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摘要:隨著程序在我國法律體系的地位越來越高，我們制定了諸多的行政程序規(guī)則，執(zhí)法人員也越來越普遍重視程序的秉性。然而，在注重行政效率、重視程序地位的同時，行政執(zhí)法與限制公權(quán)力、保障人權(quán)之間矛盾越來越多。筆者通過對謙抑原則在我國行政執(zhí)適用現(xiàn)狀的分析，將謙抑原則作為規(guī)范行政執(zhí)法具體可操作的原則，用來規(guī)制行政執(zhí)法權(quán)及保障人權(quán)，從而進一步完善謙抑在行政執(zhí)法中的適用提出建議。

關(guān)鍵詞:謙抑原則;行政執(zhí)法;適用“謙抑”

一詞，源于古代漢語“謙挹”，有“謙遜推讓”之意。在公法領(lǐng)域中，“謙抑”則引申為“縮減或壓縮”之意。邊沁（英國法哲學家）說過：“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性，政府的精神在公民中間得到尊重?！盵1]這成為謙抑原則的法哲學基礎(chǔ)，同時刑法的謙抑性力爭以最小的付出，來實現(xiàn)最大化的社會效益，這也成為社會廣泛公認的價值。謙抑性同樣體現(xiàn)行政執(zhí)法中執(zhí)法行為的理性和適度性上，對行政相對人和執(zhí)法者本身的合法權(quán)益進行最大限度的保護。誠然如果行政相對人的行為能實現(xiàn)自我管理與調(diào)節(jié)，或者用柔性的諸如行政指導等能實現(xiàn)行政的目的，那么行政強制、行政處罰等剛性行政行為也就可以靜默不啟動。

1行政權(quán)的謙抑性

謙抑性是行政法本身所固有的秉性。第一，行政執(zhí)法應(yīng)遵循“無法律即無行政”的原則，這就體現(xiàn)了行政執(zhí)法不能與法的價值、法的精神相違背，不得超越法定職權(quán)，更不得肆意擴張，應(yīng)保持自我約束與克制。第二,適度、必要、合理是行政執(zhí)法的基本準則，我國法律規(guī)定的行政執(zhí)法手段措施很多，行政處罰、征收、強制、許可是我們常見的，還有行政檢查、獎勵、合同、決定等老百姓不經(jīng)常見到的。社會管理控制運行都要財物、人力等成本，如果投入社會的行政資本過多，那就會限制或剝奪社會公眾的財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，也就會造成行政資源的浪費，也就沒有存在的價值。同時，行政行為一旦做出便不得隨意變更，基于社會利益的需要應(yīng)當變更的，也應(yīng)當合理彌補對相對人所造成的損害。第四，民主、公開、合理的正當程序，也保障行政執(zhí)法的適度和理性，公開制度、聽證制度、告知制度、催告制度、時效制度也約束著行政權(quán)，使得行政相對人能參與到行政執(zhí)法過程中，對行政執(zhí)法進行監(jiān)督制約，抑制行政權(quán)的肆意擴張。諸如行政許可中的諸多事項也逐漸通過市場調(diào)節(jié)、行業(yè)自律等方式實現(xiàn)，行政處罰的從輕減輕處罰、教育訓誡，行政強制中的不得采取影響當事人正常生活的斷水斷電等手段來實現(xiàn)執(zhí)行目的，執(zhí)行和解制度、執(zhí)行程序規(guī)則的細化具體化，都體現(xiàn)了謙抑性。

2行政執(zhí)法謙抑不足的現(xiàn)狀

行政權(quán)雖有維護社會秩序、保障人權(quán)的功用，但行政執(zhí)法如果缺乏必要的自我控制與監(jiān)管、執(zhí)法主體不克制，自由裁量權(quán)過寬過窄，在一定程度上都容易侵犯行政相對人的合法權(quán)益，致使執(zhí)法公信力的下降。正如雷洋案中所反映出來的老百姓更關(guān)注的是執(zhí)法手段和執(zhí)法結(jié)果，而不是他是否真的。行政執(zhí)法謙抑不足主要表現(xiàn)在以下幾個方面：2.1行政執(zhí)法主體素質(zhì)不高，自律不足業(yè)務(wù)不熟練、不過硬，甚至不具備應(yīng)有的執(zhí)法能力，注重個人管理職權(quán)，無視相對人的權(quán)益，使得違法事實查不清、證據(jù)不足、執(zhí)法定性不準、適用法律錯誤、執(zhí)法裁量不當、違反執(zhí)法程序；隨意處置、侵占涉案財物，片面追求罰款數(shù)量，忽視侵犯被執(zhí)法對象合法權(quán)益、損害群眾利益，執(zhí)法不公、不作為、亂作為等。2.2執(zhí)法程序不合法、監(jiān)管不力。法律法規(guī)明確細化了行政主體在行政執(zhí)法時應(yīng)當遵循的步驟方式時限等，更要求在執(zhí)法時佩戴執(zhí)法記錄儀。但“重實體、輕程序”的現(xiàn)象在實踐中時有發(fā)生。例如執(zhí)法時不表明身份、錯誤使用簡易程序、應(yīng)告知聽證的卻不告知；送達程序不合法、執(zhí)法記錄儀有人為間斷、調(diào)查筆錄不詳細，無法客觀全面反映違法現(xiàn)場的全貌；有些處罰案卷簡單，沒有詢問筆錄、事先告知書等，只有簡單處罰票據(jù)和處罰決定書，從而造成上程序違法；在進入執(zhí)行程序后，也使法院在執(zhí)行中難以確定誰是誰非。某些執(zhí)法領(lǐng)域管理不嚴、措施不實、執(zhí)法不嚴、防控不到位。紀檢、督察、法制、審計、信訪等執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督部門無法形成監(jiān)管合力；上級執(zhí)法機關(guān)及執(zhí)法外部監(jiān)督部門監(jiān)督指導不到位。2.3行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用?；谏鐣碗s多變，法律自身的滯后性等因素，依法行政在一定程度上賦予執(zhí)法者相應(yīng)的自由裁量權(quán)。在執(zhí)法實踐中，這種較為自由的寬松的空間，使得執(zhí)法主體主觀性過強，造成裁量權(quán)的濫用，或者越權(quán)行使權(quán)力。執(zhí)法過程中給自己或親朋好友謀私利，或為了討好領(lǐng)導考慮案件不相關(guān)因素，例如：交警在查酒駕時，發(fā)現(xiàn)駕駛?cè)耸怯袡?quán)力有背景而放棄查處。拖延處理應(yīng)當當場履行的案件造成當事人合法權(quán)益的損害。執(zhí)法者不能公平公正一視同仁對待當事人；作出行政處罰決定的嚴厲程度與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度不相當?shù)鹊?。?zhí)法者消極作為或者不作為等，例如：執(zhí)法機關(guān)在接到當事人要求其依法作為的函件后，只因問題棘手，無法盡快解決，就自認為已經(jīng)做了大量的調(diào)查協(xié)調(diào)工作就是作為了。2.4行政執(zhí)法在保障人權(quán)方面不夠謙抑。在行政執(zhí)法中，對人權(quán)的踐踏和破壞是自由裁量權(quán)過大帶來的直接后果。在對黃賭毒行為進行打擊，往往集中大量的人力物力采取武力一刀切的清查方式，在一定程度也會損害生命財產(chǎn)安全?！袄籽蟀浮敝惺欠裼袑娭茙щx現(xiàn)場留置盤問的必要。同時在執(zhí)法中不考慮案件情況和特殊情節(jié)直接頂格處罰，例如“民警摔抱孩婦女案”雖然案件中婦女有阻礙執(zhí)行職務(wù)的行為，但是對婦女實施制止違法措施，應(yīng)當與兒童的安全一起衡量。因此，執(zhí)法者應(yīng)當秉承謙抑精神，堅守謙抑原則。

3完善謙抑原則在行政執(zhí)法中的適用路徑

行政管理的事項內(nèi)容豐富廣泛，行政權(quán)的擴張亦是一種必然，執(zhí)法主體應(yīng)當謙抑、克制、謹慎，必須解決法治社會過程中各種困難和問題。當行政權(quán)的運行符合法律規(guī)定時，才會實現(xiàn)良好社會效果，達到行政的目的。進一步強化謙抑原則在行政執(zhí)法的適用，筆者認為可從以下幾個方面著手：3.1樹立執(zhí)法謙抑理念，強化服務(wù)意識。遵循“誰執(zhí)法、誰普法”的要求，深入開展法治宣傳，提高執(zhí)法者在辦案中的普法能力，增進群眾對行政執(zhí)法工作的理解、支持和配合，提升老百姓的法律意識，改善執(zhí)法外部環(huán)境，著力構(gòu)建和諧執(zhí)法關(guān)系。開展執(zhí)法思想大整頓、執(zhí)法隊伍大教育活動，強化執(zhí)法教育培訓，加強對民警熟練掌握和規(guī)范使用執(zhí)法信息系統(tǒng)和科技裝備的訓練，打牢民警執(zhí)法思想基礎(chǔ)，提升民警執(zhí)法能力和水平，確保執(zhí)法者素質(zhì)整體提升。3.2加強立法控制，科學立法?！皣鵁o法而不治，民無法而不立”[2]基于行政權(quán)的擴張性，立者法應(yīng)當采取謹慎態(tài)度，保障基本人權(quán)。同時要在法律中確立謙抑原則。從宏觀角度規(guī)范行政執(zhí)法領(lǐng)域，克制自由裁量權(quán)。第一，立法者應(yīng)當考慮某項行政權(quán)賦予以后是否有助于達成社會效益，是否是損害最小的，還要考慮行政成本與效益之間是否合理。細化行政執(zhí)法的程序，縮小自由裁量空間。第二，基于法律的滯后性，立法者應(yīng)當目光長遠，盡可能全面考慮未來可能發(fā)生的情形。盡量把裁量空間縮小，減小權(quán)力濫用，從而保障人權(quán)。3.3健全執(zhí)法制度，謙抑執(zhí)法。近年來，在行政執(zhí)法中有很多明顯的疏漏，例如暴力執(zhí)法、野蠻執(zhí)法、隨意執(zhí)法、釣魚執(zhí)法等行為，侵害老百姓的合法權(quán)益，也有可能引起老百姓暴力抗法或者不斷信訪，同時網(wǎng)絡(luò)、QQ、微信、自媒體等平臺的出現(xiàn)，使得很多信息沒有經(jīng)過核實就被大量轉(zhuǎn)發(fā)轉(zhuǎn)載，也有可能造成老百姓對執(zhí)法者的誤解等。行政執(zhí)法要科學做出決策，理性執(zhí)法，應(yīng)當以造成的損害來實現(xiàn)行政的目的。在執(zhí)法中既要處理好兩對關(guān)系，即合法性與合理性沖突的問題和自由裁量權(quán)行使的問題。這就需要執(zhí)法人員謙抑執(zhí)法、理性處理，權(quán)衡合理與合法，并做好善后工作。為了適應(yīng)新的執(zhí)法形勢發(fā)展要求，進一步修訂完善執(zhí)法標準體系，健全行政執(zhí)法裁量權(quán)基準制度，細化量化裁量標準，切實解決濫用自由裁量權(quán)問題。在執(zhí)法過程中，行政執(zhí)法人員應(yīng)當克服人本主義、特權(quán)觀念、權(quán)威主義觀念，擺正“主人”和“公仆”的位置；建立完善常態(tài)運作的執(zhí)法管理委員會，實現(xiàn)對整體執(zhí)法活動的集約化、精細化管理。建立全面應(yīng)用執(zhí)法管理平臺，將執(zhí)法工作中的“人、案、物、場所、卷宗”等核心要素有機融合起來，推動執(zhí)法管理由粗放式向內(nèi)涵式轉(zhuǎn)變[3]；同時運用科技手段拓展公開渠道、提升公開效能，打造受眾更廣、傳播更快、應(yīng)用更便捷的執(zhí)法公示平臺，實現(xiàn)公安機關(guān)陽光執(zhí)法。3.4落實責任制度，完善監(jiān)督機制。從執(zhí)法效率和執(zhí)法效果上落實執(zhí)法責任，建立執(zhí)法責任清單制度，將法律賦予的執(zhí)法職責細化到每個執(zhí)法單位、執(zhí)法崗位，將執(zhí)法權(quán)力納入制度的軌道、規(guī)則的框架內(nèi)規(guī)范運行。切實加強執(zhí)法監(jiān)督管理。細化紀檢、督察、法制、審計、信訪等執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督相關(guān)部門的履職履責要求，組建執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督委員會，切實解決執(zhí)法監(jiān)督工作中存在的問題，形成執(zhí)法內(nèi)部監(jiān)督工作合力。暢通社會監(jiān)督及群眾監(jiān)督渠道，采取公開舉報投訴電話及郵箱、開設(shè)網(wǎng)上舉報投訴直通車、設(shè)立征求意見箱、向社會各界及群眾發(fā)放征求意見表、組織召開警務(wù)評議會議等方式，廣泛收集相關(guān)意見建議，有的放矢加強整改落實并及時反饋相關(guān)情況。

參考文獻

[1]謝芬,陽治國.淺析行政強制程序謙抑性[J].湖南警察學院學報,2013(6)

[2]馬永.國無法不治民無法不立[DB/OL].opinion.peo-ple.com.cn/GB/17653239.html.

[3]吳躍章.建設(shè)法治公安深化執(zhí)法規(guī)范化建設(shè)[N].法制日報,2016,7.

作者:謝芬 單位:湖南警察學院管理系