導(dǎo)語：行政指導(dǎo)的權(quán)力性研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，行政指導(dǎo)是一種非權(quán)力行為，這樣一種定論的形成具有復(fù)雜的原因。但如果我們換個(gè)角度來分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)行政指導(dǎo)至少在一定范圍內(nèi)帶有權(quán)力色彩，這也正是各國(guó)特別是日本如此大手筆地加強(qiáng)對(duì)行政指導(dǎo)的法律控制的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)?！胺菣?quán)力行為”的定性與高強(qiáng)度法律控制之間出現(xiàn)的悖論導(dǎo)源于兩種方法論基礎(chǔ)的沖突。

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)非權(quán)力行為權(quán)力行為方法論

一、引言：一則案例的啟示

現(xiàn)代社會(huì)需要的不只是安全與秩序，還包括更重要的實(shí)質(zhì)性公正，那就是對(duì)建立在私權(quán)力基礎(chǔ)上不均衡的利益關(guān)系進(jìn)行重新調(diào)整，也就是社會(huì)的普遍福利化和細(xì)致的公共服務(wù)，因?yàn)橹挥羞@些才能提供真正的安全與秩序。[1]行政權(quán)在這樣的背景下實(shí)現(xiàn)了自身運(yùn)行目的的轉(zhuǎn)化，即從單純的維護(hù)安全秩序到推行普遍的社會(huì)福利和細(xì)致的公共服務(wù)。也正是這種轉(zhuǎn)化，使得以行政指導(dǎo)為代表的各種所謂“非強(qiáng)制性行政行為”昌行其道。

日本是所謂“政府主導(dǎo)型”經(jīng)濟(jì)體制模式的代表國(guó)，也是行政指導(dǎo)最為盛行的國(guó)度。彼國(guó)的行政指導(dǎo)實(shí)踐豐富多彩，因行政指導(dǎo)而引起糾紛的案例俯拾即是，此處擷取其中一例：

未獲計(jì)量器制造和販賣許可的X（原告）用合成樹脂制造了同時(shí)記有寸和英尺刻度的六折函數(shù)尺，并予以販賣。通產(chǎn)省重工業(yè)局長(zhǎng)于1957年8月20日向各級(jí)知事發(fā)出通知，指出：“1、X制造的函數(shù)尺屬于計(jì)量法第12條規(guī)定的計(jì)量器；2、該計(jì)量器同時(shí)記有非法定計(jì)量單位的刻度，販賣或?yàn)樨溬u持有該計(jì)量器違反計(jì)量法第10條?！备h計(jì)量檢定所長(zhǎng)接到通知后，于同年10月勸告X中止該函數(shù)尺的制造和販賣。同時(shí)，通過有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出中止該函數(shù)尺出售使用勸告，X和銷售商、使用者之間的許多買賣合同被迫解除。為此，X對(duì)通產(chǎn)省重工業(yè)局長(zhǎng)的通告及福岡縣計(jì)量檢定所長(zhǎng)的勸告提起取消訴訟。[2]

東京地方法院在作出判決時(shí)對(duì)X的兩個(gè)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行了分別處理。法院認(rèn)為通產(chǎn)省重工業(yè)局長(zhǎng)的通告“相當(dāng)于行政機(jī)關(guān)公權(quán)力的行使，可以作為抗告訴訟的對(duì)象?！倍景傅诙桓娴膭窀娌贿^是“行政指導(dǎo)行為”，所以不能作為抗告訴訟的對(duì)象。言下之意非常清楚，行政指導(dǎo)不屬于公權(quán)力行為的范疇。不僅實(shí)務(wù)界作如此判斷，日本行政法學(xué)理論界也有許多學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是一種“非權(quán)力行為”。

而就在行政法學(xué)者們一個(gè)簡(jiǎn)單的“非權(quán)力行為”論斷的背后，我們卻發(fā)現(xiàn)行政指導(dǎo)在現(xiàn)實(shí)中所顯現(xiàn)的強(qiáng)大功能。正如上述案例中，行政機(jī)關(guān)的勸告盡管沒有法律上的強(qiáng)制力，但結(jié)果卻使得X和銷售商、使用者之間的許多買賣合同被迫解除，這顯然與原告X的主觀意愿相左，產(chǎn)生了一種事實(shí)上的強(qiáng)制效果。也正是由于行政指導(dǎo)在現(xiàn)實(shí)中所表現(xiàn)出來的與其“非權(quán)力性”不相對(duì)稱的特色，各國(guó)（主要是日本）對(duì)行政指導(dǎo)的法律控制愈演愈烈，甚至有將其納入行政訴訟受案范圍的趨向。這本身似乎就陷入了一種難以自圓其說的悖論。因此，對(duì)于行政指導(dǎo)行為的定性問題，我們有必要作一些反思性的探討。

二、“非權(quán)力行為”的迷宮——觀點(diǎn)及成因

（一）關(guān)于行政指導(dǎo)的各種概念表述

對(duì)于行政指導(dǎo)的概念表述，可謂五花八門，這本身也是行政指導(dǎo)研究不夠成熟的表現(xiàn)。在展開問題的核心論證之前，讓我們先來選取各種具有代表性的行政指導(dǎo)定義，以作為進(jìn)一步討論的素材：

（1）日本學(xué)者和田英夫認(rèn)為：行政指導(dǎo)是這樣一種行政作用，即不管有無立法根據(jù)，行政機(jī)關(guān)對(duì)特定的個(gè)人及公法、私法上的法人和團(tuán)體，要求對(duì)于一方的同意協(xié)作，采用非權(quán)力的、任意的手段進(jìn)行工作，以實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的意圖，諸如警告、勸告、提供知識(shí)等。[3]

（2）室井力認(rèn)為：行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，通過向相對(duì)方做工作，期待實(shí)施行政機(jī)關(guān)意圖的行為(作為或不作為)的行為形式。因此，它是權(quán)力性事實(shí)行為。[4]

（3）根岸哲：行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)為謀求相對(duì)的合作并對(duì)其做工作，以此實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)意圖的行為。[5]

（4）美國(guó)加州大學(xué)查默斯·約翰遜教授在考察了日本的經(jīng)濟(jì)管理制度之后，也闡述了他對(duì)行政指導(dǎo)的理解：（日本）行政指導(dǎo)指的是根據(jù)法律建立的政府各部門具有的權(quán)力，在某一部門管轄的范圍內(nèi)，對(duì)企業(yè)或管理對(duì)象頒發(fā)指示、要求、通知、建議和表彰，行政指導(dǎo)沒有法律上的效力，它不以任何明文規(guī)定的法律為依據(jù)，但不能違反法律。[6]

（5）日本《行政程序法》(1994)第2條規(guī)定：行政指導(dǎo)，是指行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)或其所管轄事務(wù)的范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，要求特定人為一定作為或不作為的指導(dǎo)、勸告、建議以及其他不屬于處分的行為。

中國(guó)學(xué)者也對(duì)行政指導(dǎo)的內(nèi)涵作出了自己的理解，代表性觀點(diǎn)如：

（1）行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)所期望的行政狀態(tài)，謀求相對(duì)人響應(yīng)而依照法律政策所采取的非權(quán)力行政執(zhí)法活動(dòng)。[7]

（2）所謂行政指導(dǎo)，是指導(dǎo)國(guó)家行政機(jī)關(guān)在其所管轄事務(wù)的范圍內(nèi)，對(duì)于特定的行政相對(duì)人，運(yùn)用非強(qiáng)制性手段，獲得相對(duì)人的同意或協(xié)助，指導(dǎo)行政相對(duì)人采取或不采取某種行為，以實(shí)現(xiàn)一定行政目的的行為。[8]

（二）“非權(quán)力行為”論斷及其成因

上面列舉的各種定義中，許多學(xué)者明確地指出行政指導(dǎo)是一種“非權(quán)力性行為”，即使不作出“非權(quán)力性”的明確定性，也間接地表達(dá)了這樣的觀點(diǎn)。（唯有室井力先生例外地認(rèn)為行政指導(dǎo)是一種“權(quán)力性事實(shí)行為”）于是，“行政指導(dǎo)是一種非權(quán)力行為”的論斷儼然成了行政法學(xué)界悄悄形成的一種“通說”。[9]

這種論斷流行的原因從表面上來看，首先是對(duì)權(quán)力行為與執(zhí)行手段的強(qiáng)制性之間關(guān)系的機(jī)械理解。在傳統(tǒng)的理解中，行政機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)按其實(shí)施的手段不同可以分為兩類：一類是權(quán)力性的，它以法律上的強(qiáng)制力為后盾，相對(duì)人無論是否愿意都必須服從，如行政命令、行政處罰等；另一類是非權(quán)力性的，這種行政活動(dòng)沒有法律上的強(qiáng)制力，相對(duì)人可以接受也可以不接受，行政機(jī)關(guān)不能因?yàn)橄鄬?duì)人不接受而實(shí)施法律上的強(qiáng)制措施，如行政指導(dǎo)、行政契約。[10]這種劃分方法的標(biāo)準(zhǔn)是看行政活動(dòng)是否具有法律上的強(qiáng)制力，有強(qiáng)制力的是權(quán)力性的行政活動(dòng)，沒有強(qiáng)制力的是非權(quán)力性的行政活動(dòng)。在這樣一種理解的籠罩之下，行政指導(dǎo)、行政契約等不具有法律上強(qiáng)制力的行為自然被排除于權(quán)力行為之外。如下的說法具有代表性：“行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)的非權(quán)力性行為，不像行政行為那樣具有強(qiáng)制性。相反，行政指導(dǎo)的非強(qiáng)制性，也進(jìn)一步證實(shí)行政指導(dǎo)的非權(quán)力性?！盵11]

將權(quán)力行為等同于執(zhí)行手段的強(qiáng)制性只是行政指導(dǎo)被排除于“權(quán)力行為”范圍之外的表層原因，充其量也只是其中的一個(gè)原因。那么，更進(jìn)一步地，深層次的原因究竟在何處呢？筆者認(rèn)為，這可以從日本法學(xué)者的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和學(xué)術(shù)傾向中找到一些根據(jù)。日本一向注重學(xué)習(xí)德國(guó)法制，[12]其行政法吸收了德國(guó)的Verwaltungsakt概念，并譯作行政行為。日本行政行為概念的演化經(jīng)歷了一個(gè)從廣義向狹義轉(zhuǎn)變的過程。最狹義說認(rèn)為，行政行為指行政機(jī)關(guān)就具體事件所為公法上的單方行為。此說將立法行為與公法契約行為以及事實(shí)行為均排除于行政行為之外，使行政行為與德國(guó)那個(gè)精致的行政處分概念具有同等意義，即行政行為指行政機(jī)關(guān)就具體事件所為的對(duì)外發(fā)生法律效果的單方法律行為，對(duì)行政行為的最狹義理解在日本占據(jù)著“通說”地位。[13]這樣的行政行為概念固然精致，但卻認(rèn)為只有能直接導(dǎo)致公權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變化、消滅的“行政處分”才是真正意義上的“公權(quán)力行為”，從而將包括行政指導(dǎo)在內(nèi)的許多事實(shí)行為排除在“權(quán)力行為”之外。

如果從更廣闊的時(shí)空去考察，我們似乎可以看到行政指導(dǎo)行為被排除于“權(quán)力行為”之外的另外一些背景因素。行政指導(dǎo)之所以在日本如此發(fā)達(dá)，原因在于：第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，以麥克阿瑟為首的美軍總司令部為謀求和平占領(lǐng)，常常以指示、警告、勸告、建議等方式向日本政府施加壓力，迫使日本接受其改造。為避免日本政府和國(guó)民的抵觸反抗，即訴諸軟性的“行政指導(dǎo)”，而實(shí)質(zhì)上卻為命令。隨著美軍全部撤離日本，美日兩國(guó)和平交往條約生效，日本政府深知“行政指導(dǎo)”這一間接統(tǒng)治手段的有效性，將行政指導(dǎo)適用于一切行政領(lǐng)域，浸透于一切行政過程之中。[14]可見，行政指導(dǎo)從產(chǎn)生的那一刻起，就似乎天然地具有某種“權(quán)力規(guī)制代用物”的功能。但是日本的政府官?gòu)d要將其適用于一切行政領(lǐng)域，就不能認(rèn)可行政指導(dǎo)的權(quán)力性，因?yàn)橐坏┱J(rèn)可，就意味著對(duì)行政指導(dǎo)行為規(guī)范力度的加強(qiáng)。這也應(yīng)該成為戰(zhàn)后以來，日本官方和學(xué)術(shù)界較為一致地將行政指導(dǎo)定性為“非權(quán)力行為”的一個(gè)非本質(zhì)的注腳吧。

然而，如果說行政指導(dǎo)被定位為“非權(quán)力行為”具有復(fù)雜的原因，那么進(jìn)入1970年代以來各國(guó)（主要是日本）如此大手筆地加強(qiáng)對(duì)行政指導(dǎo)的法律控制則有些出人意料。據(jù)此，我們需要對(duì)行政指導(dǎo)的權(quán)力性作另外一種方法論基礎(chǔ)上的考察。

三、行政指導(dǎo)行為的權(quán)力性論證——社會(huì)實(shí)證分析

（一）保障行政指導(dǎo)實(shí)效性的機(jī)制

行政指導(dǎo)就其運(yùn)行手段而言，主要包括建議、勸告、指示、警告等等，從這些手段的語詞表述上來看，確實(shí)具有非強(qiáng)制性的特征。那么以這樣一種“非強(qiáng)制性”為特征的行政指導(dǎo)，究竟是依靠什么來支撐和保障其強(qiáng)大的實(shí)效性呢？筆者在對(duì)各國(guó)特別是日本的行政指導(dǎo)實(shí)踐進(jìn)行社會(huì)實(shí)證考察之后，認(rèn)為行政指導(dǎo)實(shí)效性的保障主要得力于兩大機(jī)制，即“事實(shí)上的強(qiáng)制力”和“給予好處”（誘導(dǎo)利益的設(shè)置）。

首先，行政指導(dǎo)實(shí)效性導(dǎo)源于它在事實(shí)上的強(qiáng)制力。在日本，行政機(jī)關(guān)盡管沒有直接強(qiáng)制被指導(dǎo)人必須履行指導(dǎo)內(nèi)容的權(quán)力，但在行政指導(dǎo)的運(yùn)作過程中，很多被指導(dǎo)者又不得不服從，其原因正在于法律和行政制度中規(guī)定，政府對(duì)于企業(yè)在事業(yè)設(shè)立、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)范圍、進(jìn)出口品種和數(shù)額等方面，擁有許多許認(rèn)可權(quán)限、資金分配權(quán)、稅制優(yōu)惠權(quán)以及制裁使用權(quán)。在如此眾多的權(quán)限背景之中，有兩種權(quán)限對(duì)相對(duì)人的影響最大。其一是行政機(jī)構(gòu)擁有的為數(shù)甚多的審批權(quán)限。按照政府咨詢機(jī)構(gòu)“臨時(shí)行政調(diào)查會(huì)”的解釋，“所謂許可認(rèn)可就是行政機(jī)構(gòu)有義務(wù)處理國(guó)民(個(gè)人及法人)提出的申請(qǐng)、申報(bào)、報(bào)告等，其根據(jù)在于法律、政令、省令、通告等”。截至1993年3月底，中央行政機(jī)構(gòu)共有11402項(xiàng)限制，其中以通產(chǎn)省最多，為1986項(xiàng)，接下來是運(yùn)輸省(1893項(xiàng))、農(nóng)林水產(chǎn)省(1427項(xiàng))、大藏省(1387項(xiàng))、厚生省(1221項(xiàng))等。據(jù)統(tǒng)計(jì)，國(guó)民生產(chǎn)總值的40%是處在各種限制之下的。其二是被稱做“第二預(yù)算”的財(cái)政投融資權(quán)限以及政策性減稅的批準(zhǔn)權(quán)限。所謂財(cái)政投融資是將金融資金納入財(cái)政收支軌道，同時(shí)又強(qiáng)調(diào)其有償回收性質(zhì)的投資或融資方式。具體說來，就是政府利用郵政儲(chǔ)蓄、簡(jiǎn)易保險(xiǎn)、國(guó)民年金等國(guó)營(yíng)機(jī)構(gòu)籌集的資金投到國(guó)有企業(yè)或通過政府金融機(jī)構(gòu)貸給民間企業(yè)，以此實(shí)現(xiàn)國(guó)家的政策目標(biāo)。這種投資或融資是一種長(zhǎng)期低息貸款，而且企業(yè)獲得該項(xiàng)貸款后容易再獲得民間金融機(jī)構(gòu)的貸款，因?yàn)檎J款起到了擔(dān)保的作用，所以是企業(yè)最理想的貸款。財(cái)政投融資的規(guī)模相當(dāng)大，1993年達(dá)到45.77萬億日元。[15]

正是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)擁有如此復(fù)雜的權(quán)限背景，所以，如果相對(duì)人不接受、不遵從行政指導(dǎo)，政府必然以“江戶之仇長(zhǎng)崎報(bào)”的方式，在對(duì)相對(duì)人行使上述權(quán)力時(shí)，巧妙地進(jìn)行報(bào)復(fù)。[16]例如1965年日本住友金屬公司拒絕聽從通產(chǎn)省有關(guān)減少產(chǎn)量以維持鋼鐵價(jià)格的勸告，盡管住友金屬公司的出口狀況良好，但還是受到通產(chǎn)省將援用《進(jìn)口貿(mào)易管理令》限制其進(jìn)口煤炭數(shù)量的警告，結(jié)果住友金屬公司不得不表示服從通產(chǎn)省的行政指導(dǎo)。另外，行政機(jī)關(guān)還可能通過幾種不同的方法迫使相對(duì)人接受行政指導(dǎo)，下面這則案例有助于我們更深刻地把握相對(duì)人所面臨的強(qiáng)大的事實(shí)強(qiáng)制力。

秋田縣大瀉村的多數(shù)農(nóng)民拒絕大米減反指導(dǎo)（所謂大米減反是日本在實(shí)施產(chǎn)業(yè)政策中的一項(xiàng)措施，即減少大米播種面積——筆者注）而自行種植稻米，并與消費(fèi)者直接簽約，把這些“自由米”（法律上成為黑市米）運(yùn)出并送貨上門，其運(yùn)輸由大和運(yùn)輸公司承擔(dān)。糧食廳和當(dāng)?shù)氐那锾锛Z食事務(wù)所在村內(nèi)巡視時(shí)，在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)并阻止這種行為，并對(duì)生產(chǎn)者發(fā)出警告，但卻未見效果。糧食廳因此轉(zhuǎn)而要求承擔(dān)運(yùn)輸?shù)拇蠛瓦\(yùn)輸公司停止搬運(yùn)，但是按照組織法令的規(guī)定，糧食廳對(duì)道路運(yùn)輸業(yè)是沒有任何監(jiān)督權(quán)限的，因此這種“指導(dǎo)”沒有效果。糧食廳自然也不肯就此善罷甘休，于是求助于對(duì)道路運(yùn)輸業(yè)有監(jiān)督權(quán)的運(yùn)輸省，希望其對(duì)大和輸公司作出必要的行政指導(dǎo)。運(yùn)輸省一方面直接對(duì)大和運(yùn)輸，另一方面通過主要由中小運(yùn)輸業(yè)者共同出資建立的全國(guó)通運(yùn)（大和運(yùn)輸也是其出資者），對(duì)運(yùn)輸自由米問題給予“自肅”的指導(dǎo)。全國(guó)通運(yùn)向大和施加壓力，大和最后屈服于這種壓力，于1989年10月停止了從大瀉村運(yùn)出自由米。[17]

遇到相對(duì)人（比如本案中的大和運(yùn)輸公司）不接受行政指導(dǎo)的情況，行政機(jī)關(guān)會(huì)首先去設(shè)法尋找本機(jī)關(guān)的法定權(quán)限，以權(quán)力的運(yùn)用或者保留行政權(quán)限不行使來影響相對(duì)人的心理決斷過程。必要的時(shí)候，它還會(huì)借助于其他行政機(jī)關(guān)（如本案中的運(yùn)輸?。┑牧α?，運(yùn)用迂回戰(zhàn)術(shù)來擴(kuò)大這種事實(shí)上的強(qiáng)制效果，可謂“曲線救國(guó)”。這個(gè)時(shí)候，相對(duì)人面對(duì)強(qiáng)勢(shì)的行政權(quán)背景，只能作出無奈的屈服。當(dāng)然，作為事實(shí)，這種方法的采用正表明這些行政指導(dǎo)已被結(jié)構(gòu)化，而不是一種簡(jiǎn)單的意見表達(dá)。

德國(guó)的所謂“非正式行政活動(dòng)”[18]也常常具有事實(shí)上的強(qiáng)制力。在德國(guó)著名行政法學(xué)家毛雷爾看來，非正式行政活動(dòng)主要是指行政決定作出時(shí)或者作出前，行政機(jī)關(guān)與公民之間進(jìn)行協(xié)商或者其他形式的接觸的行為。比如說甲請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)頒發(fā)療養(yǎng)院建設(shè)許可證。經(jīng)過若干次磋商，建設(shè)機(jī)關(guān)與甲就所有的重要問題達(dá)成一致，特別是行政機(jī)關(guān)的異議和保留以及甲的愿望，都詳細(xì)作了協(xié)商。最終的結(jié)果，甲接受了計(jì)劃的修改，而行政機(jī)關(guān)也給甲頒發(fā)了建設(shè)許可證。[19]在這里，我們看到，正是因?yàn)榻ㄖS可權(quán)限的存在，使得建設(shè)機(jī)關(guān)的“非正式行為”具有了事實(shí)上的強(qiáng)制力。

在美國(guó)，行政機(jī)關(guān)通常采用備忘錄、通告、公報(bào)、指導(dǎo)、指南、通訊稿、政策聲明、員工手冊(cè)以及其他類似的非正式文件形式。盡管這些文件并不具有法律上的拘束力，但當(dāng)行政機(jī)關(guān)用之于創(chuàng)設(shè)影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的有關(guān)準(zhǔn)則或者標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，它們就具有了實(shí)際上的拘束效果。這種實(shí)際上的拘束效果來源于行政機(jī)關(guān)在強(qiáng)制措施和許可事項(xiàng)領(lǐng)域內(nèi)約定俗成地適用這些非正式文件。具體地說，行政機(jī)關(guān)經(jīng)常告訴當(dāng)事人，如果他想要規(guī)避強(qiáng)制措施或者獲得許可，那么其必須遵守某個(gè)既存的非立法性的指導(dǎo)、備忘錄或者公報(bào)。[20]

事實(shí)上的強(qiáng)制力在很多時(shí)候已經(jīng)足以解釋行政指導(dǎo)卓越的實(shí)效性。然而，現(xiàn)實(shí)世界的復(fù)雜之處正在于將行政指導(dǎo)的實(shí)效性單純地歸因于“事實(shí)上的強(qiáng)制”還是有可能縮小行政指導(dǎo)的考察視野。原因在于“事實(shí)上的強(qiáng)制”可以很好地解釋規(guī)制性行政指導(dǎo)和部分調(diào)整性行政指導(dǎo)的實(shí)效性保障，但在解釋助成性行政指導(dǎo)以及某些調(diào)整性行政指導(dǎo)時(shí)卻捉襟見肘。[21]例如，日本在實(shí)施大米減反政策過程中，對(duì)欲將農(nóng)作物從稻谷轉(zhuǎn)換為蔬菜的農(nóng)戶，一方面給予補(bǔ)助金，另一方面進(jìn)行技術(shù)性或者農(nóng)業(yè)經(jīng)營(yíng)性建議的指導(dǎo)。在這里，我們看到相對(duì)人之所以服從行政指導(dǎo)的原由是行政機(jī)關(guān)“給予了好處或信息”，而并非出于“事實(shí)上的強(qiáng)制”。日本一位學(xué)者在發(fā)現(xiàn)了這一點(diǎn)之后，也不得不修正他在第一本行政指導(dǎo)專著中的觀點(diǎn)。本來他堅(jiān)持行政指導(dǎo)必定伴有“事實(shí)上的強(qiáng)制性”，但是后來發(fā)現(xiàn)建議性行政指導(dǎo)無論在名義上還是實(shí)際上都不具有強(qiáng)制性，于是他又很曖昧地在第二部著作中刪去了原有分類中的“建議性行政指導(dǎo)”，而改為“行政上的建議指導(dǎo)”。[22]這樣一種近乎文字游戲的變通顯然事出無奈，但這種變通是以縮小行政指導(dǎo)的考察范圍為代價(jià)的。因此，在考察行政指導(dǎo)的實(shí)效性保障機(jī)制時(shí)，不能忽略“誘導(dǎo)利益的設(shè)置”。

（二）從實(shí)效性機(jī)制看其權(quán)力性

上文之所以如此濃墨重彩地分析行政指導(dǎo)的實(shí)效性機(jī)制，是因?yàn)樾姓笇?dǎo)的兩種主要的實(shí)效性保障機(jī)制正突出地反映了它的權(quán)力色彩。

按照R·馬丁博士的分析，與權(quán)力概念密切聯(lián)系的主要有服從、強(qiáng)制、權(quán)威等概念。即：——服從，是權(quán)力引起的態(tài)度和行為，即“根據(jù)別人命令而從事的非利己活動(dòng)。”——強(qiáng)制，包括：“運(yùn)用或威脅要運(yùn)用處以體罰、殘害肢體或處以死刑等身體制裁；以限制活動(dòng)的方式使人遭受挫折；或依靠武力控制食物、性欲、舒適等等需求的滿足?！薄獧?quán)威，是指一種“包含有控制某個(gè)社會(huì)系統(tǒng)中別人活動(dòng)的合法化的權(quán)利（或義務(wù)）的優(yōu)勢(shì)”，是一種具有指望服從和要求服從的權(quán)力且以服從者認(rèn)可這種服從為基礎(chǔ)的合法性統(tǒng)治，權(quán)威關(guān)系只存在于下級(jí)認(rèn)可自己的非利己活動(dòng)而不管這種認(rèn)可的基礎(chǔ)是什么的地方。而他同時(shí)指出，與權(quán)力概念有關(guān)的還有一種有別于服從、強(qiáng)制、權(quán)威關(guān)系的權(quán)勢(shì)關(guān)系。他舉了個(gè)例子，比如：在A（上司）所期望的行為合法性被否定之處，B（下級(jí)）由于擔(dān)心失去今后晉升、獲利等機(jī)會(huì)，仍會(huì)遵從A（上司）的期望而以非利己的方式行事。[23]前揭所述，行政指導(dǎo)的兩種運(yùn)行機(jī)制中，確實(shí)存在一定范圍程度內(nèi)的這種權(quán)勢(shì)關(guān)系。行政指導(dǎo)的相對(duì)人常常因?yàn)楹ε率艿絼e樣的制裁或者失去本來可以得到的利益而放棄了抵抗，接受指導(dǎo)。

當(dāng)然，確實(shí)也存在兩種實(shí)效性機(jī)制之外的行政指導(dǎo)。比如美國(guó)疾病控制中心（CDC）在大眾健康和醫(yī)學(xué)護(hù)理期刊上刊登過很多勸告性的文章，比方說，醫(yī)護(hù)人員應(yīng)使用不同類型的手套、給兒童預(yù)防接種以及消毒步驟方法等。他們并沒有約束任何人。然而由于CDC的專家地位，也或許由于出于侵權(quán)責(zé)任的考慮，在全國(guó)范圍內(nèi)，CDC的建議總是被政府的衛(wèi)生部、州教育部以及地方學(xué)校、醫(yī)院等團(tuán)體視為有約束力的規(guī)定而被采納。[24]在這里，我們很難看到“事實(shí)上的強(qiáng)制力”或者“給予好處”的影子，也就不存在上述所謂的“權(quán)勢(shì)關(guān)系”。

退一萬步說，正如有學(xué)者指出的那樣，隨著現(xiàn)代行政權(quán)運(yùn)作目的的轉(zhuǎn)化（即從單純的維護(hù)安全與秩序轉(zhuǎn)化到包括普遍的社會(huì)福利和細(xì)致的公共服務(wù)），行政權(quán)的擴(kuò)張也因之而表現(xiàn)為并行不悖的三種基本方式：（1）基于組織強(qiáng)制力量的行政權(quán)擴(kuò)張——強(qiáng)制性權(quán)力擴(kuò)張；（2）基于公共權(quán)利的行政權(quán)擴(kuò)張——報(bào)償性權(quán)力擴(kuò)張；（3）基于統(tǒng)一獨(dú)立政府人格的行政權(quán)擴(kuò)張——說服性行政權(quán)擴(kuò)張。[25]由此可見，行政權(quán)的行使并非與強(qiáng)制性形影不離，也即強(qiáng)制性不是權(quán)力的必然構(gòu)成要素，特別是在給付行政領(lǐng)域，行政權(quán)的行使常常表現(xiàn)為非強(qiáng)制手段的運(yùn)用。于是，只要突破傳統(tǒng)行政權(quán)行使理論的框架，對(duì)所謂采取非強(qiáng)制手段的行政指導(dǎo)的權(quán)力行為本質(zhì)是不難理解的。更何況，行政指導(dǎo)的所謂“非強(qiáng)制性”也只是法律上的，對(duì)其事實(shí)上的強(qiáng)制不能視而不見。此外，法學(xué)者們的定義中已經(jīng)明確行政指導(dǎo)的運(yùn)用必須在行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍內(nèi)，換句話說，行政指導(dǎo)行為也是依職權(quán)而為，具有組織法上的依據(jù)，從這個(gè)意義上也可以說明行政指導(dǎo)是一種權(quán)力行為。

事實(shí)上，近些年來日本學(xué)者也開始檢討行政指導(dǎo)是“非權(quán)力行為”這一觀點(diǎn)，如，今村成和教授在其《行政法入門》(第5版)中指出“說行政指導(dǎo)是非權(quán)力性的活動(dòng)，只不過是從形式方面來講，……，一般來說，行政指導(dǎo)之所以能夠發(fā)揮作用，是因?yàn)槠浔澈笥心軌虬l(fā)揮強(qiáng)制作用的行政權(quán)力間接的控制，那種不問實(shí)體的形式的觀點(diǎn)，是一種敷衍的觀點(diǎn)?！盵26]

也正是基于這樣的認(rèn)識(shí)，各國(guó)紛紛加強(qiáng)了對(duì)行政指導(dǎo)的法律控制。[27]

四、結(jié)語——方法論基礎(chǔ)的沖突

前揭所述，一方面，日本《行政程序法》明確界定行政指導(dǎo)不屬于行政處分的行為，日本學(xué)界也大多傾向于將行政指導(dǎo)定位為一種非權(quán)力行為，而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法(草案)”也明確界定行政指導(dǎo)為事實(shí)行為或促請(qǐng)行為；但另一方面，它們?nèi)匀辉诟髯缘姆芍袑１僬鹿?jié)對(duì)行政指導(dǎo)的程序加以規(guī)制，同時(shí)以大手筆從各方面設(shè)置行政指導(dǎo)救濟(jì)制度以加強(qiáng)對(duì)行政指導(dǎo)的法律控制。為什么會(huì)出現(xiàn)如此的反差和矛盾呢？筆者分析，出現(xiàn)反差的根本原因在于兩種方法論基礎(chǔ)的沖突。日本的行政處分和權(quán)力行為概念繼受于德國(guó)，而德國(guó)從概念法學(xué)伊始，學(xué)界一直充滿著濃郁的分析法學(xué)色彩。[28]“行政處分”概念也不例外，它是在分析法學(xué)方法基礎(chǔ)上經(jīng)過千錘百煉而形成的一個(gè)非常精致的概念，這個(gè)概念是以直接產(chǎn)生公法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系這樣一種要素來定義權(quán)力行為的。在這樣的一種方法論基礎(chǔ)之上，行政指導(dǎo)行為自然被排除在權(quán)力行為之外。然而，對(duì)行政指導(dǎo)實(shí)踐的社會(huì)實(shí)證考察卻讓我們清晰地看到行政指導(dǎo)所具有的權(quán)力色彩，如前所述，行政指導(dǎo)是一種社會(huì)學(xué)意義上的權(quán)力行為。這樣，兩種方法論基礎(chǔ)產(chǎn)生了碰撞和沖突，這種沖突反映在社會(huì)實(shí)踐中即是對(duì)行政指導(dǎo)從聽之任之到加強(qiáng)規(guī)范和控制的轉(zhuǎn)變。

在美國(guó)，學(xué)說和實(shí)踐則相對(duì)灑脫些，它們避開了行政指導(dǎo)定性這個(gè)沉重的話題，而以一種實(shí)用主義的態(tài)度來對(duì)待行政指導(dǎo)的法律控制。美國(guó)法院也曾一度認(rèn)為行政機(jī)關(guān)新聞、內(nèi)部信函、答復(fù)咨詢等非正式行為，屬于行政裁量之內(nèi)，司法不能對(duì)其進(jìn)行干預(yù)。但是在“赫爾希指令”案等一系列判例出爐之后，美國(guó)法院漸趨一致地認(rèn)為：盡管行政機(jī)關(guān)的咨詢性意見尚未變成某種正式行政行為，采用的是非正式書信形式，甚至對(duì)行政機(jī)關(guān)本身也沒有法律約束力，然而它畢竟是由行政首長(zhǎng)作出的“咨詢性裁定”，而且符合“帶來了實(shí)際的不利影響”這個(gè)關(guān)鍵性的復(fù)審條件，所以應(yīng)當(dāng)讓其進(jìn)入司法審查的范圍。[29]這些判例表明：美國(guó)法院已開始改變傳統(tǒng)的司法復(fù)審時(shí)機(jī)理論而將行政指導(dǎo)行為逐漸納入司法審查。

1]季濤：《行政權(quán)的擴(kuò)張與控制》，《中國(guó)法學(xué)》1997年第2期。

[2]胡建淼主編：《外國(guó)行政法規(guī)與案例評(píng)述》，中國(guó)法制出版社1997年版，第793頁。

[3][日]和田英夫：《現(xiàn)代行政法》，倪健民等譯，中國(guó)廣播電視出版社1993年版，第14頁。

[4][日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第151頁。

[5][日]根岸哲：《日本的產(chǎn)業(yè)政策與行政指導(dǎo)》，鮑榮振譯，《法學(xué)譯叢》1992年第1期。

[6][美]C·約翰遜：《通產(chǎn)省與日本奇跡》，戴漢笠等譯，中共中央黨校出版社1992年版，第122頁。

[7]應(yīng)松年：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第301頁。

[8]胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2003年版，第359頁。

[9]參見吳華：《論行政指導(dǎo)的性質(zhì)及其法律控制》，《行政法學(xué)研究》2001年第2期。

[10]羅智敏：《試論行政指導(dǎo)》，《行政法學(xué)研究》1999年第3期。

[11]楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第540頁。

[12]日本在第二次世界大戰(zhàn)以前，屬于大陸法系國(guó)家。但戰(zhàn)后，日本在法制上已接近英美法系國(guó)家，這一點(diǎn)明顯地表現(xiàn)在行政程序立法上。然而，日本的法學(xué)卻仍然保留了二戰(zhàn)前的大陸法系傳統(tǒng)，依然注重對(duì)德國(guó)法文化的借鑒。日本的法律行為理論，也并不遜色于其他大陸法系國(guó)家。參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第12頁。

[13]鹽野宏教授說，“現(xiàn)在，通常是在強(qiáng)調(diào)與民法上的法律行為相對(duì)比的意義上使用狹義的概念，我們?cè)谶@里也按這種觀點(diǎn)來理解。即：行政行為，是指行政活動(dòng)之中，在具體場(chǎng)合具有直接法效果的行政的權(quán)力性行為。”[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第80頁。

[14]劉宗德：《試論日本之行政指導(dǎo)》，臺(tái)灣《政大法律評(píng)論》第40期。

[15]王新生、趙成國(guó)：《簡(jiǎn)論日本的行政指導(dǎo)》，《日本學(xué)刊》1997年第6期。該文還提供信息說，掌握預(yù)算大權(quán)以及行政指導(dǎo)權(quán)的大藏省每到預(yù)算方案編制時(shí)期，從其他省廳或有關(guān)團(tuán)體發(fā)來的赴宴邀請(qǐng)應(yīng)接不暇，以至于1979年由大藏省官房長(zhǎng)官出面，公開宣布本省官員不得出席此類招待宴席，實(shí)際上仍然禁而不止。成為1995年輿論關(guān)注焦點(diǎn)的“官官接待”現(xiàn)象，就是地方政府用豪華宴會(huì)或“土特產(chǎn)”招待中央省廳官員以獲取政府補(bǔ)助金或大型公共投資建設(shè)項(xiàng)目的腐敗行為。這種現(xiàn)象從一個(gè)側(cè)面反映了日本政府官?gòu)d行政指導(dǎo)之后的各種權(quán)限背景的強(qiáng)大。

[16][日]新藤宗幸：《行政指導(dǎo)》，韓冬雪等譯，長(zhǎng)春出版社1996年版，第5頁。

[17][日]新藤宗幸：《行政指導(dǎo)》，韓冬雪等譯，長(zhǎng)春出版社1996年版，第80頁。

[18]有必要說明的是，本文中所說的行政指導(dǎo)是作為一個(gè)描述性概念來使用的，是在行政法學(xué)意義上對(duì)一類行為的歸納性總稱。事實(shí)上，在不同的國(guó)家，對(duì)此類行為有不同的稱謂。即使在日本，直到1993年《行政程序法》的頒布，才將行政指導(dǎo)作為一種法律術(shù)語確定下來，此前，行政指導(dǎo)也只是行政實(shí)務(wù)和行政法學(xué)的術(shù)語。根據(jù)王名揚(yáng)先生的介紹，在美國(guó)一般將之納入“非正式行政手法”的范疇，或稱之為“非正式行政行為”、“任意協(xié)力之要求”。（王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版，第536頁。）而美國(guó)一位重要的行政法學(xué)者RobertA.Anthony則將其稱為“非正式文件”（informaldocuments）。德國(guó)學(xué)界在進(jìn)行系統(tǒng)的比較法研究后，也漸趨一致地將其稱為“非行使統(tǒng)治權(quán)之經(jīng)濟(jì)向?qū)А被颉胺钦叫姓顒?dòng)”。

[19][德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第398頁。

[20]參見RobertA.Anthony,UnlegislatedCompulsion:HowFederalAgencyGuidelinesThreatenYourLiberty,CatoPolicyAnalysisNo.312,August11,1998.

[21]按照行政指導(dǎo)的功能，日本學(xué)界將行政指導(dǎo)大致分為三種：一是規(guī)制性指導(dǎo)，指以規(guī)制作為行政相對(duì)人的私人企業(yè)等的活動(dòng)為目的而進(jìn)行的行政指導(dǎo)；二是調(diào)整性行政指導(dǎo)，指作為解決私人間糾紛的手段而使用的行政指導(dǎo)；（當(dāng)然，這種指導(dǎo)有別于行政調(diào)解，前者依職權(quán)，后者依申請(qǐng)。）三是助成性指導(dǎo)，是指對(duì)私人提供情報(bào)，以助成私人某種活動(dòng)的行政指導(dǎo)。也有學(xué)者將助成性行政指導(dǎo)稱為建議性指導(dǎo)。參見[日]鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第80頁。

[22]參見[日]山內(nèi)一夫：《行政指導(dǎo)》，日本弘文堂1977年。轉(zhuǎn)引自[日]新藤宗幸：《行政指導(dǎo)》，韓冬雪等譯，長(zhǎng)春出版社1996年版，第33頁。

[23][英]R·馬丁：《權(quán)力社會(huì)學(xué)》，豐子義、張寧譯，三聯(lián)書店1992年版，第91頁以下。

[24]K．C．Davis:AdministrativeLawTreatise,Little,BrownAndCompany,1994,p328.

[25]季濤：《行政權(quán)的擴(kuò)張與控制》，《中國(guó)法學(xué)》1997年第2期。

[26]羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第106頁。

[27]1970年代以來，各國(guó)尤其是日本對(duì)行政指導(dǎo)的法律控制力度是很大的。這些控制主要體現(xiàn)在三個(gè)方面，一是法律依據(jù)的羈束，二是程序法的控制，三是救濟(jì)程序的設(shè)置。在日本，部分行政指導(dǎo)已被納入行政訴訟的受案范圍。限于篇幅，這里對(duì)行政指導(dǎo)的高強(qiáng)度法律控制不作詳細(xì)論證，可參看相關(guān)著作及論文。如：莫于川：《行政指導(dǎo)論綱》，重慶大學(xué)出版社1999年版；[美]伯納德•施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年10月版；[日]鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第80頁；[日]新藤宗幸：《行政指導(dǎo)》，韓冬雪等譯，長(zhǎng)春出版社1996年版，第5頁。楊海坤、黃學(xué)賢：《行政指導(dǎo)比較研究新探》，《中國(guó)法學(xué)》1999年第3期；包萬超：《轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國(guó)行政指導(dǎo)研究》，《行政法學(xué)論叢》（第1卷），法律出版社1998年版，第310頁。

[28]相關(guān)評(píng)述，參見王涌博士論文：《私權(quán)的分析與建構(gòu)》，資料來源：中國(guó)民商法網(wǎng)

[29]關(guān)于“赫爾希指令”案及其對(duì)于美國(guó)司法復(fù)審理論的影響，詳參[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第490頁以下。