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關(guān)鍵詞：行政法原則/法律原則/一般法律原則/憲法原則/司法裁量權(quán)

內(nèi)容提要：行政法原則在行政法中具有重要的地位，司法也應(yīng)對(duì)此加以保障。行政法原則的表現(xiàn)各不相同（法律原則，一般法律原則，憲法原則），效力各異，司法在適用這些原則時(shí)應(yīng)遵循不同的規(guī)則，采取不同的技術(shù)加以闡釋和推理。這既是司法權(quán)的法律執(zhí)行性的要求，也是與法院的憲法地位相適應(yīng)的要求，更是立法對(duì)司法裁量權(quán)的一種合理的限制。

行政法原則是司法的重要依據(jù)，具有彌補(bǔ)成文法局限、填補(bǔ)法律規(guī)范漏洞的功能。司法如果能很好地適用行政法原則，這對(duì)于行政法治無(wú)疑具有極為重要的意義。行政法原則作為法的一個(gè)組成部分，自然應(yīng)能在司法中得到適用，但行政法原則究竟如何在司法中加以適用，則是一個(gè)理論性和技術(shù)性都很強(qiáng)的問(wèn)題。行政法原則有的表現(xiàn)為法律條文，有的卻沒(méi)有；有的在行政法的法源之中有所體現(xiàn)，有的則沒(méi)有；有的具有憲法位階，有的則只有法律位階。不同表現(xiàn)形式的行政法原則，不同效力層次的行政法原則，在司法適用上也會(huì)遵循著不同的規(guī)則，采取不同的司法技術(shù)。違反了這些規(guī)則和技術(shù)，就可能與司法權(quán)的合法性與正當(dāng)性相矛盾。我國(guó)法院有很多判決都適用了行政法原則，但卻是存在一定的問(wèn)題。本文主要以誠(chéng)實(shí)信用和信賴保護(hù)原則為例，來(lái)解釋行政法原則的司法適用規(guī)則和技術(shù)。

一、行政法中法律原則的司法適用

在整個(gè)行政法律體系之中，法律原則可以由個(gè)案歸納而來(lái)，也可以是法的價(jià)值的具體化，其地位低于法律目的和價(jià)值，而高于法律規(guī)則，法律規(guī)則是法律原則的具體化?！胺稍瓌t是規(guī)則和價(jià)值觀念的匯合點(diǎn)。”[①]法律原則在法律價(jià)值的指導(dǎo)下對(duì)法律規(guī)則加以調(diào)整，為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或根源的綜合性的、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則。也正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者認(rèn)為，法律原則可以法律體系建構(gòu)的基礎(chǔ)，是形成法律體系的一種方法。[②]行政法原則的效力自然高于具體的法律規(guī)則。在法律體系中，也要發(fā)揮出法律原則的作用。如果法律規(guī)則違反了行政法原則時(shí)，或者兩條法律規(guī)則相互沖突時(shí)，就需要以某行政法原則為準(zhǔn)繩加以調(diào)整和選擇。而如何將作為法律原則的行政法原則加以適用，則還是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。

由于法律原則的內(nèi)容相當(dāng)抽象，它必須有待于具體化，才能作為其他法律規(guī)定的解釋或補(bǔ)充的基礎(chǔ)。它一般不能直接適用來(lái)裁判個(gè)案，而必須要先以構(gòu)成要件加以確定，使之規(guī)范化，并借助于法律或司法裁判的具體化才能成為裁判的基準(zhǔn)。[③]法律原則和法律規(guī)則是有其差別的。法律規(guī)則具體設(shè)定了法律要件和法律后果，而法律原則只是提供一個(gè)蓋然的指導(dǎo)。在適用上，一般說(shuō)來(lái)，首先是適用法律規(guī)則，這是符合人們認(rèn)識(shí)事物的經(jīng)驗(yàn)的；而且當(dāng)法律有具體的規(guī)則時(shí)，也說(shuō)明立法者有具體的指引，法官不能不首先考慮這種具體的指引。這也是立法權(quán)對(duì)司法裁量權(quán)的一種限制要求，筆者以為這也是最重要的理由。具體化法律原則的方式可能有很多種，立法者已經(jīng)制定了法律規(guī)則從而也就作出了自己的安排和選擇，司法一般應(yīng)予尊重，這是其權(quán)力合法性的來(lái)源。司法者只能在適用法律規(guī)則產(chǎn)生疑問(wèn)時(shí)方才上溯到法律原則來(lái)考察法律規(guī)則的正當(dāng)性問(wèn)題。到底在什么情況下應(yīng)當(dāng)適用法律原則呢？有學(xué)者作了一個(gè)很好的總結(jié)：第一個(gè)條件是“窮盡規(guī)則”，窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則；第二個(gè)條件是“實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義”，法律原則不得徑行適用，除非旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義；第三個(gè)條件是“更強(qiáng)理由”，若無(wú)更強(qiáng)理由，不適用法律原則?；谀骋辉瓌t所提供的理由，其強(qiáng)度必須強(qiáng)到足以排除支持此規(guī)則的形式原則，尤其是確定性和權(quán)威性。[④]

有一些原則已經(jīng)凝聚成司法可以直接適用的規(guī)范，它不僅是法律理由，毋寧已經(jīng)是法律本身。德國(guó)學(xué)者拉倫茨稱這種原則為“法條形式的原則”。而不具有規(guī)范特質(zhì)的原則則稱之為“開(kāi)放式”原則。當(dāng)然，兩者之間是流動(dòng)的，而沒(méi)有生硬的區(qū)分。[⑤]但是，即使是這種可以直接適用的法律原則，也要受到諸多限制?！坝芯唧w法律規(guī)則可得適用時(shí)，不得適用法律原則，除非適用法律的具體規(guī)定會(huì)導(dǎo)致明顯不公平、不正義的結(jié)果，即適用法律‘禁止向一般條款逃逸’?！盵⑥]這實(shí)際上是對(duì)司法權(quán)的一種警惕，防止司法權(quán)違背立法者意旨，而濫用其司法裁量權(quán)，畢竟法律原則的裁量空間是非常大的。

我國(guó)法院在司法實(shí)踐中也開(kāi)始運(yùn)用法律原則來(lái)審理案件。例如在四川張學(xué)英與蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛案中，四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院和瀘州市中級(jí)人民法院都運(yùn)用了《民法通則》第7條規(guī)定的原則——民事行為不得違反公共秩序和社會(huì)公德來(lái)判斷將財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)給情婦行為的合法性。[⑦]在該案中，法院實(shí)際上是運(yùn)用法律原則（“法條形式的原則”）否定了法律規(guī)則在該案中的適用。在行政案件的審判中，法院也曾運(yùn)用法律原則來(lái)審理的，而且常常是那種“開(kāi)放式”的原則?！叭绻f(shuō)，人民法院以往還不太習(xí)慣運(yùn)用法律原則來(lái)審查行政行為、裁判案件，那么，這種現(xiàn)象正在悄悄地改變，有些法院開(kāi)始在一些案件中直接或間接地援引法律原則進(jìn)行判決?！盵⑧]例如，田永訴北京科技大學(xué)案中，北京市海淀區(qū)人民法院間接運(yùn)用了正當(dāng)法律程序原則作出判斷。[⑨]在劉茶英訴酉陽(yáng)土家族苗族自治縣工傷認(rèn)定行政復(fù)議決定案中，重慶市高級(jí)人民法院直接運(yùn)用了正當(dāng)法律程序原則，只是將其表述為“正當(dāng)程序規(guī)則”而已。[⑩]而北京市高級(jí)人民法院在喬占祥訴鐵道部鐵路旅客票價(jià)管理案中也同樣直接運(yùn)用了“正當(dāng)程序”的原則。[11]應(yīng)該說(shuō)，這里所謂的“正當(dāng)程序”原則并沒(méi)有法律化，[12]法院的適用固然具有合理性，但是其權(quán)源的正當(dāng)性和運(yùn)用的適當(dāng)性尚需進(jìn)一步探討。

作為法律原則的信賴保護(hù)，在我國(guó)已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了部分的法律化，主要是《行政許可法》第8條的規(guī)定，但還沒(méi)有作為整個(gè)行政程序法的一個(gè)法律原則予以落實(shí)下來(lái)。而且也沒(méi)有被翔實(shí)的法律規(guī)則予以具體化。如此，則也存在著兩種不同的適用方式，即作為“法條形式的原則”和“開(kāi)放式”原則。信賴保護(hù)原則被法律化了的部分，其適用自然相對(duì)簡(jiǎn)單。首先，應(yīng)找到具體的法律規(guī)則，例如《行政許可法》第69條有關(guān)撤銷行政許可的規(guī)定。其次，在個(gè)案中判斷這些規(guī)則與信賴保護(hù)原則之間的關(guān)系——如果適用第69條第3款規(guī)定將導(dǎo)致違反信賴保護(hù)的原則，違反個(gè)案公正的精神，例如沒(méi)有保護(hù)利害關(guān)系人、對(duì)形式上違法的信賴沒(méi)有保護(hù)等，則適用第8條中的信賴保護(hù)原則；而適用規(guī)則符合信賴保護(hù)原則的要求，則直接適用該規(guī)則即可。如果有信賴保護(hù)的原則規(guī)定，而缺乏具體落實(shí)的規(guī)則存在，則可以直接適用信賴保護(hù)原則對(duì)個(gè)案加以判斷。作為“開(kāi)放式”原則，也就是尚未法律化的信賴保護(hù)原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，其適用將存在著一定的問(wèn)題：如何發(fā)現(xiàn)這個(gè)原則？司法又如何應(yīng)用這個(gè)原則來(lái)進(jìn)行裁判，甚至還要適用這個(gè)未被法律化的原則對(duì)某些規(guī)則的適用與否加以判斷？這實(shí)際上與下一個(gè)問(wèn)題，也就是誠(chéng)實(shí)信用和信賴保護(hù)的一般法律原則性質(zhì)是相關(guān)聯(lián)的，故而就留給下一部分來(lái)加以闡釋。

二、行政法中一般法律原則的司法適用

一般法律原則是法的原則的一種，[13]這里著重指在行政法中尚未被成文化而在行政法或其他實(shí)定法中得到普遍認(rèn)可的法的原則。誠(chéng)實(shí)信用原則在我國(guó)行政法中尚未被法律化，其適用即遵循著一般法律原則的規(guī)則進(jìn)行。信賴保護(hù)原則的部分法律化，并完全沒(méi)有改變它的一般法律原則的地位，它仍然能在沒(méi)有法律化或者法律化不當(dāng)?shù)念I(lǐng)域發(fā)揮著一般法律原則的作用，為變更法律狀態(tài)時(shí)防止行政權(quán)的恣意、保護(hù)相對(duì)人的正當(dāng)信賴提供強(qiáng)有力的支持。

行政事項(xiàng)復(fù)雜，變化迅速，不可能全部包括在成文法之中。行政法上的一般原則，可以具有替代制定法的功能，可以補(bǔ)充或者調(diào)和制定法的欠缺。信賴保護(hù)這一行政法上的一般原則，在許多國(guó)家得到采用。在德國(guó)，主要是為了消除國(guó)家法律體系內(nèi)的合法性危機(jī)；而歐洲法院采用的原因則在于歐洲法院被委以重任，維護(hù)一個(gè)新的高級(jí)法（也就是歐盟法）的權(quán)威性。該原則提供給法院以必要的手段去完成確保歐盟立法的有效實(shí)施，但又沒(méi)有過(guò)分加重自身的負(fù)擔(dān)去應(yīng)用具體化的規(guī)則。[14]

“一般法律原則具有超越法域和超越文化的性質(zhì)，可以作為各種法律制度共同的最低道德標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范基礎(chǔ)?！盵15]值得指出的是，一般法律原則并不是自然法，但也不完全是實(shí)定法的內(nèi)容。它實(shí)際上是企圖走出自然法和實(shí)定法爭(zhēng)論的兩難，開(kāi)辟第三條道路。[16]自然法的正義追求被實(shí)證化，但是又沒(méi)有完全實(shí)證化，內(nèi)含于整個(gè)法律秩序之中，卻又是若隱若現(xiàn)。它在實(shí)定法與自然法或者正義之間架起了一座橋梁。一般法律原則在法律適用上是有其重要作用的。但是，一般它是不能直接適用的原則。它“只能在尋找適用法的過(guò)程中運(yùn)用，且只能在實(shí)證化了的法律原則的解釋空間的框架中運(yùn)用”。[17]法院是否可以單獨(dú)一般法律原則，是否會(huì)太抽象、內(nèi)容太貧乏而無(wú)法作出一個(gè)正確具體的裁決乃至“唯一正解”，這是值得考量的。筆者以為，一般法律原則的應(yīng)用可能更多地還是法律推理方面，為法院引入法律的正義提供說(shuō)理論證。

德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣的司法實(shí)踐對(duì)一般法律原則相當(dāng)重視。誠(chéng)實(shí)信用和信賴保護(hù)被作為一般法律原則也頻頻適用于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政案件之中。例如，其“最高行政法院”在合泰建設(shè)股份有限公司訴新竹縣政府一案中指出，

對(duì)重要事項(xiàng)提供不正確數(shù)據(jù)或?yàn)椴煌耆愂?，致使行政機(jī)關(guān)依該資料或陳述而作成行政處分者，受益人之信賴不值得保護(hù)，行政程序法第一百十九條第二款定有明文，雖本件行為時(shí)行政程序法尚未施行，惟上開(kāi)規(guī)定原本即為行政法上一般原理原則，自可適用。[18]

而后來(lái)，我國(guó)臺(tái)灣《行政程序法》則直接將一般法律原則的約束力加以法律化。該法第4條規(guī)定：“行政行為應(yīng)受法律及一般法律原則之拘束?！边@樣，一般法律原則即具有法律所肯定的效力，即使是沒(méi)有法律化、沒(méi)有完全法律化的一般原則也可以適用于行政和司法領(lǐng)域。

一般法律原則如何在中國(guó)大陸適用，這就是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題，尤其是在法院不能正常運(yùn)用法律推理、一解釋法律就容易犯錯(cuò)誤的情況下更成為問(wèn)題。應(yīng)該說(shuō)，將誠(chéng)實(shí)信用和信賴保護(hù)作為一般法律原則來(lái)適用，不是一種“造法”行為，而是一個(gè)法律適用的技術(shù)問(wèn)題，準(zhǔn)確地說(shuō)就是類推的問(wèn)題。當(dāng)然，“原則上不能抽象敘述，一般法律原則在論證上有何種效力方式，而只能依個(gè)別事例來(lái)解說(shuō)”。[19]在益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案中，河南省高級(jí)人民法院即運(yùn)用了“誠(chéng)信原則”這一一般法律原則，

根據(jù)建設(shè)部272號(hào)文關(guān)于公用事業(yè)應(yīng)通過(guò)招標(biāo)實(shí)行特許經(jīng)營(yíng)的規(guī)定，益民公司原有的燃?xì)饨?jīng)營(yíng)權(quán)應(yīng)予廢止，同時(shí)在根據(jù)公共利益的需要不撤銷被訴行政行為，由億星公司負(fù)責(zé)周口市天然氣管網(wǎng)經(jīng)營(yíng)的情況下，益民公司也不能再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)管道燃?xì)饣蛱烊粴夤芫W(wǎng)。在此情況下，益民公司原來(lái)基于有關(guān)行政機(jī)關(guān)授予的燃?xì)饨?jīng)營(yíng)權(quán)而進(jìn)行的工程建設(shè)和其他資產(chǎn)投人將形成益民公司的損失。對(duì)此，市政府及有關(guān)職能部門負(fù)有一定的責(zé)任。在益民公司的燃?xì)饨?jīng)營(yíng)權(quán)被終止，其資金投入成為損失的情況下，市政府應(yīng)根據(jù)政府誠(chéng)信原則對(duì)益民公司施工的燃?xì)夤こ滩扇∠鄳?yīng)的補(bǔ)救措施予以處理。[20]

誠(chéng)信原則從何而來(lái)？這是行政法的法律所沒(méi)有規(guī)定的，而只是民法的一個(gè)基本原則。法院的適用固然有其合理性，但是還欠缺說(shuō)理。最高人民法院的做法則是將其稱之為“既違反了法定程序，又損害了益民公司的信賴?yán)妗?。[21]信賴?yán)嬗质鞘裁礃拥睦?，它又是從何而?lái)？最高人民法院的說(shuō)理雖然相對(duì)于河南省高級(jí)人民法院來(lái)說(shuō)要充分一點(diǎn)，但仍顯不足。應(yīng)該說(shuō)，法院所稱的無(wú)論是“誠(chéng)信原則”還是“信賴?yán)妗倍际敲穹ㄖ械母拍睿@些并不是對(duì)行政主體的拘束。法院何以拿著這些本非對(duì)行政主體加以拘束的原則來(lái)限制行政主體呢？其依據(jù)何在？法院是司法機(jī)關(guān)，它只能是依據(jù)立法機(jī)關(guān)所制定的法律對(duì)行政主體加以拘束，而不能自己造法限制行政機(jī)關(guān)，否則有違其權(quán)力的性質(zhì)和權(quán)力分立的原則。故而，法院必須要找到用這些原則限制行政主體的法律依據(jù)。實(shí)際上，要在行政法中適用誠(chéng)信原則需要作“整體類推”，也就是將民法中的所有個(gè)別規(guī)定共通的法律理由一般化，然后在與行政法的諸多原理不沖突的情況下將其適用到行政法領(lǐng)域，給行政主體科以義務(wù)。[22]

信賴保護(hù)原則的適用相對(duì)于誠(chéng)信原則在行政法中的適用，則要簡(jiǎn)單一點(diǎn)。畢竟它已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了部分的法律化，在《行政許可法》中明確地加以肯認(rèn)。如此，適用信賴保護(hù)則僅需要作“個(gè)別類推”即可。也就是，首先，將行政許可法中關(guān)于信賴保護(hù)規(guī)定的構(gòu)成要件分析出來(lái)；然后，分析待適用的案件，看其適用情形是否與行政許可法中信賴保護(hù)的適用情形相似，如果確認(rèn)相似，而且兩者的不同之處不足以排斥給予同等評(píng)價(jià)，則將行政許可法中的信賴保護(hù)原則適用于類似的案件之中，因?yàn)榛谄降葘?duì)待的憲法原則，對(duì)于相同的案件應(yīng)該作出相同的評(píng)價(jià)。這樣，信賴保護(hù)原則即可適用于沒(méi)有法律化的領(lǐng)域。

或許有人要說(shuō)，在我國(guó)，作為法治發(fā)展的一個(gè)標(biāo)志，類推不是已經(jīng)被禁止了嗎？其實(shí)不然，類推只是在刑法領(lǐng)域被排除。被排除適用的原因在于，新《刑法》第3條規(guī)定，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，刑法實(shí)行了罪刑法定的原則。按照學(xué)者們的解釋，其要求之一即在于不能使用類推定罪量刑。[23]姑且不論這種禁止類推的做法是否可能，[24]它也只是刑法中運(yùn)用而已。對(duì)于其他部門法，特別是行政法來(lái)說(shuō)，禁止類推是不可能的，也是不可取的。類推適用是司法的基本技術(shù)之一，是填補(bǔ)法律漏洞的一種方法。行政法因其所調(diào)整的行政復(fù)雜多變而不可能做到事無(wú)巨細(xì)規(guī)定無(wú)遺。運(yùn)用法律類推的技術(shù)，填補(bǔ)法的漏洞，給相對(duì)人以救濟(jì)，這是司法的職責(zé)所在，也是符合限制類推適用的精神的。刑法之中之所以要嚴(yán)格限制類推，原因在于刑法所保護(hù)的法益的重要性，在于保證人民的可預(yù)見(jiàn)性。行政法中類推適用也并不是沒(méi)有限制，但是，由于政府誠(chéng)信中的誠(chéng)實(shí)信用和信賴保護(hù)的適用實(shí)際上是要授益于人民，故而，這種適用不違反限制類推適用的基本精神。而且有關(guān)誠(chéng)實(shí)信用、信賴保護(hù)的類推適用，只是增強(qiáng)司法判決的說(shuō)理性，這也是符合目前司法改革的要求的。當(dāng)然，這并不等于說(shuō)，司法權(quán)不需要警惕，授益于人民的就可以隨意運(yùn)用。運(yùn)用一般法律原則，仍然要遵循適用一般法律原則類推的基本規(guī)則。

三、具有憲法位階之行政法原則的司法適用

行政法原則到底具有何種位階，這是與其所附屬的法源直接相關(guān)的。行政法原則的效力位階如何直接關(guān)系到其適用的層次，直接關(guān)系到其拘束的對(duì)象。從各國(guó)實(shí)踐和法學(xué)原理上看，有的行政法原則，如信賴保護(hù)原則，是一個(gè)具有憲法位階的原則。承認(rèn)行政法原則的憲法位階效力與其作為一般行政法原則的性質(zhì)并不矛盾?！靶姓ㄊ且徊块T法，而非一法律淵源的名稱，它本身并無(wú)一定的位階，其位階應(yīng)當(dāng)視其法律淵源而定，例如憲法是行政法的法律淵源之一，因此行政法并不能與憲法同樣作為法位階的標(biāo)志。”[25]憲法位階和非憲法位階的行政法原則，在司法適用上也是要遵循不同的規(guī)則的。

在法律適用上，有一個(gè)基本的準(zhǔn)則，即“下位法優(yōu)先適用”，即適用法律機(jī)關(guān)適用法規(guī)范審判時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用低位階的法規(guī)范，而不得逕行適用高位階的法規(guī)范，除非缺乏低位階法規(guī)范可資適用。[26]為何如此顛倒法律位階而適用呢？其緣由與何以優(yōu)先適用規(guī)則而非原則的理由是相似的。由于上位法較為抽象，具體化上位法的方式就會(huì)有多種多樣。究竟如何具體化，這屬于立法裁量的范疇，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該尊重這種基于民主的立法安排和選擇。故而應(yīng)該優(yōu)先適用下位法，只有在缺乏下位法或者適用下位法會(huì)造成明顯不公時(shí)，方可找尋上位法的援助，直至憲法尋求支持。

學(xué)說(shuō)上一般承認(rèn)信賴保護(hù)原則作為具有憲法位階。具有憲法位階的原則，其效力主要針對(duì)的對(duì)象就是立法。也就是說(shuō)，對(duì)立法中有關(guān)違反信賴保護(hù)原則的規(guī)定進(jìn)行審查，這是信賴保護(hù)原則具有憲法位階的效力最重要的標(biāo)志。對(duì)于行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，按照目前的《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，法院可以進(jìn)行一定程度的審查。如果違反了信賴保護(hù)原則，法院可以直接進(jìn)行審查并選擇適用。如果是行政法規(guī)、地方性法規(guī)中的規(guī)定違反了信賴保護(hù)原則，法院是否可以審查呢？例如，在宋華周不服韶關(guān)市房地產(chǎn)管理局撤銷產(chǎn)權(quán)登記決定案[27]中所牽涉的廣東省人大常委會(huì)制定的《廣東省城鎮(zhèn)房地產(chǎn)權(quán)登記條例》就存在這樣的問(wèn)題。該法第14條規(guī)定了撤銷登記的兩種情形：“（一）當(dāng)事人在申請(qǐng)登記時(shí)隱瞞真實(shí)情況或者偽造有關(guān)證件、文件，采取非法手段獲準(zhǔn)登記的；（二）房地產(chǎn)管理部門工作疏忽導(dǎo)致核準(zhǔn)登記不當(dāng)?shù)??！背蜂N登記行為與信賴保護(hù)原則是相關(guān)的，自然要受到限制。第（一）項(xiàng)規(guī)定不存在問(wèn)題，但第（二）項(xiàng)規(guī)定則有違反信賴保護(hù)原則之嫌。房管部門工作疏忽就要撤銷登記，而不問(wèn)相對(duì)人的信賴是否正當(dāng)、信賴?yán)媸欠裰档帽Ｗo(hù)，也不采取措施對(duì)相對(duì)人的信賴加以保護(hù)，這是與信賴保護(hù)原則的要求不相吻合的。該案發(fā)生于1996年，《行政許可法》尚未制定。如何判斷該規(guī)定的合法性，就成為一個(gè)難題。如果肯定信賴保護(hù)原則的憲法位階，則可以判定該項(xiàng)規(guī)定的違憲性，從而不適用該項(xiàng)規(guī)定。好在法院通過(guò)法律事實(shí)的認(rèn)定，排除了第（二）項(xiàng)規(guī)定的適用。如果是法律中的規(guī)定違反了信賴保護(hù)原則，法院是否可以審查呢？例如，《行政許可法》第69條規(guī)定了五種撤銷行政許可的情況，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)可以撤銷。其規(guī)定并沒(méi)有充分考慮到相對(duì)人和利害關(guān)系人的信賴保護(hù)問(wèn)題。該法第8條有關(guān)信賴保護(hù)原則的規(guī)定也沒(méi)有將信賴保護(hù)的適用情形和具體要求等表述完整。這些都是對(duì)信賴保護(hù)原則的“克減”。如果肯定信賴保護(hù)原則的憲法位階，法院能否依據(jù)這一原則對(duì)相關(guān)條文進(jìn)行審查呢？根據(jù)現(xiàn)行憲法、法院組織法和立法法等，法院并沒(méi)有這樣的職權(quán)進(jìn)行審查。但是，基于信賴保護(hù)原則對(duì)法院的拘束力，法院在適用法律規(guī)范時(shí)，發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)與憲法相抵觸的，適當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)該中止案件的審理，然后再通過(guò)法定途徑尋求違憲審查以解決法律規(guī)范之間的抵觸，或者尋求法律解釋以彌補(bǔ)信賴保護(hù)規(guī)定的漏洞。如此既能維護(hù)信賴保護(hù)原則的憲法位階的效力，又能符合法院自身的憲法地位。

總之，面對(duì)著法律文本和案件事實(shí)，司法固然具有一定的裁量權(quán)，但其裁量權(quán)是有合理界限的。法院不能動(dòng)輒就適用行政法的原則，它必須始終要考慮到立法者的指引，考慮到自身權(quán)力的屬性，考慮到自身的法律地位。如此，方能確保行政法原則得到合理的適用。

注釋：

[①]〔英〕尼爾·麥考密克、〔奧〕奧塔·魏因貝格爾著，周葉謙譯：《制度法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年修訂版，第90頁(yè)。

[②]參見(jiàn)黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第483頁(yè)。

[③]參見(jiàn)黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第509頁(yè)；

[④]參見(jiàn)舒國(guó)瀅：《法律原則適用中的難題何在》，載于《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2004第6期，第19頁(yè)。

[⑤]參見(jiàn)〔德〕卡爾·拉倫茨著，陳愛(ài)娥譯：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第353頁(yè)。

[⑥]劉治斌：《論法律原則的可訴性》，載于《法商研究》2003年第4期，第11頁(yè)。

[⑦]張學(xué)英依與其同居人所立遺囑訴遺囑人之妻蔣倫芳給付受遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)案，載于最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2002年第2輯），中國(guó)法制出版社2002年版，第77－79頁(yè)。

[⑧]羅豪才：《現(xiàn)代行政法制的發(fā)展趨勢(shì)》，載于《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第5期，第15頁(yè)。

[⑨]北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，

按退學(xué)處理，涉及到被處理者的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達(dá)，允許被處理者本人提出申辯意見(jiàn)。北京科技大學(xué)沒(méi)有照此原則辦理，忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理行為不具有合法性。

田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案，載于《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》1999年第4期。

[⑩]重慶市高級(jí)人民法院指出：“盡管原具體行政行為的機(jī)關(guān)沒(méi)有參與到訴訟中來(lái)，但是法院判決維持其具體行政行為，不屬于對(duì)其不利的判決，并不違反正當(dāng)程序規(guī)則。”劉茶英訴酉陽(yáng)土家族苗族自治縣工傷認(rèn)定行政復(fù)議決定案，2003年渝高法行終字第75號(hào)判決，載于最高人民法院、最高人民檢察院《中國(guó)案例指導(dǎo)》編輯委員會(huì)編：《中國(guó)案例指導(dǎo)》，2005年第1輯（刑事行政卷），法律出版社2005年版，第340頁(yè)。

[11]北京市高級(jí)人民法院在該案中（（2001）年高行終字第39號(hào)）指出，

鐵路列車旅客票價(jià)直接關(guān)系群眾的切身利益，依照《價(jià)格法》第18條的規(guī)定，政府在必要時(shí)可以實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)或者政府定價(jià)。根據(jù)《鐵路法》第25條“國(guó)家鐵路的旅客票價(jià)……，由國(guó)務(wù)院鐵路主管部門擬訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)”的規(guī)定，鐵路列車旅客票價(jià)調(diào)整屬于鐵道部的法定職責(zé)。鐵道部上報(bào)的《實(shí)施方案》所依據(jù)的計(jì)價(jià)格（1999）1862號(hào)文已經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，其所作《通知》是在經(jīng)過(guò)市場(chǎng)調(diào)查的基礎(chǔ)上又召開(kāi)了價(jià)格咨詢會(huì)，在向有權(quán)機(jī)關(guān)上報(bào)了具體的實(shí)施方案，并得到了批準(zhǔn)的情況下作出的，應(yīng)視為履行了必要的正當(dāng)程序。

喬占祥訴鐵道部鐵路旅客票價(jià)管理案，載于國(guó)家法官學(xué)院、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國(guó)審判案例要覽》（2003年行政審判案例卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社、人民法院出版社2004年版，第323頁(yè)。

[12]在張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案，江蘇省高級(jí)人民法院直接指出其依據(jù)正當(dāng)程序并沒(méi)有法律依據(jù)。它指出：“行政復(fù)議法雖然沒(méi)有明確規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須通知第三人參加復(fù)議，但根據(jù)正當(dāng)程序的要求，行政機(jī)關(guān)在可能作出對(duì)他人不利的行政決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)專門聽(tīng)取利害關(guān)系人的意見(jiàn)?！痹摪篙d于《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2005年第3期。

[13]在這里，筆者在本部分的表述上試圖用“法律原則”和“法的原則”對(duì)原則是否成文化加以區(qū)分。法律原則是那種成文化的法的原則，而法的原則則是其上位概念。這種表述是否合理，尚有待于進(jìn)一步揣摩。

[14]SeeGeorgNolte，GeneralPrinciplesofGermanandEuropeanAdministrativeLaw——AComparisoninHistoricalPerspective，1994，TheModernLawReview，205-206.

[15]〔德〕漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾著，高家偉譯：《行政法》（第1卷），商務(wù)印書(shū)館2002年版，第254頁(yè)。

[16]參見(jiàn)〔德〕考夫曼著，劉幸義等譯：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年版，第66頁(yè)。

[17]〔德〕N·霍恩著，羅莉譯：《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2005年版，第310頁(yè)。

[18]臺(tái)灣“最高行政法院”2003年判字第1240號(hào)。

[19]〔德〕考夫曼著，劉幸義等譯：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年版，第267頁(yè)。

益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案，載于《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2005年第8期，第27－28頁(yè)。

[21]益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案，載于《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2005年第8期，第32頁(yè)。

[22]“整體類推”以及下文的“個(gè)別類推”相對(duì)應(yīng)的舊語(yǔ)就是“法的類推”和“法律類推”。參見(jiàn)〔德〕卡爾·拉倫茨著，陳愛(ài)娥譯：《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書(shū)館2003年版，第260－263頁(yè)。

[23]參見(jiàn)張明楷著：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第45－46頁(yè)。

[24]德國(guó)刑法學(xué)者同時(shí)也是法哲學(xué)家考夫曼認(rèn)為，無(wú)法律則無(wú)犯罪，“它不可能是一種嚴(yán)格的類推禁止，因?yàn)檫@樣必須要有一個(gè)先決條件，那就是犯罪在立法的構(gòu)成要件中，透過(guò)單義的概念，總結(jié)的被定義。但這是不可能的?！镄谭ǘㄔ瓌t’，是指將可處罰的行為的類型，在一個(gè)形式的刑法加以確定，也就是說(shuō)必須或多或少完整地描述。因此，在刑法類推適用的界限是在于立法的構(gòu)成要件所奠定的不法類型中”?！驳隆晨挤蚵?，劉幸義等譯：《法律哲學(xué)》，法律出版社2004年版，第193頁(yè)。

[25]李洪雷著：《論行政法上的信賴保護(hù)原則》，中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2000年，第22頁(yè)。

[26]參見(jiàn)翁岳生編：《行政法》，中國(guó)法制出版社2002年版，第167頁(yè)；吳庚著：《行政法之理論與實(shí)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第48頁(yè)。

[27]宋華周不服韶關(guān)市房地產(chǎn)管理局撤銷產(chǎn)權(quán)登記決定案，載于最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選——行政卷（下）》（1992－1999年合訂本），中國(guó)法制出版社2000年版，第932－936頁(yè)。