導(dǎo)語(yǔ)：行政自由裁量權(quán)控制研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「內(nèi)容提要」行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政權(quán)的核心，是真正和實(shí)質(zhì)性的行政權(quán)力，對(duì)它施加必要的控制是必需的。本文著重論述了：對(duì)行政自由裁量權(quán)的本質(zhì)、存在范圍兩面性的再認(rèn)識(shí)；立法技術(shù)對(duì)自由裁量權(quán)濫用和腐化的預(yù)防和控制；司法對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制；行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制等。

「關(guān)鍵詞」控制、行政、自由裁量權(quán)

「正文」

自由裁量權(quán)是最不可捉摸的權(quán)力現(xiàn)象之一，在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震驚的速度增長(zhǎng)、裂變、組織和泛濫，影響和控制著更多自然的和人定的法律規(guī)則。如何對(duì)其施加有效而適度的控制，已經(jīng)是眾多前輩矚目的話語(yǔ)之一，筆者試圖對(duì)其中的若干問(wèn)題略抒己見(jiàn)，以求教于方家。

一?；菊J(rèn)識(shí)

認(rèn)識(shí)的加深無(wú)疑有助于堅(jiān)決的行動(dòng)，本文試圖從內(nèi)外兩方面闡述自由裁量權(quán)的存在，以尋求最佳的控制切入點(diǎn)。

1、本質(zhì)的認(rèn)識(shí)：

（1）自由裁量權(quán)的涵義

A、什么是自由裁量權(quán)？

美國(guó)布萊克法律詞典解釋為：在特定情況下依照職權(quán)以適當(dāng)和公正的方式做出行為的權(quán)力1；王名揚(yáng)先生在《美國(guó)行政法》中的定義是：指行政機(jī)關(guān)對(duì)于做出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動(dòng)方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動(dòng)，或不采取行動(dòng)。行政機(jī)關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時(shí)間、地點(diǎn)或側(cè)重面，包括不采取行動(dòng)的決定在內(nèi)2；也有人認(rèn)為：我國(guó)的行政自由裁量權(quán)應(yīng)該是行政主體在法定的權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序，做出作為與否和做出何種行為方面作合理選擇的權(quán)力3.綜上，行政自由裁量權(quán)即行政主體在法定標(biāo)準(zhǔn)下依據(jù)其理性認(rèn)識(shí)而行使選擇權(quán)的過(guò)程或權(quán)力。

B、自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)

根據(jù)沈巋老師的說(shuō)法，“法學(xué)著作中論及自由裁量權(quán)，其行使主體多指法官。只是行政國(guó)興起，行政部門更廣泛、更深入地執(zhí)行法律之時(shí)，行政上的自由裁量權(quán)才得以重視和研究”4，說(shuō)明自由裁量權(quán)最早并不是在行政法中被人所關(guān)注，誠(chéng)然，自由裁量是現(xiàn)實(shí)和研究中共同的法律問(wèn)題，它“涉及法理學(xué)的基本問(wèn)題，即‘法體’和‘法’與‘人’的關(guān)系問(wèn)題”5，西周春秋有“議事以制”6，今日在憲法7、刑事法8、合同法9等等不同層次類別的文本與實(shí)踐中俯拾皆是；因此筆者認(rèn)為，自由裁量雖然被賦予法律話語(yǔ)的外衣，其實(shí)質(zhì)并不局限于此，它來(lái)自人類的天性，源自其趨利避害的本能，作為一種共通的行為或意識(shí)而存在。比如我曾在某學(xué)校參加一個(gè)答辯，很多人在排隊(duì)，但組織答辯老師為我們規(guī)定答辯順序，首先是外地同學(xué)，其次是女同學(xué)，再其次是我們這些本地男同學(xué)，這里她很合適地行使了這種自由裁量權(quán)，因此大家都沒(méi)有異議，答辯在良好的秩序中進(jìn)行。

C、選擇、標(biāo)準(zhǔn)與理性

自由裁量權(quán)由三個(gè)部分組成，即選擇、標(biāo)準(zhǔn)與理性。因?yàn)橛邢鄬?duì)模糊的法律標(biāo)準(zhǔn)存在，選擇權(quán)應(yīng)運(yùn)而生，選擇過(guò)程即是不同認(rèn)識(shí)下理性予以體現(xiàn)的過(guò)程。選擇確乎是人類的天性之一，即“自由裁量權(quán)就是選擇權(quán)”10，因此自由裁量有基于自然法則的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，合乎人的理性發(fā)展要求，這是它長(zhǎng)期存在和發(fā)展的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)；同時(shí)，理性的人認(rèn)識(shí)到人的理性的“不確定性”，用各種不同的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)各自的理性，這可能導(dǎo)致自由裁量的失控；而人們永遠(yuǎn)無(wú)法讓萬(wàn)事遵循同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，哪怕這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是如此的耳熟能詳，在有些人心里仍然有相對(duì)模糊不清的影子，從而在生發(fā)的模糊標(biāo)準(zhǔn)依賴個(gè)體的自由選取。這樣，自由裁量總是在這三者中生長(zhǎng)、沖突和依附。

（2）自由裁量權(quán)的兩面性

正是因?yàn)椴荒苋萑烫嗟哪：?、不確定和自由泛濫，法律應(yīng)運(yùn)而生，而我們今天如此關(guān)注行政法領(lǐng)域中的自由裁量，是因?yàn)樾姓?quán)力的擴(kuò)張實(shí)在超過(guò)人們的想象而使其負(fù)面突現(xiàn)，但它的兩面性卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。

一方面必須承認(rèn)它存在的必要性。

就人類認(rèn)識(shí)的特性而言，對(duì)于事物的分辨和體驗(yàn)，它存在局限性和漸進(jìn)性，如同“人不可能兩次走進(jìn)同一條河”所慨嘆的一樣難以把握，對(duì)于現(xiàn)存的法律規(guī)則，即使規(guī)定巨細(xì)無(wú)遺，認(rèn)識(shí)也有差別所在。

A、就普遍的法律規(guī)則11而言它是必要的，原因有：

第一，認(rèn)識(shí)的局限性。立法者認(rèn)識(shí)能力的限制使其無(wú)法預(yù)見(jiàn)未來(lái)社會(huì)可能會(huì)發(fā)生的所有情況，這就使法律規(guī)則不能完備無(wú)遺，不能規(guī)定一切細(xì)節(jié)，把所有問(wèn)題都包括進(jìn)去。12

第二，現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性。法律的普遍性與個(gè)案的特殊性的矛盾共存，“在稍微具體地適用法律的時(shí)候，它對(duì)某些人是不利的、錯(cuò)誤的，而對(duì)另一些人也可能是有利的、正確的，法律同樣會(huì)因條件變?yōu)閻悍ā?3，然而正是如此，當(dāng)事人和執(zhí)法者都可以從不同角度理解法律。

第三，表述的模糊性。語(yǔ)義分析法的自我限制是越來(lái)越多的法律用字的發(fā)展趨勢(shì)，無(wú)比繁雜的萬(wàn)事萬(wàn)物絕不能描述到極致，包括立法的用詞不當(dāng)在內(nèi)，規(guī)則的歧義和沖突在所難免。

第四，法律的穩(wěn)定性。這是其另一重要特征，因“輕易地改變法律，另制新法的作風(fēng)，實(shí)為一種削弱法律根本性質(zhì)的方法”，“就一般而言，輕易改變法律的習(xí)慣是一種罪惡”14，使法律保持穩(wěn)定的重要方法即使其有足夠的彈性，以能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展對(duì)法律的寬嚴(yán)、張馳的不同需要。

B、在行政法視野下的自由裁量權(quán)，更是加強(qiáng)和發(fā)展了這一認(rèn)識(shí)，表現(xiàn)有：

第一、行政權(quán)力質(zhì)和量的膨脹。現(xiàn)代行政權(quán)在廣度和深度上的擴(kuò)張，適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)加快發(fā)展的步伐和行政管理事務(wù)無(wú)限擴(kuò)大的趨勢(shì)，它積極干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)，大量獲得委任立法權(quán)，甚至延伸到司法領(lǐng)域，“行政法體系發(fā)展的歷史是行政權(quán)力不斷擴(kuò)大的歷史”15，這樣自由裁量權(quán)有了廣泛的基礎(chǔ)。

第二、行政分工造成技術(shù)優(yōu)勢(shì)?！案鶕?jù)立法技術(shù)的一般原理，法律規(guī)定的詳略與法官的自由裁量權(quán)成反比。法律所作規(guī)定越多、越詳備，法律留給法官的自由裁量權(quán)就越小”，同時(shí)，在西方16或是今天的中國(guó)17，行政官員憑借其“技術(shù)能力”18再次壓榨了司法的空間，從而為自由裁量權(quán)的運(yùn)作人為劃定了區(qū)間。

第三，最終，自由裁量權(quán)構(gòu)成了現(xiàn)代行政權(quán)的核心，成為真正的、實(shí)質(zhì)性的行政權(quán)力。因?yàn)榱?xí)慣已經(jīng)認(rèn)為：在法治外殼存在、強(qiáng)權(quán)仍有效的情況“無(wú)法無(wú)天”畢竟短暫而不堪一擊，而在邊界之內(nèi)，“完全由行政部門的自由裁量判斷：什么樣的規(guī)章是合適的，不許法院干涉”，“行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢？”19

另一方面是它的濫用或者腐敗必須得到控制。

正如前面所述自由裁量權(quán)有強(qiáng)大的生命力，因此它才真正讓人可怕。歷史學(xué)家阿克頓勛爵曾說(shuō)：“權(quán)力有腐敗的趨勢(shì)，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗”20，從古到今，腐敗發(fā)生在所有的國(guó)家，而且形式各不相同，但相同的是它是權(quán)力的專利，自由裁量權(quán)并不例外。

已經(jīng)有學(xué)者將濫用自由裁量權(quán)的各種類型予以總結(jié)如下：

1、不正當(dāng)?shù)哪康模?、錯(cuò)誤的和不相干的原因；3、錯(cuò)誤的法律或事實(shí)根據(jù)；4、遺忘了其它有關(guān)事項(xiàng)；5、不作為或遲延；6、背離了既定的判例和習(xí)慣21，當(dāng)然這可能并未涵蓋所有的情況，但已經(jīng)有足夠的理由讓我們?nèi)?duì)自由裁量施加必要的控制了。

要補(bǔ)充的是，在我國(guó)這樣一個(gè)崇尚計(jì)劃思維的國(guó)度里，政府的合法性不是來(lái)自權(quán)利的授予，而是基于其為人民利益服務(wù)的能力—或稱為“能動(dòng)性”，行政逐漸吞噬法律，行政權(quán)依靠自身的力量可以不需要外在的價(jià)值尺度和制度來(lái)衡量和規(guī)制自己，“法律這一術(shù)語(yǔ)延伸到包括國(guó)家機(jī)關(guān)制定的各種強(qiáng)制規(guī)范或措施”，國(guó)王（行政）之手“所觸之物都會(huì)變成法律”22，正如命運(yùn)崎嶇的前蘇聯(lián)法學(xué)家E.Pashukanisrn所言：“在社會(huì)主義的社會(huì)中，由于不存在自發(fā)的私的法律關(guān)系的余地，只存在著為了社會(huì)利益的管理的空間，所以，一切法律都轉(zhuǎn)換成了行政，所有的既定規(guī)則亦都轉(zhuǎn)變成了自由裁量和種種基于社會(huì)功利的考慮?！?3引入市場(chǎng)的當(dāng)代中國(guó)，當(dāng)然不可與昔日的蘇聯(lián)相比，但歷史的事實(shí)正在鞭策我們，要警惕自由裁量掩蓋下的專制，因?yàn)椤靶姓ㄋ饕P(guān)注的不是傳達(dá)任何形式的國(guó)家意志（或權(quán)力），它所關(guān)注只是對(duì)行使這種意志（權(quán)力）所作的限制”24.而且，我們也注意到，由于經(jīng)濟(jì)全球化以及法律的全球化趨勢(shì)，即使是出于社會(huì)功利的動(dòng)機(jī)的自由裁量亦受到限制，比如今天中國(guó)在WTO規(guī)則下，相當(dāng)多的國(guó)內(nèi)支持、補(bǔ)助成為非法，它給我們新的警示是：不管是惡意（腐化）還是善意的濫用自由裁量，都應(yīng)受到控制，行政法下的權(quán)力行使有其自身獨(dú)立價(jià)值，這便是強(qiáng)有力的例證之一。

2、存在范圍的認(rèn)識(shí)：

自由裁量權(quán)在何處存在，目前流行的答案是存在于具體行政行為之中，根據(jù)可能是現(xiàn)行行政訴訟法的若干規(guī)定。而據(jù)筆者的觀察，問(wèn)題似乎不僅如此。

在行政權(quán)力當(dāng)中，應(yīng)存在兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，即實(shí)體性權(quán)力和程序性權(quán)力，自由裁量亦然。首先，從程序意義看，自由裁量有如下幾種存在方式：

（1）是否啟動(dòng)程序：

雖然不少情況可以輕松做出是否啟動(dòng)某一項(xiàng)程序決定，但這種情形并非總是那么清晰，尤其是在法律語(yǔ)言并不確定，有空可鉆，加上主客觀的原因，以及并不信奉程序的傳統(tǒng)，行政者常怠于啟動(dòng)復(fù)雜程序，或轉(zhuǎn)而在啟動(dòng)與否中尋租。

（2）選擇不同程序：

如《行政處罰法》第三十三條：違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對(duì)公民處以五十元以下、對(duì)法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當(dāng)場(chǎng)做出行政處罰決定。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照本法第四十六條、第四十七條、第四十八條的規(guī)定履行行政處罰決定。據(jù)此，行政者可啟動(dòng)一般或簡(jiǎn)易程序。

（3）如何執(zhí)行程序：

如《行政處罰法》第四十七條：依照本法第三十三條的規(guī)定當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定，有下列情形之一的，執(zhí)法人員可以當(dāng)場(chǎng)收繳罰款：（一）依法給予二十元以下的罰款的；（二）不當(dāng)場(chǎng)收繳事后難以執(zhí)行的。據(jù)此，行政者可做出如何執(zhí)行的判斷。

其次，從實(shí)體意義上看，自由裁量也普遍存在：

（1）公認(rèn)的行政行為中：

公認(rèn)的行政行為是指“行政主體在實(shí)施行政管理活動(dòng)、行使行政職權(quán)過(guò)程中所做出的具有法律意義的行為”25，它包括抽象行政行為和具體行政行為26.在具體行政行為中，自由裁量權(quán)一般有如下存在形式：

A：法律法規(guī)只規(guī)定明確的范圍和幅度，由行政機(jī)關(guān)依據(jù)實(shí)際情況做出最佳選擇；

B：雖有法律、法規(guī)規(guī)定，但沒(méi)有明確規(guī)定的范圍和幅度，或者規(guī)定內(nèi)容過(guò)分簡(jiǎn)單，行政機(jī)關(guān)依據(jù)其職權(quán)范圍，在不違反憲法、法律的前提下做出適當(dāng)處理；

C：在緊急情況下，允許行政機(jī)關(guān)為保護(hù)公共利益或者其他私人利益，依據(jù)職權(quán)做出適當(dāng)處理。

以上這些已為人所熟知并關(guān)注，而在抽象行政行為中是否也存在自由裁量權(quán)，似乎很少有人愿意提到。筆者認(rèn)識(shí)有限，但業(yè)已注意到以下幾點(diǎn)：

第一，抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其它具有一定的普遍約束力的規(guī)范性文件的行為，上至國(guó)務(wù)院，下至鄉(xiāng)政府，各級(jí)行政機(jī)關(guān)（主體）都有權(quán)依據(jù)憲法和法律實(shí)施抽象行政行為，在很大程度它與“政策”一詞同義（特別是效力比較低時(shí)），應(yīng)該說(shuō)絕大一部分具體行政行為以之為依托；

第二，即使其中有行政立法等位階較高的標(biāo)準(zhǔn)，但仍被行政權(quán)所操控，它并不來(lái)直接來(lái)自人民授權(quán)，而實(shí)際上代表某一特殊利益部門或區(qū)域。行政立法和規(guī)章大多標(biāo)注“根據(jù)憲法和╳╳法——而制定”，但因法律效力越高其自由裁量空間越大這一定律，這些立法和規(guī)章便輕而易舉擁有了前所未有且不可置疑的自由裁量權(quán)，這樣來(lái)理解一些行政機(jī)關(guān)為了爭(zhēng)奪收費(fèi)權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，不顧權(quán)權(quán)限和分工，在條文上一字不放，擴(kuò)張本部門、地區(qū)的權(quán)限，導(dǎo)致規(guī)章打架、沖突、重復(fù)和失控就頗為容易了。

第三，對(duì)于帶有政策性質(zhì)的抽象行政行為而言，現(xiàn)在仍然是它的春天，最有力的例證是法院仍在行政棋盤之中，紅頭文件仍不斷問(wèn)世，但也有學(xué)者激烈地要求控制它27，也有律師告鐵道部亂漲價(jià)了28，雖然行政訴訟法明文拒絕這一有益求索，現(xiàn)在只能在象征意義層次上討論這一問(wèn)題，可是權(quán)利必須得到救濟(jì)29，自由裁量不能掩蓋所有的征收財(cái)物、攤派費(fèi)用、設(shè)置勞役等行為侵害權(quán)利的本質(zhì)。

（2）準(zhǔn)行政行為中：

根據(jù)羅豪才先生主編之《行政法學(xué)》30的觀點(diǎn)，對(duì)行政行為分類之一是包括內(nèi)部和外部行政行為，標(biāo)準(zhǔn)是其適用與效力作用的對(duì)象范圍，外部行政行為在可訴之列，而內(nèi)部行政行為則因針對(duì)單純內(nèi)部事項(xiàng)，法律效果只及于內(nèi)部組織關(guān)系、隸屬關(guān)系、人事關(guān)系等方面而不可訴，我不知道這樣的分類是否完全和有實(shí)質(zhì)意義，但我見(jiàn)到一些不被人們認(rèn)為是行政行為而實(shí)質(zhì)相同的現(xiàn)象，因而稱之為“準(zhǔn)行政行為”。現(xiàn)實(shí)中的例子是兩個(gè)案子，一個(gè)是劉燕文訴北大博士學(xué)位案，一個(gè)是武漢理工大學(xué)學(xué)生訴學(xué)校勒令退學(xué)案，其中一個(gè)焦點(diǎn)即是學(xué)校的行政主體問(wèn)題或言之校方行為性質(zhì)問(wèn)題。據(jù)聞后者敗訴即在于法院認(rèn)定處分屬于內(nèi)部行為而非行政行為，不在可訴之列。在一些非行政主體如事業(yè)單位（學(xué)校、社團(tuán)、協(xié)會(huì)等）31，雖然不具備行政主體資格，但卻做出了只有行政主體可為之事，其管理類同行政機(jī)關(guān)，其效力為人所公認(rèn)（先定性），從屬某項(xiàng)法律便宜行事（從屬法律性），強(qiáng)制單方接受（強(qiáng)制性與單方意志性），分明是侵權(quán)傾向明顯的行政行為，這樣的制度環(huán)境里，自由裁量的概念也模糊了。剛剛得到消息：教育部授予北大、清華和武大等六所學(xué)校本科專業(yè)設(shè)置權(quán)，可以預(yù)見(jiàn)，大學(xué)自治已得到一定進(jìn)展，將來(lái)這種準(zhǔn)行政行為不僅在學(xué)校，在其他地方也會(huì)簡(jiǎn)政放權(quán)，因此忽視準(zhǔn)行政行為及其中的自由裁量是法律和守法者的失敗。

小結(jié)：在基礎(chǔ)還不堅(jiān)牢的情形下作這樣的認(rèn)識(shí)無(wú)疑是鏡花水月，但在理論的研究中言及是無(wú)大礙的，因第一步遠(yuǎn)未走完。

二、立法控制

1、立法傾向的選取：織密網(wǎng)而捕魚

立法中談控制自由裁量權(quán)永遠(yuǎn)是兩種態(tài)度，一是無(wú)論大小，“織密網(wǎng)而捕魚”。即力圖窮盡一切法律細(xì)節(jié)而避免人為操作，可能因?yàn)榛驁D的啟示和計(jì)算機(jī)技術(shù)的進(jìn)展已經(jīng)有人打算織這樣一張無(wú)所不包的網(wǎng)了；二是反其道而行之，寄望于“操網(wǎng)之人”，即為防變法過(guò)于頻繁，而將詞語(yǔ)故意用得模糊，以不變應(yīng)萬(wàn)變，憑借司法自由裁量權(quán)來(lái)控制行政的自由裁量。兩者孰優(yōu)孰劣，實(shí)在是難以分辨，前者太過(guò)嚴(yán)酷和理想化，理論上可能會(huì)致“荷澤而漁”，實(shí)際上難以辦到；后者暗合法治發(fā)展的大勢(shì)（整體法律意識(shí)的提升），但目前在中國(guó)可能適得其反，而且并非僅立法所能做到。在需要等待的日子里，在逐步提高全社會(huì)法律意識(shí)的同時(shí)，立法能為之的只有一步步地織網(wǎng)了。

2、技術(shù)措施

立法對(duì)自由裁量權(quán)腐化的預(yù)防和控制，從技術(shù)32上可以通過(guò)如下途徑來(lái)逐漸體現(xiàn)：

第一、加強(qiáng)立法解釋，抽象行政行為規(guī)范化

嚴(yán)格意義上的立法部門即人大和常委會(huì)應(yīng)加強(qiáng)立法解釋，行政立法部門應(yīng)規(guī)范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少裁量空間，使標(biāo)準(zhǔn)更加確定。

自由裁量權(quán)部分歸因于立法者認(rèn)知能力的局限、語(yǔ)義的模糊特性、固定規(guī)則與流動(dòng)現(xiàn)實(shí)的矛盾及執(zhí)行人的個(gè)人原因，然而立法者不能怠于職責(zé)。立法者往往只注意不斷地制定新的法律，而忽視對(duì)其所制定的法律的解釋。如我國(guó)首例行政抗訴案33（1990-1991年間）中，關(guān)于《治安管理處罰條例》第19條第5項(xiàng)規(guī)定的“造謠惑眾，煽動(dòng)鬧事”究竟是一種行為還是兩種行為的爭(zhēng)論成為案件中心，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為兩者是既互相獨(dú)立又互相聯(lián)系的兩個(gè)行為，構(gòu)成其一即可處罰，當(dāng)事人則認(rèn)為是一個(gè)行為，他沒(méi)有“造謠”，僅一時(shí)意氣不應(yīng)被拘留，這里立法明顯存在語(yǔ)義的不確定性，造成的裁量地帶非常危險(xiǎn)，雖然此案經(jīng)一審、二審、抗訴、公安部批復(fù)到省高院再審最后做出有利公安機(jī)關(guān)的判決，但隨后在1994年5月12日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議上修改的《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》中該項(xiàng)已經(jīng)改為：（五）捏造或者歪曲事實(shí)、故意散布謠言或者以其他方法煽動(dòng)擾亂社會(huì)秩序的，更改后的條例用頓號(hào)表明了屬于多種行為，雖然案子本身用公安部的事后批復(fù)解釋全國(guó)人大常委會(huì)法律是否有溯及力或有效尚存疑問(wèn)（因并非立法解釋），起碼說(shuō)明解釋對(duì)權(quán)力正確行使有重要意義；另一個(gè)現(xiàn)象是很多規(guī)定罰款的法律中有諸如“處以500元至100000罰款”之類的條文，太過(guò)寬泛，不能有效規(guī)范具體操作。首先立法者應(yīng)盡量制定或完善細(xì)密、詳備的規(guī)則，此后，在不能修法的情況下，人大常委會(huì)（包括各地）應(yīng)加強(qiáng)其立法解釋職能，從而避免出現(xiàn)太大的裁量空間。就我國(guó)的行政法律法規(guī)現(xiàn)狀而言，許多規(guī)則（特別是一些地方人大立法）如果不寄望于詳盡的解釋，很難令人相信它的可行性。

有人不認(rèn)為做出抽象行政行為（各種行政立法和非行政立法性行政規(guī)范）屬于“立法”的范疇，但基于事實(shí)上的效力，應(yīng)不妨礙我們?cè)诹⒎ǖ母叨扔懻摽刂谱杂刹昧繖?quán)的必要性。準(zhǔn)立法部門應(yīng)該注意到：

1、應(yīng)設(shè)定明確的權(quán)力。

在擁有專門技術(shù)優(yōu)勢(shì)下，行政部門應(yīng)對(duì)不確定的概念、范圍、標(biāo)準(zhǔn)、語(yǔ)義、幅度、情勢(shì)等進(jìn)一步細(xì)化，某些純技術(shù)方面甚至可象海上避碰規(guī)則一樣量化。如在土地使用權(quán)，采礦權(quán)的公開(kāi)出讓中，可對(duì)受讓主體的資格條件、經(jīng)濟(jì)能力、管理水平等具體方面作出規(guī)定，對(duì)行政審查統(tǒng)一規(guī)范程序，以保證規(guī)范確定，權(quán)力明晰。

2、應(yīng)設(shè)定可救濟(jì)的權(quán)力。

立法的目的和精神是永不可棄的，抽象行政行為對(duì)權(quán)利侵害缺乏救濟(jì)是它的一大通病。因?yàn)椤跋蛐姓C(jī)關(guān)授予審判權(quán)一直沒(méi)有中斷過(guò)”34，行政內(nèi)救濟(jì)“以其符合專業(yè)性、效率性和尊重行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的優(yōu)勢(shì)，為現(xiàn)代行政救濟(jì)制度所廣泛采用”35.

3、應(yīng)設(shè)定適當(dāng)?shù)臋?quán)力。

授權(quán)不應(yīng)超過(guò)應(yīng)有的幅度，同時(shí)為避免多個(gè)利益集團(tuán)的爭(zhēng)斗，應(yīng)根據(jù)本部門或地區(qū)的特性和實(shí)際，分別權(quán)力的真正歸屬，如某項(xiàng)權(quán)力每個(gè)機(jī)關(guān)都可以染指，其實(shí)質(zhì)則是造成了自由裁量的無(wú)限空間。

第二、完善程序立法，促進(jìn)行政行為程序化。

行政程序是“行政主體的行政行為在時(shí)間和空間上的表現(xiàn)形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時(shí)限的總和”36，根據(jù)法律是否明確規(guī)定和要求為標(biāo)準(zhǔn)，可分自由（即任意，意定）行政程序和法定行政程序。自由裁量權(quán)既受法定行政程序的規(guī)范，也受自由行政程序的合理控制。雖然從某種意義上說(shuō)，自由行政程序難脫自由裁量權(quán)（有時(shí)二者可能互為你我）的影子，但好在程序天生的形式意義巨大，通過(guò)程序的公開(kāi)和公平原則，立法規(guī)范適當(dāng)?shù)某绦颍瑢?duì)行使自由裁量權(quán)的依據(jù)、資訊、條件、過(guò)程、決定意向、結(jié)果予以公開(kāi)，對(duì)涉及相對(duì)人利益較大的及與公共利益關(guān)系密切的或過(guò)于集中的權(quán)力領(lǐng)域予以公開(kāi)，而使權(quán)力行使為公眾所矚目；賦予行政行為雙方相應(yīng)公平的程序權(quán)利，而使形式的平等促進(jìn)實(shí)質(zhì)平等的發(fā)育?！缎姓幜P法》的出臺(tái)被視為關(guān)注程序的良好開(kāi)端，但只是開(kāi)始，一位著名的行政法學(xué)家這樣強(qiáng)調(diào)程序法的重要性：“大約三十年前，行政法分為權(quán)力和補(bǔ)救兩個(gè)方面，——現(xiàn)在的焦點(diǎn)是行政程序自身——是行政機(jī)關(guān)在行使它們的權(quán)力時(shí)必須遵從的程序。行政法更多的是關(guān)于程序和補(bǔ)救的法，而不是實(shí)體法。我們所說(shuō)不的行政法是管理行政機(jī)關(guān)的法，而不是由行政機(jī)關(guān)制定的法”37，因此，如果能有象《聯(lián)邦行政程序法》那樣比較詳盡的程序法典，自由裁量權(quán)的濫用會(huì)大減少。

第三、擴(kuò)展行政訴訟的受案范圍，加強(qiáng)司法權(quán)力，全面審查具體行政行為。

對(duì)自由裁量權(quán)的廣度和深度控制建立在前面論述過(guò)的兩個(gè)問(wèn)題之上，其一是抽象行政行為和準(zhǔn)行政行為的可否審查，其二是對(duì)具體行政行為的適當(dāng)性可否審查。立法暫時(shí)是不予認(rèn)可的，但可能性仍然存在。

對(duì)于抽象行政行為，強(qiáng)勁的推動(dòng)力在于：

1、抽象行政行為量上劇增，自由度過(guò)大的違法問(wèn)題日趨嚴(yán)重。

2、抽象行政行為質(zhì)上的特殊性，導(dǎo)致訴訟外途徑很難解決違法問(wèn)題。

3、抽象行政行為一旦被濫用，它在大范圍內(nèi)多次適用，比具體行政行為更具有危險(xiǎn)性和破壞力。

4、《行政復(fù)議法》奠定了司法審查的技術(shù)基礎(chǔ)，而國(guó)外如美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》提供了可行的操作草圖38.對(duì)于準(zhǔn)行政行為，通過(guò)列舉一些引人注目的部分并提供充分救濟(jì)是必要的，如學(xué)校教育行政（類似許可證的授予學(xué)位、畢業(yè)證等）的一部分，如足協(xié)類（類同于足球運(yùn)動(dòng)行政主管機(jī)關(guān)）39的決定，如關(guān)于人事?tīng)?zhēng)議的裁決40等等。

對(duì)于具體行政行為的合理性審查問(wèn)題，反對(duì)的原因有：41濫用行政自由裁量權(quán)即為非法，合理性標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)意義，且合理問(wèn)題只是例外；可能會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)取代行政自由裁量權(quán)，而司法的自由裁量權(quán)依然可能被濫用。我做出的解釋是：行政的自由裁量權(quán)濫用實(shí)質(zhì)確是違背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在這個(gè)意義上，在我們這個(gè)奉法的社會(huì)里它成為真正的行政權(quán)核心，而且不分時(shí)空地存在，因此分離出合理這樣一個(gè)概念絕對(duì)必要；但不能借此逃避審查，因?yàn)樗痉ǖ某绦蚺c行政不能相提并論，公正是其生命所在，司法的力量比之行政實(shí)在是微不足道，不要說(shuō)取代是不可能的，如真能這樣，至少在目前，對(duì)于權(quán)利來(lái)說(shuō)是求之不得的。

小結(jié)：對(duì)于公認(rèn)的行政行為應(yīng)建立全面審查的機(jī)制，并對(duì)準(zhǔn)行政行為予以區(qū)別，對(duì)其中一部分予以審查。

三、司法控制

（一）出發(fā)點(diǎn)：合理性原則

在立法沒(méi)有跟進(jìn)時(shí)，司法審查對(duì)行政自由裁量權(quán)的作用局限在幾個(gè)詞上：摘《行政訴訟法》第五十四條：（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新做出具體行政行為：5、濫用職權(quán)的。（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行；（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。

與我國(guó)不同，20世紀(jì)在西方出現(xiàn)的“新濫用權(quán)力”理論將以上均歸結(jié)為“濫用自由裁量權(quán)”，因?yàn)樗哂小案蟮碾[蔽性，比如拖拉作風(fēng)、官僚主義、專橫等，嚴(yán)重?fù)p害著相對(duì)人的合法權(quán)利和利益”42，伯納德教授甚至說(shuō)，“（司法）復(fù)審自由裁量權(quán)是法治制度的基本特征”，“我們可以用來(lái)衡量行政法制度有效性的可靠標(biāo)準(zhǔn)是允許法官?gòu)?fù)審自由裁量權(quán)的程度”，“大法官道格拉斯說(shuō)：當(dāng)法律使人們免受某些統(tǒng)治者——某些官員、某些官僚無(wú)限制的自由裁量權(quán)統(tǒng)治之時(shí)，法律就到達(dá)了最佳狀態(tài)——無(wú)限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治。它比其它人為的統(tǒng)治手段對(duì)自由更具有破壞性”43.誠(chéng)然，我們說(shuō)行政自由裁量權(quán)時(shí)，我們的真正含意是行政官員或行政機(jī)關(guān)擁有從可能的作為和不作為中做選擇的自由權(quán)，但是，“法院有權(quán)保障，所作之選擇并非以行政官的個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移，因此有眾多學(xué)者提煉出司法控制自由裁量權(quán)的內(nèi)核：行政合理性原則正是對(duì)自由選擇權(quán)的理性所作的基本描述，并將出發(fā)點(diǎn)定義為”立法目的“或稱”實(shí)質(zhì)合法“，一方面注重情勢(shì)的選擇，另一方面與道德保持界線。

（二）具體標(biāo)準(zhǔn)

然而如何確定自由裁量是適當(dāng)、合理而非濫用呢？單就現(xiàn)行政訴訟法的幾個(gè)概念太過(guò)粗糙，可作進(jìn)一步細(xì)化。這涉及司法的自由裁量權(quán)問(wèn)題，它有賴于司法內(nèi)外環(huán)境的全面改觀，但可以審查的實(shí)踐作一些力所能及的考慮：

1、是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社會(huì)需要，為了達(dá)到一定的社會(huì)目的，而執(zhí)法者可能故意偏離立法目的。典刑的如重過(guò)輕罰、重罰輕過(guò)或協(xié)商處罰等，表現(xiàn)為“為罰款而罰款，為拘留而拘留”。

2、是否正確理解法律原意。“對(duì)不確定的法律概念的解釋必須符合法律文件的精神和價(jià)值目標(biāo)，符合公認(rèn)的基本原則，因此（1）對(duì)不確定法律概念作任意擴(kuò)大或縮小的解釋；（2）對(duì)不確定法律概念解釋的前后不一致；（3）對(duì)不確定法律概念的解釋違背已有的規(guī)范性行政文件對(duì)此概念所作政策性的解釋，都屬于對(duì)不確定法律概念解釋的嚴(yán)重失當(dāng)”44.

3、是否基于正當(dāng)（動(dòng)機(jī)）和適當(dāng)（考慮相關(guān)因素或不考慮不相關(guān)因素）考慮。不正確的動(dòng)機(jī)大多導(dǎo)致不合理的結(jié)果。行政行為的實(shí)施必須符合法律授權(quán)的要求，而不能以執(zhí)行法律的名義，將自己的主觀意志甚至個(gè)人的偏見(jiàn)、歧視、好惡、故意等強(qiáng)加于公民或社會(huì)組織，更不能以權(quán)謀私、惡意報(bào)復(fù)；對(duì)每個(gè)行政行為而言都有其獨(dú)特的相關(guān)因素應(yīng)予考慮并排除不相關(guān)因素，即使受外部壓力或影響如“嚴(yán)懲”之類的政策也不例外。

4、是否受先例和慣例約束。伯納德教授歸類為“（是否）背離既定的判例或習(xí)慣”，具體表現(xiàn)為（1）相同情況是否平等對(duì)待；（2）是否符合比例原則，責(zé)罰相當(dāng)；（3）是否前后一致，“行政機(jī)關(guān)如果對(duì)兩個(gè)在主要方面相同的案件做出兩種截然不同的裁決，法院是不能容忍的”；（4）遵循慣例。先例應(yīng)包括海商法中“通常的謹(jǐn)慎”之類的意義，“任何認(rèn)真考慮此問(wèn)題的正常人都不會(huì)同意”45.行政官若認(rèn)為“限時(shí)搬遷”的幅度在其自由掌握之中，在通常需要三天才能搬遷完畢時(shí)，他可以令某人在一小時(shí)內(nèi)遷出其住宅，那他的自由就應(yīng)得到控制。

5、是否濫用程序自由。這里應(yīng)包括不正當(dāng)?shù)倪t延和不作為以及不正當(dāng)?shù)姆绞健⒉襟E等。特別是在程序意定時(shí)，行政機(jī)關(guān)不得故意不啟動(dòng)程序、拖延和設(shè)置障礙。程序的價(jià)值在于（1）對(duì)于恣意的控制、（2）理性選擇的保證、（3）‘作繭自縛’的效應(yīng)、（4）反思的整合46，驅(qū)使行政主體正當(dāng)行使權(quán)利，而非因程序而程序。

6、是否不行使或忘記行使自由裁量權(quán)。這種情況有可能存在嗎？答案是肯定的，因?yàn)闄?quán)利人有權(quán)得到恰當(dāng)?shù)膶?duì)待，不能因?yàn)榭梢浴安⑻幓騿翁幜P款”一律“并處”47，不能因?yàn)榫辛艨稍凇耙蝗找陨?，十五日以?nèi)”、“罰款200元以下”就一律“拘留十五日”、“罰款200元”48.

（三）事實(shí)和法律問(wèn)題。

行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和法律的判定都可能構(gòu)成濫用自由裁量，因此將其全面納入司法審查尤為必要，司法機(jī)關(guān)事實(shí)和法律應(yīng)有最終的判斷權(quán)。

“合理性標(biāo)準(zhǔn)也是復(fù)審涉及把法律概念運(yùn)用于特定事實(shí)的混合裁定的標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)，“如果在所有存在憲法爭(zhēng)議的案件中我們都必須從頭解決基本事實(shí)爭(zhēng)議的話，我們幾乎無(wú)法想象最高法院怎么能繼續(xù)有效地工作”49，因此首先應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)，沒(méi)有相反證據(jù)應(yīng)認(rèn)定為有效，其次司法人員擁有法律問(wèn)題最終的判斷權(quán)力和技能，同時(shí)對(duì)事實(shí)予以區(qū)分，“如果財(cái)產(chǎn)所有人聲稱行政裁決令將會(huì)沒(méi)收他的財(cái)產(chǎn)，那么州必須提供和種正當(dāng)機(jī)會(huì)，讓法院根據(jù)自己的獨(dú)立見(jiàn)解對(duì)法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題做出裁決”50.美國(guó)在將事實(shí)區(qū)分為憲法性事實(shí)和司法性事實(shí)，前者適用于憲法性權(quán)利，后被擴(kuò)展為“從經(jīng)濟(jì)角度況帶有根本性的權(quán)利，對(duì)人身——有影響的權(quán)利，以及對(duì)個(gè)人生活——發(fā)生重大影響的權(quán)利”51，后者指認(rèn)定行政機(jī)關(guān)是否超越職權(quán)的法律事實(shí)。雖然在實(shí)際中，法律與事實(shí)的區(qū)別難以辨別，有時(shí)混合在一起，但法院有權(quán)決定自由裁量權(quán)的濫用是屬于事實(shí)問(wèn)題還是法律問(wèn)題，并且可以適時(shí)地確定一些實(shí)用的標(biāo)準(zhǔn)。

四、行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制

自由裁量權(quán)的控制除了立法權(quán)、司法權(quán)以及未及論述的權(quán)利、公意對(duì)行政權(quán)力的制衡外，正如有些學(xué)者所言：內(nèi)部的自律——“制度治道”52也是必不可少的，行政機(jī)關(guān)自身理性認(rèn)識(shí)的提高在任何時(shí)候都是自由裁量權(quán)良好控制的組成部分。必須有基于內(nèi)部的管理制度和救濟(jì)制度，避免政策的“法制厥如，法制薄弱、機(jī)構(gòu)龐雜，裁量權(quán)過(guò)度，彈性過(guò)大，放亂收死，權(quán)大于法，言大于法”53的缺點(diǎn)。當(dāng)然過(guò)分的制度化也有其不利之處，但適當(dāng)?shù)闹贫然瘜?duì)于市場(chǎng)信心的維持非常有利，綜合效益遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)越于單純的政策行政。

除行政復(fù)議、信訪、行政仲裁、行政監(jiān)察等相對(duì)熟悉的制度外，還有一些其他制度或原則，在統(tǒng)一的行政程序法典出臺(tái)前，行政機(jī)關(guān)也可以嘗試以下一些制度或做法：

1.事先說(shuō)明。

行政機(jī)關(guān)必須說(shuō)明做出決定的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。前者防止行政機(jī)關(guān)超越管轄范圍，督促行政機(jī)關(guān)認(rèn)真考慮問(wèn)題，制止自由裁量權(quán)專橫行使，正如美國(guó)最高法院在1971年的一個(gè)判決中聲稱的“非正式程序不需要正式的事實(shí)裁定，但需要解釋和說(shuō)明”54；對(duì)于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利影響較大的自由裁量行為，行政人員有義務(wù)說(shuō)明法律根據(jù)和裁量理由。

2.合理分工。

對(duì)權(quán)力運(yùn)行進(jìn)行合理分工，對(duì)權(quán)力與利益進(jìn)行分離，可以有效阻止“部門權(quán)力利益化”和“利益法制化”，去除謀求部門利益不正當(dāng)動(dòng)機(jī)的“租因”。

3.責(zé)任追究。

“離開(kāi)了責(zé)任行政的原則，合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎(chǔ)，也失支了判斷合法、合理的意義”，55通過(guò)對(duì)行政主體和行政人員雙方的責(zé)任追究，并形成既定的成文規(guī)則，促進(jìn)其更好用好權(quán)力。它的形式可以是首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制、公務(wù)員的執(zhí)法責(zé)任制等。

4.備案制度。

備案是對(duì)權(quán)力行使的歷史記錄，有利于行政機(jī)關(guān)的自我評(píng)價(jià)、激勵(lì)或鞭策，是公開(kāi)行政資訊的開(kāi)始。

5.選拔與培訓(xùn)制度。

對(duì)公務(wù)員的遴選和培訓(xùn)現(xiàn)在已有了良好的開(kāi)端，圍繞資格條件、職業(yè)道德、職業(yè)角色、專門知識(shí)技術(shù)等的行政官養(yǎng)成制度是永遠(yuǎn)必需品。

6.遵循“行政判例”的制度努力。

雖然我國(guó)仍不存在“判例”的立法字句，但是為防止不一致的裁量，在一定范圍和程度內(nèi)統(tǒng)一行政裁決的方式和內(nèi)容，避免出現(xiàn)太多的時(shí)間和地區(qū)差異，行政機(jī)關(guān)通過(guò)自身搜集、總結(jié)、歸類、匯編，形成一定范圍的內(nèi)部規(guī)則，完善行政裁決的文書是值得鼓勵(lì)的。

后記

眼下“自由裁量”是非常熱門的論題，筆者在閱讀大量的資料和論文之后發(fā)現(xiàn)幾乎無(wú)處下筆，自認(rèn)不能望其項(xiàng)背，因?yàn)橄胝f(shuō)的能說(shuō)的都讓人給說(shuō)盡了，剩下來(lái)能做的只有思考，但是默默思量之后卻陡然生出一種莫名的悲哀：在我輩執(zhí)著地引經(jīng)據(jù)典、滔滔宏論，設(shè)定對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格程序控制、導(dǎo)入合理審查等等的同時(shí)，發(fā)現(xiàn)它仍在生活中肆意，在法律文本中滋長(zhǎng)，在人腦中不斷生根發(fā)芽，從它誕生之日起，它何曾受到令人適意的控制？任憑法學(xué)家的匠心獨(dú)運(yùn)，無(wú)奈追求自私的、個(gè)體的自由永遠(yuǎn)是人類的天性，在無(wú)數(shù)的選擇中，人們對(duì)自由總是比規(guī)則更加偏愛(ài)，在西方如此，在目前的中國(guó)亦然如此。

我所理解的自由裁量一詞，本身應(yīng)無(wú)法律意義，它存在于人類社會(huì)的各種思想、意識(shí)、行為以及其表現(xiàn)形式之中，一方面是指“一種思維性質(zhì)（mentalquality），一種審慎的、思慮周詳?shù)膽B(tài)度”56，另一方面是指行為本身，即在可能做出的行為之中選擇取舍的過(guò)程。雖然自由57裁量的運(yùn)作常常出于不同的考慮，但是我們不難發(fā)現(xiàn)其發(fā)根于人類趨利避害的本能，在規(guī)則與自由之中，自由總被充分運(yùn)用，直至規(guī)則危險(xiǎn)的邊緣。自由裁量的妙處，在于它自身令人愛(ài)恨交織。它鼓吹穩(wěn)定、形式而絕無(wú)例外的法治精神，人類社會(huì)的歷史演變雄辯地證明了這一正確性，而有了它合法外衣的庇佑，索羅斯也可以在眾目睽睽之下掀起金融風(fēng)暴而免受法律的拷問(wèn)，行政機(jī)關(guān)也可以任意地在法律字句中恣意尋租而無(wú)所顧忌。選擇法律來(lái)治理人性的弱點(diǎn)，同時(shí)由這些有著人性弱點(diǎn)的人們來(lái)執(zhí)行法律，這是否是一個(gè)永遠(yuǎn)無(wú)法闡釋的悖論？我們無(wú)從得知答案，然而現(xiàn)實(shí)必須面對(duì)，能做的只能是在窮盡心智的過(guò)程中，盡可能多的治理它的腐化，以追尋那遙不可知的真理所在。

1.轉(zhuǎn)引自毛光烈《試論行政合理性原則對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制》，載《汕頭大學(xué)學(xué)報(bào)：人文科學(xué)版》1999-01P15-24

2.中國(guó)法制出版社1996年版，P545

3.朱新力《行政法基本原理》，浙江大學(xué)出版社1995版，P258

4.沈巋《試論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》。

5.轉(zhuǎn)引自2001年12月10日北大法律信息網(wǎng)，武樹(shù)臣，《法律涵量、法官裁量與裁判自律》，北京第二中級(jí)人民法院

6.《左傳。昭公六年》，轉(zhuǎn)引自上文，意為：選取合適的先例來(lái)裁判。

7.如憲法第十三條：“國(guó)家保護(hù)公民的合法的收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”，隨時(shí)代不同“合法”之涵義多次變更。

8.如刑法第二百六十四條：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑”，“較大”在不同時(shí)期靈活適用。

9.如合同法第三十條：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！辈煌暮贤P(guān)于“實(shí)質(zhì)性變更”的要求可能不一致，用“等”字來(lái)加注正是這一想法的體現(xiàn)。

10.沈巋《試論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》。

11.不僅指成文法的規(guī)則，即使“遵循先例”也是選擇依歸的過(guò)程。

12.亞里斯多德《政治學(xué)》，“法律所未及的問(wèn)題或法律雖有涉及而并有周詳?shù)膯?wèn)題確實(shí)是有的”。轉(zhuǎn)引自沈巋《試論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》。

13.轉(zhuǎn)引自徐國(guó)棟《民法基本原則解釋》，P138

14.亞里斯多德語(yǔ)

15.伯納德。施瓦茨《行政法》P19，徐炳譯，群眾出版社1986年版

16.如英國(guó)的“行政裁判所”（Tribunal）、美國(guó)的“獨(dú)立管理機(jī)構(gòu)”（IndependentRegulatoryAgency）。

17.我國(guó)的行政立法權(quán)和司法權(quán)。

18.《美國(guó)最高法院判例匯編》第314卷第534、548頁(yè)：很明顯，我們既無(wú)技術(shù)能力也沒(méi)有法律權(quán)力對(duì)此委員會(huì)在管理中所采用的策略妄加評(píng)論。

19.伯納德。施瓦茨《行政法》P570，566，徐炳譯，群眾出版社1986年版

20.轉(zhuǎn)引自龔祥瑞《比較憲法與行政法》，法律出版社，1985年3月第一版，P472

21.伯納德。施瓦茨《行政法》P571，徐炳譯，群眾出版社1986年版

22.博登海默《法理學(xué)》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，P366

23.哈耶克《自由秩序原理》上冊(cè)，鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書店1997年版，P303

24.博登海默《法理學(xué)》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，P367

25.羅豪才主編《行政法學(xué)》，北大版，1996年12月版，P106

26.更為合適的分類有羈束裁量行為（法規(guī)裁量）和自由裁量行為（便宜裁量），但我竊以為這樣的區(qū)分在實(shí)踐中很難把握，因?yàn)椋杂膳c羈束都是一個(gè)不確定的概念，其中的界限并不十分清楚，自由裁量概念更為廣泛，似乎可以看作是除十分確定的羈束裁量之外的剩余空間。

27.馬懷德《法院審查抽象行政行為勢(shì)在必行》，轉(zhuǎn)引自北大法律信息網(wǎng)。

28.石家莊律師喬占祥于2002年03月19日向北京市第一中級(jí)人民法院提起行政訴訟，要求撤銷被告鐵道部做出的《關(guān)于2001年春運(yùn)期間部分旅客列車實(shí)行票價(jià)上浮的通知》

29.轉(zhuǎn)引自林莉紅《中國(guó)行政救濟(jì)理論與實(shí)務(wù)》，武漢大學(xué)出版社2000年6月第一版，P6：“有權(quán)利，必有救濟(jì)”是一個(gè)可追溯到羅馬法的流傳已久的法諺。

30.北大版，1996年12月版，P115

31.政黨的概念因太過(guò)復(fù)雜化暫且不論

32.立法上受制的因素不僅在技術(shù)層面，但相關(guān)問(wèn)題不在本文討論范圍之內(nèi)。

33.轉(zhuǎn)引自沈巋《試論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》，案例二

34.伯納德。施瓦茨《行政法》P55，徐炳譯，群眾出版社1986年版

35.林莉紅《中國(guó)行政救濟(jì)理論與實(shí)務(wù)》，武漢大學(xué)出版社2000年6月第一版，P20

36.羅豪才主編《行政法學(xué)》，北大版，1996年12月版，P294

37.伯納德。施瓦茨《行政法》P2-3，徐炳譯，群眾出版社1986年版

38.同上P643，第704條：法律規(guī)定可受司法復(fù)審的機(jī)關(guān)行為和在法院不能得到其他充分補(bǔ)救的機(jī)關(guān)最終確定的行為應(yīng)受司法復(fù)審；P624：（十三）“機(jī)關(guān)行為”（agencyaction）包括機(jī)關(guān)規(guī)章、裁決令、決定、許可制裁和救濟(jì)的全部或一部；機(jī)關(guān)采取的其它類似的行為及其否定行為和不作為的全部或一部。

39.體育界的黑哨被關(guān)注的重要原因之一是足協(xié)權(quán)力過(guò)大無(wú)可操控，否則某省體育局長(zhǎng)也不會(huì)再三請(qǐng)求司法介入，但司法最終不得介入。

40.林莉紅《中國(guó)行政救濟(jì)理論與實(shí)務(wù)》，武漢大學(xué)出版社2000年6月第一版，P274：目前各地做法不一致——依目前人事?tīng)?zhēng)議仲裁程序之簡(jiǎn)易度而言，其不能說(shuō)是一項(xiàng)近乎司法程序的救濟(jì)程序，不能看作是完整的仲裁制度，因而應(yīng)當(dāng)將其看作是行政裁決，對(duì)行政裁決不服的，可以提行政訴訟。

41.摘自《人民法院報(bào)》2001年05月06日

42.摘自《人民法院報(bào)》2001年05月06日

43.伯納德。施瓦茨《行政法》P567，徐炳譯，群眾出版社1986年版

44.朱新力《行政法基本原理》，浙江大學(xué)出版社1995年版，第246頁(yè)。

45.〔英〕H.Wade：ADMINISTRATIVELAW，1982.轉(zhuǎn)引自汕頭大學(xué)學(xué)報(bào)：人文科學(xué)版1999-01P.15～24

46.季衛(wèi)東《程序比較論》，《比較法研究》1993年第二期。

47.《治安管理處罰條例》（94修正）第二十三條：有下列侵犯公私財(cái)物行為之一，尚不夠刑事處罰的，處十五日以下拘留或者警告，可以單處或者并處二百元以下罰款——

48.《治安管理處罰條例》（94修正）第六條：對(duì)違反治安管理行為的處罰分為下列三種：

——（二）罰款：一元以上，二百元以下，（三）拘留：一日以上，十五日以下。

49.伯納德。施瓦茨《行政法》P620，徐炳譯，群眾出版社1986年版

50.同上P578

51.同上P586

52.劉軍寧《現(xiàn)代治道新概念》，摘錄自多維觀點(diǎn)。

53.同上。

54.王名楊《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1996年版，P551

55.張樹(shù)義《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年8月第1版，P62-63

56.SeeR.Pattenden，TheJudge，Discretion，andtheCriminalTrial，p3-8轉(zhuǎn)引自沈巋《試論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》。