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九屆人民代表大會(huì)第二次全體會(huì)議以憲法修正案的方式將"實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家"的治國(guó)方略寫入我國(guó)憲法，使中國(guó)共產(chǎn)黨十五大報(bào)告中提出的"依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家"的治國(guó)方略，成為憲政目標(biāo)。由于在國(guó)家權(quán)力體系中，行政權(quán)相對(duì)于其他公權(quán)力而言具有日常性和居于核心地位，因此如何認(rèn)識(shí)、貫徹和落實(shí)"依法行政"便成為是否能夠有效地將依法治國(guó)、依法行政的政治理想變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)制度的關(guān)鍵[1]。

目前，對(duì)依法治國(guó)、依法行政應(yīng)具有怎樣的內(nèi)容的探討不斷在深入，本文認(rèn)為依法行政所依據(jù)之法的性質(zhì)和功能，決定著依法行政的根本走向。以下，本文從社會(huì)需要與行政活動(dòng)之關(guān)系的角度對(duì)此問題作點(diǎn)滴探討。

一、依法行政與形式的法

我們的共和國(guó)在經(jīng)歷了種種歷史浩劫和磨難之后，開始投入人治與法治關(guān)系的思考，關(guān)注制度建設(shè)，并且選擇法作為制度化的行為規(guī)范，要求公權(quán)力依法行使，這無(wú)疑標(biāo)志著國(guó)家政治生活和控制行政權(quán)力的方法，要求行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)力時(shí)只能依照法的規(guī)定，由此來(lái)排除行政機(jī)關(guān)的越權(quán)、恣意和濫用權(quán)限等可能性。在這一側(cè)面方向展開的主張主要在于強(qiáng)調(diào)依法控制行政權(quán)。[2]

一是作為行政獲得合法性（legitimacy，也可稱"正統(tǒng)性"）的方法，即行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)只要適用業(yè)已頒布的法規(guī)定，以此為根據(jù)證明權(quán)力行使具有合法性。在實(shí)際生活中，當(dāng)涉及行政權(quán)的發(fā)動(dòng)及體現(xiàn)其強(qiáng)制力時(shí)往往可以見到這一方面的主張。

在上述的主張中，我們都可以看到對(duì)歷史的深刻反?。簩で蠼⒁环N外在于行政權(quán)力并作用于行政權(quán)力的規(guī)范--法，以此作為行政權(quán)的活動(dòng)的唯一性根據(jù)。也正因?yàn)槿绱?，上述的各種主張無(wú)論其著眼點(diǎn)在何，都擁有一個(gè)共同之處，即首先必須建立作為行政權(quán)的行為準(zhǔn)則--法。

與此同時(shí)，作為行政的行為規(guī)范的法究竟應(yīng)該為何，對(duì)此的回答雖然是見智見仁，但在以下幾個(gè)方面我們可以看到相互之間最大的公約數(shù)：

一、依法行政的法應(yīng)該具有體系性，其應(yīng)以憲法為頂點(diǎn)構(gòu)筑起來(lái)的，由法律（包括基本法律和部門法律）、行政法規(guī)、行政規(guī)章以及地方性法規(guī)等等組成的規(guī)范體系。這意味著法的體系化要求應(yīng)最終歸結(jié)統(tǒng)一于憲法的要求，由此也排斥了內(nèi)部文件--不具法的形式的行政命令作為行政活動(dòng)合法性判斷的根據(jù)。

二、依法行政的法應(yīng)該具有書面的形式，即其能以文字的方式表達(dá)出規(guī)范的具體內(nèi)容。通過將行政的行為規(guī)范的文字化，使規(guī)范的具體內(nèi)容：權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以明確。

概括而言，在上述對(duì)依法行政的追求中，我們可以明白無(wú)疑地看到，行政活動(dòng)中涉及到的各方主體--無(wú)論是行政自身還是其管理的相對(duì)方，均已經(jīng)十分清楚地認(rèn)識(shí)到了依法治國(guó)、依法行政所應(yīng)具有的外在形式有著不可缺少、不可替代的重要性。簡(jiǎn)而言之，作為行為根據(jù)的法具有了上述外在的形式性，可以使各方行為主體于事前預(yù)測(cè)和明確各自的行為責(zé)任，減少事后行為風(fēng)險(xiǎn)，以此使社會(huì)秩序（包括市場(chǎng)秩序）穩(wěn)定化。

其實(shí)，隨著市場(chǎng)的發(fā)育、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)對(duì)法提出形式合化要求可以說(shuō)是一種歷史必然，我們?cè)谟^察經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家的形成史時(shí)可以得到完全相應(yīng)的佐證。馬克斯·韋伯（MaxWeber）在總結(jié)歐洲近代經(jīng)濟(jì)社會(huì)歷史時(shí)曾指出：具有可計(jì)算性，可預(yù)測(cè)性，即形式合理的法是近代資本主義經(jīng)濟(jì)成功的最重要前提。今天，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的形成和發(fā)展，社會(huì)對(duì)法的形式合理性要求已經(jīng)開始萌芽。因此，當(dāng)我們?cè)诮?、發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有關(guān)法律制度時(shí)，思考如何滿足依法治國(guó)、依法行政的形式化要求，建立可以使人們預(yù)測(cè)自身的行為后果的法體系，已不僅僅只是來(lái)自歷史的反省和啟示，更是直面現(xiàn)實(shí)的社會(huì)需要（如建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序）所作出的積極回應(yīng)。

二、依法行政與實(shí)質(zhì)的法

從各級(jí)人大和政府的工作報(bào)告中我們可以知道我們所擁有的成文法規(guī)范的數(shù)量正歷年上升，這無(wú)疑表明在我國(guó)法的規(guī)范體系正在日益發(fā)展和完備。然而，在現(xiàn)代，依法治國(guó)、依法行政的真正實(shí)現(xiàn)不僅僅只是，或者可以說(shuō)不主要是依靠行政所依據(jù)的法規(guī)范體系在形式方面的發(fā)展和完備，其更為重要的在于這種法規(guī)范所追求的價(jià)值目的。因?yàn)?，如果法治僅僅只是要求法律體系具備形式上的完備性和統(tǒng)一性，那么依法行政與專制并不是絕對(duì)無(wú)緣之物[3]。

依法治國(guó)，依法行政的價(jià)值目的不能離開民主政治和權(quán)利保護(hù)。民主的目的要求行政權(quán)的行使服從代表人民意志的立法機(jī)關(guān)所制定的法律，由此防止行政權(quán)的濫用和維護(hù)公民等社會(huì)成員的基本人權(quán)。這里所謂的行政權(quán)的行使應(yīng)服從代表人民意志的立法機(jī)關(guān)所制定的法律包含著行政機(jī)關(guān)在制定法規(guī)范時(shí)也同樣必須服從以憲法為頂點(diǎn)構(gòu)成的法律體系的要求。我們?cè)诂F(xiàn)行的《憲法》以及相應(yīng)的法律中可以明確地讀到反映上述民主要求的基本規(guī)定。例如《憲法》第89條第1款規(guī)定制定行政法規(guī)應(yīng)"根據(jù)憲法和法律"，第90條第2款和《國(guó)務(wù)院組織法》的10條規(guī)定制定國(guó)務(wù)院部委規(guī)章應(yīng)"根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)"。概括言之，憲法和法律中的這些規(guī)定是通過下位法規(guī)范以上位法規(guī)范為直接根據(jù)的方式保證憲法和法律所具有的民主性延伸至由行政權(quán)所制定的法規(guī)范體系。但是，在實(shí)際的由行政權(quán)制定的法規(guī)范體系中，相當(dāng)一部分缺乏來(lái)自于上位法規(guī)范的直接根據(jù)或者根據(jù)曖昧。

同時(shí)我們還應(yīng)該清醒地認(rèn)識(shí)到僅僅具備法的外形的規(guī)范并不是當(dāng)然具有權(quán)利保護(hù)的功能，離開了法規(guī)范內(nèi)部的特定結(jié)構(gòu)權(quán)利保護(hù)很可能落為只是一種美麗的標(biāo)簽。若放眼于人類社會(huì)發(fā)展的歷史長(zhǎng)河，我們完全可以從各國(guó)許許多多正和反的經(jīng)驗(yàn)和事例中獲得對(duì)我們?nèi)绾巫呦蛭磥?lái)的啟示。至少，以下各項(xiàng)原則對(duì)我們從權(quán)利保護(hù)的目的出發(fā)建立行政活動(dòng)的根據(jù)制度體系時(shí)可有所借鑒：

--行政機(jī)關(guān)所作出的影響被管理者權(quán)利義務(wù)的具體行政行為以及行政強(qiáng)制必須以（立法機(jī)關(guān)制定的）法律為根據(jù)（法律保留原則）；

--對(duì)公民具有不利益性的具體行政行為應(yīng)受法律拘束，原則上不應(yīng)作為自由裁量處理（限制自由裁量原則）；

--行政機(jī)關(guān)作出侵害國(guó)民自由財(cái)產(chǎn)的行為之前，尤其作出制裁性的決定之前應(yīng)事前給予當(dāng)事人聽證的機(jī)會(huì)（正當(dāng)程序原則）；

--因行使行政侵害公民的自由或財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)進(jìn)行損害賠償或損失補(bǔ)償（國(guó)家補(bǔ)償原則）；

--對(duì)因違法的具體行政行為權(quán)利利益受到侵害的當(dāng)事人應(yīng)保障其有提起訴訟，獲得司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)（司法救濟(jì)原則）等等。

三、依法行政與社會(huì)活力

依法治國(guó)，依法行政并不是在空中樓閣中實(shí)施的一種思想過程，其真正有實(shí)效的實(shí)現(xiàn)絕不可能脫離現(xiàn)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)。依法行政，是行政機(jī)關(guān)以法為根據(jù)積極管理社會(huì)（這是實(shí)質(zhì)性法的另一種含義），但這種管理并既不應(yīng)是簡(jiǎn)單機(jī)械地對(duì)法條文的嚴(yán)格適用，也不應(yīng)是對(duì)一切的社會(huì)問題都依靠和運(yùn)用法律手段加以解決。否則，依法行政之法，無(wú)論是追尋形式的合理性還是實(shí)質(zhì)的目的性，其結(jié)果必然導(dǎo)致成文法規(guī)范的大量出現(xiàn)，造成"規(guī)范的洪水"泛濫，使社會(huì)生活領(lǐng)域受到國(guó)家公權(quán)力的全面干預(yù)和介入，其結(jié)果會(huì)扼殺自身依靠的社會(huì)基礎(chǔ)的活力和喪失自身應(yīng)有的功能。

因此，依法行政更為重要的是通過行政的管理實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和激活社會(huì)自身的活力。在今天，行政如何管理社會(huì)和社會(huì)如何自律已成為在建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)必須認(rèn)真思考的問題。因?yàn)槭袌?chǎng)的建立和完善歸根結(jié)底是以社會(huì)自身活力為基礎(chǔ)。自實(shí)行改革開放政策以來(lái)20年，在發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的我國(guó)，行政（國(guó)家）與社會(huì)之間關(guān)系已經(jīng)和正在發(fā)生著迅猛和質(zhì)的變化，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)形成，過去的對(duì)社會(huì)的生產(chǎn)資料和生活資源全面控制分配型行政管理正向著對(duì)社會(huì)自身的運(yùn)行進(jìn)行干預(yù)、介入型行政管理過渡。這是建立和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必須。然而，問題在于我們所處的社會(huì)已經(jīng)歷的和將要經(jīng)歷的發(fā)展是其他國(guó)中無(wú)例可循的，社會(huì)在相當(dāng)大的程度上還是行政的附屬，其自身發(fā)育尚未全面還遠(yuǎn)不具有其獨(dú)立性，我們所追求的市場(chǎng)尚不能完全依靠社會(huì)自身而依然須依靠行政的強(qiáng)大力量來(lái)創(chuàng)設(shè)，至少由行政主導(dǎo)時(shí)，法如何使行政對(duì)社會(huì)的干預(yù)和介入保持適當(dāng)和合理的程度，以及如何強(qiáng)化依法行政所依之法在增強(qiáng)促進(jìn)社會(huì)自身活力方面的功能便決定著依法治國(guó)、依法行政制度在未來(lái)的基本走向。當(dāng)許多國(guó)企經(jīng)營(yíng)者的頭腦中依然自覺或不自覺地將自己定位于國(guó)家行政管理者時(shí)、當(dāng)社會(huì)團(tuán)體的成立需要以其業(yè)務(wù)主管單位的審查同意為前提，使社會(huì)團(tuán)體事實(shí)上成為行政業(yè)務(wù)主管部門的下屬時(shí)[4]、當(dāng)《價(jià)格法》實(shí)施后卻依然須采用實(shí)質(zhì)上的行政命令建立以"價(jià)格自律"為名的價(jià)格卡特爾來(lái)限制"不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)"時(shí)[5]，我們顯然可以看到制度創(chuàng)設(shè)中如何激發(fā)社會(huì)活力和避免過渡干預(yù)、介入社會(huì)生活之間選擇的艱難度。

顯然，在實(shí)施依法治國(guó)、依法行政所面臨的諸多問題中，如何制度化地安排國(guó)家（主要是行政權(quán)）與社會(huì)（當(dāng)前的核心為市場(chǎng)）的關(guān)系是最為基本的問題之一。其實(shí)，國(guó)家（行政）與社會(huì)如何相互尊重對(duì)方的運(yùn)行規(guī)則而不是相互無(wú)視、國(guó)家（行政）介入社會(huì)時(shí)國(guó)家的法如何不否定和影響社會(huì)自身的運(yùn)行規(guī)則以及國(guó)家（行政）的法在介入社會(huì)時(shí)不被社會(huì)規(guī)則所溶化不尚失其獨(dú)自的功能等等有關(guān)諸如此類的探索已是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。尤其自70年代末西德社會(huì)和自由聯(lián)合執(zhí)政所采用的"依法管理社會(huì)"的改革政策陷入僵局以后，G·托布納（GuntherTeubner）針對(duì)國(guó)家的法在現(xiàn)代社會(huì)中的功能問題提出了"自省性法"的模式[6]，主張法對(duì)社會(huì)的管理應(yīng)立足于建立通過管理對(duì)象，即社會(huì)自身的自律性和自我運(yùn)作性來(lái)解決社會(huì)問題的框架，即變直接管理為間接管理，其核心在于將法的功能限定在組織、程序、管理權(quán)限再分配等規(guī)制等方面，改變過去社會(huì)行為的直接規(guī)制的行政管理方式。

在思考依法治國(guó)、依法行政時(shí)，托布納"自省性法"的模式對(duì)我們有著很大的啟發(fā)，雖然在構(gòu)筑符合我國(guó)國(guó)情的依法治國(guó)、依法行政的制度時(shí)，我們不可能回避我們的國(guó)家和社會(huì)特有的發(fā)展歷史，然而如何認(rèn)識(shí)歷史對(duì)今日的積極和消極意義，如何制定和制定具有怎樣功能的法規(guī)范為國(guó)家（行政）管理社會(huì)時(shí)提供依據(jù)，則關(guān)系到"依法治國(guó)，建立社會(huì)主義法治國(guó)家"方略能否得以真正落實(shí)和長(zhǎng)久發(fā)展。當(dāng)對(duì)依法行政內(nèi)容的理解，尚有許多依然是淵源于舊有的習(xí)慣，根植于舊有的土壤，尚只是駐足于嚴(yán)格適用業(yè)已頒布的法規(guī)范的程度上或僅僅將法作為干預(yù)和介入社會(huì)生活的工具時(shí)，我們所要警惕的是勿使依法治國(guó)、依法行政變?yōu)樘幪幙少N的無(wú)實(shí)際內(nèi)容的標(biāo)簽，或是過度干預(yù)和介入社會(huì)生活的工具。

[1]就法治國(guó)家、依法治國(guó)與依法行政的關(guān)系問題，盡管探討者各有獨(dú)自的論述角度，但認(rèn)為依法行政是依法治國(guó)的關(guān)鍵和核心方面則擁有基本共識(shí)。最新的論文如民法學(xué)家王利明：《也談依法治國(guó)》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第2期45-48頁(yè)。

[2]馬克斯·韋伯（MaxWeber）：《法社會(huì)學(xué)》（日文版，世良晃志郎譯，創(chuàng)文社1974年）63-64頁(yè)。馬克斯·韋伯所提出的"形式性"概念具有兩方面的含義：一是作為形式性的計(jì)算可能性，即"由法保障的在純形式方面的一致性"，其通過"法的合理化和體系化"得以實(shí)現(xiàn)；二是作為形式性的邏輯性，即"一個(gè)個(gè)的法規(guī)范經(jīng)邏輯手段整理成為無(wú)矛盾的抽象法命題體系"（同105、512頁(yè)）。中野教授指出，韋伯所說(shuō)的上述兩個(gè)方面的形式性是相互背離的，參見中野敏男：《現(xiàn)代法系統(tǒng)和批判》（弘文社1974年）43-48頁(yè)。但也有學(xué)者指出，恰恰是這種形式性兩方面的相互背離才是法的形式性的根本所在，參見橋本直人：《M·韋伯學(xué)說(shuō)中的"形式性"的逆說(shuō)》，《社會(huì)學(xué)評(píng)論》48卷3號(hào)300頁(yè)以下。

[3]王名揚(yáng)在介紹美國(guó)行政法時(shí)指出："法律必須符合一定的標(biāo)準(zhǔn)，包含一定的內(nèi)容，如果對(duì)于法律沒有要求一定的標(biāo)準(zhǔn)或內(nèi)容，則法律也可作為專制統(tǒng)治的工具，這和法治的目的背道而馳"，王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》（中國(guó)法制出版社1995年）114頁(yè)。江必新在最近的研究中也指出："如果法必須執(zhí)行或遵守，那么法就必須符合一定的標(biāo)準(zhǔn)，包括一定的內(nèi)容，反映人類的理性，否則，法律不僅可以成為專制統(tǒng)治的護(hù)符，而且可以成為滅絕人類的工具。這樣，法治對(duì)于人類不是福祉而是災(zāi)難"，由此他提出了確保依法行政之法是良法的"實(shí)在規(guī)則"，參見江必新：《論法治行政的基本規(guī)則》，法制日?qǐng)?bào)1999年2月4日。在人類發(fā)展史中，至少在二戰(zhàn)前的德國(guó)和日本，曾存在過根據(jù)法律的規(guī)定侵犯人權(quán)的史實(shí)。

[4]參見《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》（1998年10月25日中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第250號(hào)）的有關(guān)條文，特別是第3、9、13、18、19、28等條中社會(huì)團(tuán)體與主管機(jī)關(guān)、登記機(jī)關(guān)的關(guān)系的規(guī)定。

[5]參見《南方周末》1998年10月30日。

[6]自省性法的理論源自GuntherTeubner：《法制化--概念、特征、界限、回避對(duì)策》（日譯文，澤秀木譯），《九大法學(xué)》第59號(hào)235-292頁(yè)。