)農(nóng)民致富，動(dòng)員農(nóng)民種植某些經(jīng)濟(jì)作物，農(nóng)民一旦不聽指導(dǎo)時(shí)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府就采取一些強(qiáng)制措施：如停止貸款、取消稅收優(yōu)惠、甚至強(qiáng)行鏟除。[5]正如田中二郎所言：“實(shí)際上若不接受行政指導(dǎo)，就會(huì)遭受到某種制裁乃至其他不利待遇的可能。所以，絕大多數(shù)相對(duì)方是義不容辭地聽從行政指導(dǎo)的?！盵6]這樣，所謂的行政指導(dǎo)也就異化成了行政命令。如此，行政指導(dǎo)也就沒有了其存在的價(jià)值和意義。

（3）行政指導(dǎo)的做出缺乏程序性規(guī)范，透明度不夠，容易導(dǎo)致“暗箱操作”。

盡管行政指導(dǎo)行為因其特點(diǎn)所限應(yīng)具有且需要保持及時(shí)靈活，不宜設(shè)定過多過繁的程序性規(guī)范來束縛行政指導(dǎo)者的手腳，但最基本的程序性規(guī)范也是行政指導(dǎo)法治化的內(nèi)在要求，行政指導(dǎo)者的行為如果缺乏必要的約束必然走向反面。[7]我國的行政程序法尚未制定頒布，因此，行政指導(dǎo)缺乏最基本的具體程序規(guī)范，因而在行政實(shí)踐中，不少的行政指導(dǎo)行為缺乏應(yīng)有的透明度，少數(shù)甚至是“暗箱操作”。在這種不規(guī)范、不公開的體制運(yùn)作下，實(shí)施行政指導(dǎo)的行政主體可以根據(jù)自身“喜好”隨意實(shí)施行政指導(dǎo)行為，隨意挑選自認(rèn)為符合條件的行政相對(duì)人施以指導(dǎo)。如《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》只規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)必須遵守有關(guān)環(huán)境保護(hù)的法律、法規(guī)，按照國家產(chǎn)業(yè)政策，在當(dāng)?shù)厝嗣裾慕y(tǒng)一指導(dǎo)下，采取措施，積極發(fā)展無污染、少污染或低資源消耗的企業(yè)?！敝劣诰唧w程序問題，幾乎沒有涉及。這就使得行政主體在作出行政指導(dǎo)時(shí)裁量權(quán)過大，往往隨意而為。[4]如此的行政指導(dǎo)，其結(jié)果可想而知，并無公平、公正可言，“官商勾結(jié)”等腐敗現(xiàn)象的恣意而行也就不足為奇了。

以上是筆者著重強(qiáng)調(diào)的幾點(diǎn)。當(dāng)然，在我國，由于行政指導(dǎo)發(fā)展的不成熟、不完善，其所存在的問題遠(yuǎn)非上述幾點(diǎn)所能窮盡的。但以上幾點(diǎn)足以說明，此種狀況下的行政指導(dǎo)必然會(huì)產(chǎn)生損害行政相對(duì)人合法權(quán)益的不利結(jié)果?！坝袚p害就有救濟(jì)”，也即所謂的行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任問題。

2、行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任具體產(chǎn)生的幾種情形

在行政指導(dǎo)的實(shí)踐中，并不是所有的行政指導(dǎo)行為均會(huì)造成行政相對(duì)人合法權(quán)益損害的后果，產(chǎn)生行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任問題。行政指導(dǎo)作為一種非強(qiáng)制性的行政管理方式，其在行政管理領(lǐng)域所發(fā)揮的巨大作用是無可置疑的，但不可忽視的是在其行使不當(dāng)或違法時(shí)也會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成巨大損害。

（1）行政主體違法實(shí)施行政指導(dǎo)的行為

依法行政是現(xiàn)代建設(shè)法治國家所必須遵循的一個(gè)基本準(zhǔn)則。行政指導(dǎo)作為行政主體實(shí)施行政管理的方式之一，其也應(yīng)在憲法、法律、法規(guī)的規(guī)定或國家政策范圍內(nèi)行使，不允許其享有法外特權(quán)而不受羈束，由上述的行政指導(dǎo)的含義也可得出此種結(jié)論。

但在現(xiàn)實(shí)的行政指導(dǎo)實(shí)踐中，一方面，由于我國有關(guān)行政指導(dǎo)的程序性、實(shí)體性法律規(guī)范比較匱乏，且零散、不統(tǒng)一，導(dǎo)致行政主體往往借助于國家政策行事而規(guī)避法律，另一方面，基于行政指導(dǎo)的非強(qiáng)制性，即行政相對(duì)人對(duì)是否接受行政指導(dǎo)享有選擇權(quán)，行政主體往往“隨意”而行，并不尋求其行為行使的有關(guān)依據(jù)，這也是我國有關(guān)行政指導(dǎo)責(zé)任承擔(dān)不明確，制度不健全的必然后果。具體來說，違法行政指導(dǎo)的情形具體包括：以強(qiáng)制手段推行指導(dǎo)、指導(dǎo)的內(nèi)容違反了法律原則與政策、超越職權(quán)指導(dǎo)以及行政指導(dǎo)中權(quán)力濫用等。[8]

（2）行政主體不當(dāng)行使行政指導(dǎo)的行為

行政行為以行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用是否有靈活性為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為羈束性行政行為和自由裁量行政行為。羈束行政行為是指行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用沒有靈活性的行政行為，自由裁量行政行為則是指行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用具有靈活性的行政行為。[9]此種分類的法律意義在于：分析和認(rèn)定行政行為的合法性和公正性、合理性。

從我國相關(guān)的行政法律、法規(guī)、規(guī)章等內(nèi)容上看，行政指導(dǎo)行為屬于自由裁量行政行為，因此，行政指導(dǎo)行為不僅存在合法性問題，而且還存在公正性、合理性問題。在自由裁量的范疇內(nèi)，行政指導(dǎo)難免受到行政主體主觀因素的影響，有時(shí)行政主體在問題考慮不周，掌握信息不全，市場(chǎng)行情不清楚，主觀武斷不做客觀分析等條件下，做出的不當(dāng)行政指導(dǎo)，極易給接受指導(dǎo)方造成損害。如某地農(nóng)業(yè)部門只看重市場(chǎng)價(jià)格，而不結(jié)合當(dāng)?shù)氐淖匀粭l件，大力倡導(dǎo)農(nóng)民砍了果樹種櫻桃，使農(nóng)民損失慘重。[10]因此，行政主體在合法前提下實(shí)施的行政指導(dǎo)未必合理，其同樣會(huì)造成相關(guān)行政相對(duì)人的合法權(quán)益的侵害，同樣需要救濟(jì)。

（3）行政主體的沒有任何瑕疵的行政指導(dǎo)行為

行政指導(dǎo)除在不合法、不合理的情況下能夠造成相關(guān)行政相對(duì)人合法權(quán)益損害的結(jié)果外，在既合法、又合理的情況下仍存在間接導(dǎo)致相關(guān)行政相對(duì)人合法利益損害的結(jié)果的可能。即本身是完全正當(dāng)合法的，只是因?yàn)椴豢煽沽蛞馔馐录瓜鄬?duì)人遭受損失。在此種情形下產(chǎn)生的責(zé)任是一種法定責(zé)任，還是一種公平責(zé)任，亦或既不是法定責(zé)任，也非公平責(zé)任，而是行政主體對(duì)此不承擔(dān)任何責(zé)任？這在學(xué)術(shù)界存在一定的分歧。筆者將此列為行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任產(chǎn)生的幾種情形之一，說明筆者認(rèn)為行政主體應(yīng)承擔(dān)一定的救濟(jì)責(zé)任，但具體是什么責(zé)任則是筆者在下文所論述的內(nèi)容。

二、行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任確立的必要性分析

行政指導(dǎo)作為一種非強(qiáng)制性的行政行為，其發(fā)揮作用與否取決于相關(guān)行政相對(duì)人的接受與否，因此，有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)施行政指導(dǎo)行為的行政主體不承擔(dān)任何責(zé)任。但其仍然屬于行政主體行使職權(quán)或履行職責(zé)的行為。行政主體在實(shí)施行政指導(dǎo)時(shí)，難免受各種因素的干擾和制約，做出錯(cuò)誤的行政指導(dǎo)行為?！坝袚p害必有救濟(jì)”、“有權(quán)利就有救濟(jì)”。如果行政機(jī)關(guān)一概不承擔(dān)錯(cuò)誤行政指導(dǎo)的責(zé)任，行政相對(duì)人的權(quán)利無法得到任何救濟(jì)，顯然與行政法治原則相悖。[11]因此，有必要對(duì)確立行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任進(jìn)行必要性分析。

1、信賴保護(hù)原則對(duì)行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任的要求

學(xué)界中將行政指導(dǎo)排斥于“有權(quán)利必有救濟(jì)”法治原則之外的原因一般在于運(yùn)用“違法行為——損害結(jié)果”之間的因果關(guān)系原理，認(rèn)為行政指導(dǎo)是非強(qiáng)制性的，行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)不具有必須服從的義務(wù)。行政相對(duì)人對(duì)行政指導(dǎo)是否接受具有選擇權(quán)，也就意味著如果行政相對(duì)人接受行政指導(dǎo)對(duì)自己產(chǎn)生不利后果，不能將責(zé)任歸于行政機(jī)關(guān)。[8]但應(yīng)注意：在行政指導(dǎo)法律關(guān)系中，行政主體的優(yōu)勢(shì)地位顯而易見：一方面，其在技術(shù)、信息等方面優(yōu)越于行政指導(dǎo)相對(duì)人，也是基于此，行政指導(dǎo)相對(duì)人在多數(shù)情況下是欣然接受政府的行政指導(dǎo)的；另一方面，行政主體代表國家，國家是人民利益的代表，行政主體實(shí)施行政指導(dǎo)行為代表人民的利益，因此，行政主體在行政指導(dǎo)法律關(guān)系中就有很大的威信或是權(quán)威，或者表述為“權(quán)力效應(yīng)”更為準(zhǔn)確，這也是行政指導(dǎo)相對(duì)人接受行政指導(dǎo)的一個(gè)基礎(chǔ)。

總之，可用兩個(gè)字表述，即“信賴”?；凇靶刨嚒标P(guān)系產(chǎn)生一種法律關(guān)系，在民事法律關(guān)系中表述為“信賴?yán)妗标P(guān)系，違反“信賴?yán)妗标P(guān)系造成相對(duì)人損失的應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；在行政法律關(guān)系中表述為“信賴保護(hù)原則”，即指若行政主體因其先前的行為而主張一定的事實(shí)狀態(tài)或未來行為，導(dǎo)致行政相對(duì)人對(duì)該主張正確性的合理信賴因此改變了自己的生活狀況，則即使這一主張并不真實(shí)、合法，根據(jù)禁反言原則，行政主體也不能在以后法律程序中隨意否定其主張?？梢?，在行政法律關(guān)系中，基于“信賴”關(guān)系產(chǎn)生的行政法上“信賴?yán)妗币矐?yīng)受法律保護(hù)，造成行政法上的“信賴?yán)妗笔軗p就應(yīng)由相關(guān)行政主體承擔(dān)救濟(jì)責(zé)任。

2、“依法行政”、“責(zé)任行政”對(duì)行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任的要求

依法行政是法治國家、法治政府的基本要求。法治（ruleoflaw）要求政府在法律范圍內(nèi)活動(dòng)；政府和政府工作人員如果違反法律，超越法律活動(dòng)，即要承擔(dān)法律責(zé)任。[9]行政指導(dǎo)作為作為行政主體行使行政權(quán)力的一種行政管理方式，亦應(yīng)遵循依法行政的基本原則，其違反法律、超越法律活動(dòng)，也應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

責(zé)任行政是指行政機(jī)關(guān)必須對(duì)自己所實(shí)施的行政活動(dòng)負(fù)責(zé)，其作為行政法治的一個(gè)固有理念是一切行政活動(dòng)所必須遵循的，也是依法行政得以貫徹實(shí)施的重要保障。當(dāng)然，行政指導(dǎo)也不例外，一方面，其雖為“柔性”的行政管理方式，但其仍是行政主體行使行政權(quán)力的行為，仍有對(duì)相關(guān)行政相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害的威脅，因此，其也應(yīng)對(duì)自己實(shí)施的行政活動(dòng)負(fù)責(zé)，貫徹責(zé)任行政的精神；另一方面，規(guī)定行政機(jī)關(guān)對(duì)行政指導(dǎo)行為承擔(dān)救濟(jì)責(zé)任，這對(duì)于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)積極履行提供行政指導(dǎo)的職責(zé)，確保行政指導(dǎo)的質(zhì)量，防止行政機(jī)關(guān)濫施行政指導(dǎo)，保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，保障行政指導(dǎo)的正常運(yùn)行具有重要意義。[8]責(zé)任行政在一定程度上也體現(xiàn)了權(quán)責(zé)一致理論，即行政主體行使權(quán)力不當(dāng)或違法造成相關(guān)行政相對(duì)人合法利益損害的，應(yīng)在相當(dāng)范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

3、權(quán)力行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)移，建立服務(wù)政府對(duì)行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任的要求

現(xiàn)階段，我國正處于經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)的全面改革時(shí)期，政府職能在這場(chǎng)洶涌澎湃的改革大潮中發(fā)生著變化，即由權(quán)力行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)移。

從各國政府發(fā)展史看，政府職能變化有三個(gè)基本階段：（1）統(tǒng)治職能為主的階段。（2）保護(hù)公民自由、財(cái)產(chǎn)、生存、安全等基本人權(quán)為主的階段。（3）為公民提供教育、社會(huì)保障、低息住房等全方位公共福利為主的階段。對(duì)應(yīng)的公共行政模式：（1）權(quán)力行政模式，即強(qiáng)權(quán)力弱服務(wù)行政模式）。（2）權(quán)力服務(wù)行政模式（權(quán)力服務(wù)混合行政模式）。（3）服務(wù)行政模式（弱權(quán)力強(qiáng)服務(wù)行政模式）。[12]

隨著我國政府職能的進(jìn)一步改革，我國也將由傳統(tǒng)權(quán)力行政模式向權(quán)力——服務(wù)混合行政模式發(fā)展，最終達(dá)到服務(wù)行政模式。服務(wù)行政無疑是指政府作為服務(wù)提供者，為人們的生活、生產(chǎn)等社會(huì)活動(dòng)提供方便，創(chuàng)造條件。行政指導(dǎo)作為一種行政管理方式，其主要是提供自己所掌握的信息、技術(shù)等，通過一定的方式引導(dǎo)人們的行為走向，從而使人們真正得到實(shí)惠。但當(dāng)服務(wù)不合格造成相關(guān)行政相對(duì)人合法權(quán)益受損時(shí)，其就應(yīng)對(duì)自己的服務(wù)行為負(fù)責(zé)。對(duì)此，可以引用“服務(wù)消費(fèi)領(lǐng)域”的“服務(wù)提供者與服務(wù)接受者”之間的關(guān)系予以很好理解。

三、行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任解決途徑的進(jìn)路

由于各方面因素的影響，違法或不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)行為在實(shí)施過程中在所難免。因此，對(duì)由此遭到損害的相關(guān)行政相對(duì)人應(yīng)提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑，以保證相關(guān)行政相對(duì)人的合法權(quán)益不受損害。

1、行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任的歸屬原則

由上文所述，行政指導(dǎo)行為導(dǎo)致相關(guān)行政相對(duì)人合法權(quán)益可能受損的基本情形有三類，即違法、不當(dāng)和無瑕疵的行政指導(dǎo)行為。具體問題具體分析，針對(duì)不同的行政指導(dǎo)行為應(yīng)采取不同的責(zé)任歸屬原則，而不能搞一刀切。

（1）過錯(cuò)責(zé)任歸屬原則

過錯(cuò)責(zé)任歸屬原則，是指以過錯(cuò)作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人對(duì)其造成的損害應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的歸屬原則。一般的侵權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)由主觀上有過錯(cuò)的一方承擔(dān)責(zé)任，主觀上的過錯(cuò)是責(zé)任構(gòu)成的基本要件之一，缺少這一要件，即使加害人造成了損害事實(shí)，并且加害人行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，也不承擔(dān)責(zé)任。

過錯(cuò)責(zé)任歸屬原則是民法學(xué)中的一項(xiàng)基本的責(zé)任歸屬原則，筆者認(rèn)為，在確定行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任方面可以對(duì)此予以借鑒。在行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任確定領(lǐng)域，“過錯(cuò)”應(yīng)做廣義理解，即其既包括違法的行政指導(dǎo)行為，又包括不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)行為。對(duì)認(rèn)定違法的行政指導(dǎo)行為的“過錯(cuò)”認(rèn)定沒有什么爭(zhēng)議，但對(duì)“不當(dāng)”的行政指導(dǎo)行為的“過錯(cuò)”認(rèn)定則存在不一致的觀點(diǎn)，主要基于“不當(dāng)”行政指導(dǎo)行為并未為法律、法規(guī)所禁止，行政主體有廣泛的自由裁量權(quán)。對(duì)此，應(yīng)注意的是行政主體自由裁量權(quán)的行使并不是沒有任何限制的，其必須遵循合理行政的行政法原則，違反合理行政原則造成損害后果同樣應(yīng)承擔(dān)救濟(jì)責(zé)任。但鑒于兩種行為過錯(cuò)程度的不同，在具體承擔(dān)救濟(jì)責(zé)任時(shí)應(yīng)有所區(qū)分，尤其是在承擔(dān)行政賠償責(zé)任方面。

（2）公平責(zé)任歸屬原則

公平責(zé)任歸屬原則也是民法學(xué)中的責(zé)任歸屬原則，其是以公平的觀念對(duì)適用過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則不能歸責(zé)的情況下，以衡平的方法分?jǐn)倱p失的一項(xiàng)法律原則，它體現(xiàn)的是“濟(jì)貧扶弱”而非“劫富濟(jì)貧”的思想。

在行政指導(dǎo)領(lǐng)域，因行政指導(dǎo)法律關(guān)系當(dāng)事人雙方均無過錯(cuò)而導(dǎo)致的行政相對(duì)人損害的救濟(jì)問題，許多學(xué)者主張“無過錯(cuò)即無責(zé)任”，因此，因合法、合理行政指導(dǎo)行為遭受損害的相關(guān)行政指導(dǎo)相對(duì)人便只能后果自負(fù)。但考慮到社會(huì)利益平衡需要和行政指導(dǎo)法律關(guān)系當(dāng)事人雙方的責(zé)任能力差異，應(yīng)當(dāng)由行政主體對(duì)行政相對(duì)人因行政指導(dǎo)所遭受的重大損失分擔(dān)一定的責(zé)任。[2]這樣既可以減輕行政相對(duì)人的沉重負(fù)擔(dān)，又不至于打擊行政指導(dǎo)相對(duì)人接受行政指導(dǎo)的積極性。但基于“任何享有意思自治的人都應(yīng)對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，”因此，公平責(zé)任歸屬原則在行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任方面的運(yùn)用應(yīng)作為一種例外情形而存在，并且在性質(zhì)上是一種補(bǔ)償責(zé)任，而不是嚴(yán)格法律意義上的法律責(zé)任。

筆者在論述上述責(zé)任歸屬原則時(shí)并未涉及行政指導(dǎo)相對(duì)人的責(zé)任承擔(dān)，主要是因?yàn)椋阂环矫姹疚膶懽鞯闹攸c(diǎn)是側(cè)重于行政主體的責(zé)任；另一方面行政主體的行政指導(dǎo)違法或不當(dāng)并不以行政指導(dǎo)相對(duì)人的意志為轉(zhuǎn)移，如行政相對(duì)人明知行政指導(dǎo)違法或不當(dāng)而接受的行為，其并不因能行政指導(dǎo)相對(duì)人的明知行為而使行政指導(dǎo)行為合法、合理。

2、行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任的解決途徑

“有損害就有救濟(jì)”。因各種因素導(dǎo)致行政指導(dǎo)相對(duì)人合法權(quán)益受損時(shí)，從保護(hù)行政指導(dǎo)相對(duì)人合法權(quán)益出發(fā)，應(yīng)提供相應(yīng)的行政救濟(jì)途徑。在學(xué)術(shù)界，學(xué)者們所普遍提出的途徑有行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、行政補(bǔ)償?shù)?。筆者在一定程度上贊同有關(guān)學(xué)者的建議。

（1）行政復(fù)議

行政復(fù)議是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為侵犯其合法權(quán)益，而依法請(qǐng)求上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或法定復(fù)議機(jī)關(guān)重新審查該行為是否合法、適當(dāng)，并做出決定的行政行為。[10]行政復(fù)議是行政救濟(jì)的重要組成部分，是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督、糾錯(cuò)的重要方式。

根據(jù)我國《行政復(fù)議法》的有關(guān)行政復(fù)議受理范圍和排除行政復(fù)議的事項(xiàng)的規(guī)定，行政指導(dǎo)并未排除在行政復(fù)議的受理范圍之外，因此，因行政指導(dǎo)行為而導(dǎo)致的行政指導(dǎo)相對(duì)人合法權(quán)益的損害完全可以通過行政復(fù)議程序得到救濟(jì)，且使這種行政爭(zhēng)議在行政系統(tǒng)內(nèi)部得到解決，對(duì)行政指導(dǎo)法律關(guān)系當(dāng)事人任何一方來說都不失是一種省時(shí)、省力、方便、快捷的方式。另外，行政復(fù)議的審查范圍不僅僅是合法性審查，還包括合理性審查。因此，對(duì)于具有廣泛自由裁量權(quán)的行政指導(dǎo)行為來說，無疑是一種有效的救濟(jì)途徑。

（2）行政訴訟

根據(jù)我國《行政訴訟法》第11條有關(guān)行政訴訟受理范圍的規(guī)定和最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第1條有關(guān)行政訴訟受案范圍的排除規(guī)定，其中“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”即被排除行政訴訟的受案范圍之外。

行政指導(dǎo)不能通過行政訴訟途徑解決是各國的一種比較統(tǒng)一的做法。但筆者認(rèn)為，各國行政訴訟法之所以將行政指導(dǎo)行為排除在行政訴訟救濟(jì)途徑之外，是因?yàn)樾姓笇?dǎo)行為的“不具有強(qiáng)制力”的特點(diǎn)。但不可否認(rèn)的是法律上所規(guī)定的“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”只是應(yīng)然狀態(tài)，在實(shí)踐中，并非所有的行政指導(dǎo)行為都符合其應(yīng)然狀態(tài)，上述行政指導(dǎo)異化為行政強(qiáng)制的情形便是最好的例證。因此，將行政指導(dǎo)完全排除在行政訴訟范圍之外，無疑是對(duì)違法行為的放縱。對(duì)此，筆者認(rèn)為，從字面上來理解，我國行政訴訟法只規(guī)定對(duì)“不具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)行為排除在行政訴訟的范圍之外，對(duì)實(shí)踐中實(shí)質(zhì)上有強(qiáng)制力的違法或不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)行為并未排除在外。因此，將實(shí)質(zhì)上有強(qiáng)制力的違法或不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)行為納入行政訴訟的范圍并不違背有關(guān)行政訴訟法規(guī)的立法宗旨和精神，且有利于實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的審查和制約，也有利于對(duì)相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)。

（3）行政補(bǔ)償

筆者之所以只提行政補(bǔ)償而不提行政賠償，是因?yàn)闊o論是通過行政復(fù)議還是行政訴訟，其結(jié)果都有可能產(chǎn)生行政賠償問題，因此筆者認(rèn)為行政賠償并不是一種獨(dú)立的行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任的解決途徑，其是附隨上述兩種途徑而存在的。

行政補(bǔ)償是指行政主體基于公共利益的需要，在行政管理活動(dòng)中合法行使職權(quán)的行為以及該行為附隨效果，致使公民、法人或其他組織的合法權(quán)益遭受特別損失，依公平之原則，對(duì)遭受此損失的行政相對(duì)人給予補(bǔ)償?shù)姆芍贫?。[13]由于違法或不當(dāng)?shù)男姓笇?dǎo)行為的救濟(jì)通過對(duì)行政復(fù)議和行政訴訟途徑的自由選擇就可解決。因此行政補(bǔ)償是基于因合法合理行政指導(dǎo)行為導(dǎo)致行政指導(dǎo)相對(duì)人合法權(quán)益受損害的情形而設(shè)定的，其設(shè)立的基本理念即是對(duì)是對(duì)處于弱勢(shì)地位的行政相對(duì)人利益的保護(hù)，也是對(duì)行政指導(dǎo)法律關(guān)系雙方責(zé)任負(fù)擔(dān)能力的慎重考量。

【注釋】

[1]胡艷，論行政指導(dǎo)的法律責(zé)任[J]，民主與法制，2006（7）。

[2]肖良平、郭細(xì)英，行政指導(dǎo)救濟(jì)制度新論[J]，江西教育學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)），2007年10月，第28卷第5期。

[3]劉衛(wèi)東，中外行政指導(dǎo)制度的比較與借鑒[J]，改革研究（理論導(dǎo)刊），2002（11）。

[4]徐景波，郎士超，關(guān)于完善我國行政指導(dǎo)制度的思考[J]，黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（5）。

[5]廖明嵐，行政指導(dǎo)制度比較研究[J]，行政論壇，2007（3）。

[6]（日本）田中二郎，司法權(quán)的界限[M]，弘文堂，1976年出版。

[7]莫于川等，法治視野中的行政指導(dǎo)[M]，中國人民大學(xué)出版社，2005年版，第216頁。

[8]袁鶴平，淺談行政指導(dǎo)救濟(jì)制度的范圍與途徑分析[J]，金融與經(jīng)濟(jì)。

[9]姜明安，行政法與行政訴訟法[M]，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社（第三版），2007年，第180頁，第64頁。

[10]張陽，高凜，試論行政指導(dǎo)的救濟(jì)[J]，行政與法（憲法行政法研究），2007（11）。

[11]李湘剛，論我國行政指導(dǎo)制度的完善[J]，行政與法（憲法行政法研究），2006（9）。

[12]劉俊生，從權(quán)力行政到服務(wù)行政[J]，云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2000（4）。

[13]賈桐桐，試論我國行政指導(dǎo)救濟(jì)的幾點(diǎn)思考與建議[J]，科技信息（高校講壇），2008（18）。

【摘要】行政指導(dǎo)作為一種柔性的行政管理行為在社會(huì)生活中發(fā)揮著越來越大的作用。在現(xiàn)代行政管理活動(dòng)中，行政主體往往通過積極的行政指導(dǎo)實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)。但由于行政指導(dǎo)具體操作機(jī)制的不完善，行政指導(dǎo)難免會(huì)因各種緣由導(dǎo)致對(duì)行政相對(duì)人的損害?！坝袚p害就有救濟(jì)”，行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任問題則是有關(guān)如何對(duì)此種損害進(jìn)行救濟(jì)的責(zé)任承擔(dān)問題。

【關(guān)鍵詞】行政指導(dǎo)；救濟(jì)責(zé)任；公平責(zé)任；信賴保護(hù)原則