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我國行政法淵源理論在20年間幾經(jīng)變遷。目前對行政法淵源的理解，大體定位在法律、法規(guī)、規(guī)章和法律解釋等制定法層面上。這一主流觀點體現(xiàn)了我國學者在特定情境中，面對國家治理難題，構(gòu)建行政法治的一種努力。鑒于主流觀點所面臨的困境，一些學者試圖對它加以修正，但法律淵源作為法律存在形式和執(zhí)法依據(jù)這一基本命題還沒有根本動搖。

本文將反思我國行政法淵源的性質(zhì)，并把法律淵源理解為一種法律論據(jù)，即闡述一種法律制度或者爭辯一條法律規(guī)范時，可以使用的形式多樣、具有說服力的論據(jù)。在此基礎上，本文提出并闡述法律淵源應當包括一般法律原則、民間習慣、行政慣例和司法判例、法律學說、比較法等非制定法因素；在權(quán)威機關制定和認可的淵源中，本文還討論了憲法、國際條約的司法適用效力，以及其他規(guī)范性文件（行政規(guī)定）。最后，本文探討如何整合各種法律淵源，以及各種法律淵源之間是否存在、在什么意義上存在優(yōu)先關系。

一我國行政法淵源的主流觀點

主流的法學理論認為，法律淵源是一國法律的存在方式，或者說表現(xiàn)方式。我國法律存在于（表現(xiàn)為）特定級別的國家機關依照特定程序制定和頒布的規(guī)范性文件。具體地說，我國的法律淵源包括：憲法，法律，法規(guī)（包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治法規(guī)），規(guī)章（包括國務院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章），法律解釋等。[1]

[H1]

（一）行政法淵源主流觀點的形成

當我們回溯20年來中國法學中各種法律淵源理論，我們發(fā)現(xiàn)，當前流行的法律淵源理論是一系列法律實踐和理論變遷的產(chǎn)物。它有著兩個明顯不同的理論淵源。在正式法律文本中，法最初被看作最高權(quán)力機關制定的法律，此后立法權(quán)不斷分化，及于法規(guī)、規(guī)章和法律解釋。在法學理論中，法一開始就被定義為各級國家機關制定的各種規(guī)范性文件，隨后，范圍不斷收縮，止于法規(guī)、規(guī)章和司法解釋。兩個源流基本殊途同歸，匯流成今天流行的法概念。

先說法律文本意義上法律淵源的發(fā)展。中華人民共和國建立并制定憲法后，依照新的國家學說和政制理論，全國人民代表大會成為最高權(quán)威，一切權(quán)力由它而生，法律自它而出。這種理念在“54憲法”中得到鮮明的體現(xiàn)。它規(guī)定，“全國人民代表大會是行使國家立法權(quán)的唯一機關”。不單國務院和地方?jīng)]有被賦予立法權(quán)，連全國人大常委會都沒有國家立法權(quán)（全國人大常委會有權(quán)解釋法律），可謂“法不二出”。但“54憲法”剛出，立法權(quán)旋即發(fā)生了分化，全國人大常委會和最高法院審判委員會分別被授予制定法律和就法律具體應用進行解釋的權(quán)力；70年代末以后，國務院、省級地方人大、省級地方政府、最高法院和最高檢察院、國務院部委、省會城市和一些較大市的人大和政府相繼取得了規(guī)則制定的權(quán)力。這些被授權(quán)制定的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和法律解釋文件，人們都從觀念上承認它們屬于法的范疇。經(jīng)過這些連續(xù)的授權(quán)，法律淵源在80年代中期基本成型，在2000年的《立法法》最后鞏固。從此，憲法、法律（包括基本法律和非基本法律）、地方性法規(guī)、行政法規(guī)和行政規(guī)章、自治條例和單行條例，構(gòu)成了法律文本意義上的法。

在法學理論中，法律淵源則呈現(xiàn)從彌散到集中的相反趨勢。70年代末、80年代初期，雖然開始強調(diào)“有法可依、有法必依”，但法學理論對法并沒有更多的形式上的要求：只要是國家機關制定的規(guī)范性文件，無論哪個機關制定，也無論以什么方式制定，都是法。[2]在行政法著作出現(xiàn)前，權(quán)威的法學辭書在介紹行政法時，用的是與法理學相同的口氣。[3]萌發(fā)于80年代初期的中國行政法學，在行政法的概念上基本照搬了法理學的定義。第一本全國行政法學統(tǒng)編教材《行政法概要》在論述行政法的淵源時稱，“行政法是由各種含有行政法規(guī)范性質(zhì)和內(nèi)容的法律文件和法規(guī)所組成的”。[4]直到80年代中后期，行政法的概念和法源被重新討論。多數(shù)作者把行政法淵源限定在憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及行政規(guī)章范圍，反對把行政規(guī)章“排除在行政法之外”，也反對把行政法的范圍擴大到鄉(xiāng)或者縣一級人民政府的規(guī)范性文件。從一些專著、論文和教科書中，我們不難看到這場重述行政法淵源的努力。[5]1989年出版的第二本全國行政法統(tǒng)編教材《行政法學》，可以視為這種重述在行政法學獲得正統(tǒng)性。[6]此后，這種觀點在行政法學界一統(tǒng)天下。

（二）主流觀點的社會背景

在前面關于行政法淵源的變遷中，不管各種觀點變化有多大，在這一點上卻是完全地一致：法律都是國家機關“制定”出來的白紙黑字的文本。我們不承認自然法，基本上也排除習慣、判例、學說等不成文法律淵源。不但如此，按照主流的法律淵源理論，法的制定機關限于特定的高層機關，法的生產(chǎn)是高層級機關壟斷的事業(yè)。除了制定機關級別的要求外，主流理論對行政法淵源還有一個形式要求：我們承認國務院及其部委、省級政府和較大市政府制定的行政法規(guī)和規(guī)章是法，但同時把他們以“通知”等形式下發(fā)的規(guī)范性文件排除在法的家族之外。

上述觀點可能令一些人感到費解：為什么法律必須是制定的？為什么我國行政法不包括法律原則、判例等其它淵源？為什么只有特定機關、以特定形式制定的規(guī)范性文件才算法？兩個同樣大小的城市，為什么一個有權(quán)立法，另一個卻不行？

要回答上述問題，不僅要注意我國的成文法傳統(tǒng)和現(xiàn)行憲政體制，更要追問它背后的社會原因。本文認為，我國行政法淵源的主流觀點，體現(xiàn)了中國當代行政法學者面對國家治理難題，建構(gòu)行政法治的初步努力，具有歷史的合理性。

雖然我國傳統(tǒng)上被認為是成文法國家，但如果仔細觀察，非成文因素在我國古代法律實踐中曾廣泛存在[7]，現(xiàn)代法學理論在討論法律淵源時，對非成文因素也都予以肯定[8].主流法律理論排斥不成文法，與其說是由于法學傳統(tǒng)斷裂而導致的遺忘，或者出于防止行政專制、保護公民自由的考慮[9]，不如說是出于特定時期國家治理需要的一種選擇。50年代以來，乃至80年代以來中國法治的成長時期，正是社會變革時期。制定法和各種政策性文件因其能最明快地體現(xiàn)政府的意志，最迅速地統(tǒng)一各方認識，成為政府推行變革的有效工具。而各種不成文淵源，要么還沒有生成，要么對秩序統(tǒng)一有害無益。以習慣為例，社會變革意味著舊的習慣可能恰恰是變革對象，新的習慣又難以生成。再說司法先例，當前社會面對的諸多矛盾使得高層機關也常常不得不出于各種現(xiàn)實考慮而無法遵循法律。我們也許能夠容忍對法律條文的一時違背，但不能容忍因遵循先例而一錯到底。說到法理，當初我們的法學本身還比較幼稚，還沒有形成自己的知識傳統(tǒng)和相對獨立的規(guī)范體系。更重要的是，把法理引入法律淵源，意味著法律學者在正式立法程序之外直接分享了法律的制定權(quán)，意味著一般民眾也可以對法律問題按照自己的理解進行爭辯。在法律共同體還沒有成長，法律議論的理性空間還沒有形成的情況下，承認非成文因素，法律問題就可能異說紛呈，產(chǎn)生“無窮之辭”[10].只有斷然擯棄可能產(chǎn)生各種異說的法理、原則、道德，把各方思路統(tǒng)一到制定法條文中，才能避免紛爭。

在排除不成文法源后，從理論上把法的制定者限于高層級機關，表明了對法的合法性問題的關注，對“法出多門”的憂慮和抗拒。在中國這樣的大國里，完全依靠中央立法來提供規(guī)則顯然應付不了各地非常迥異的情況；但由于司法審查制度和其他法律監(jiān)督制度在相當長時間內(nèi)沒有建立或者有效運作，對統(tǒng)合層次繁復、形式多樣的法律規(guī)范還缺乏有效機制?！耙环啪蛠y，一統(tǒng)就死”，是考慮如何分配立法權(quán)時反復出現(xiàn)的一個雙重難題。面對行政部門本位主義和地方保護主義，我們不能允許立法權(quán)過度分化，不得不通過法律淵源的層級限制來防止低層級機關濫用權(quán)力。[11]立法權(quán)適度分化又相對集中，止于國務院部委和較大城市的政府，是中央與地方博弈的暫時均衡，反映了在現(xiàn)有憲政結(jié)構(gòu)下中央控制地方的限度。

至于把國務院“通知”等規(guī)范性文件被排除在法的家族之外，既不是因為它們天然“不姓法”[12]，也不是因為它們不直接設定權(quán)利義務關系，因而無關緊要。真正原因恐怕是兩者在制定程序和形式上的區(qū)別，以及對這種區(qū)別意義的認識。雖然暫時還承認命令、決定、指示的實際約束力，但無法消除對領導個人意志和紅頭文件不確定性、易變性的憂慮。對法律淵源范圍的限定，反映了學者們對依靠明確、穩(wěn)定的規(guī)則治理的企求，應當“以法治理”，即通過特定程序和特定形式的文件來治理，而不是用“紅頭文件”所體現(xiàn)的政策來治理。[13]

（三）對主流觀點的若干修正

在我國行政法淵源主流觀點確立后不久，大約從1990年代中期開始，行政法學界即開始對其提出輕微的質(zhì)疑，或局部的修正。

首先，法律、法規(guī)和規(guī)章以外數(shù)量龐大的其他規(guī)范性文件引起了學者們的重視。不管是否承認它們是法的淵源，這些規(guī)范性文件的實際效力被認為應當予以尊重。一些學者認為，它們在行政審判中也具有“參照”適用的地位，或者換一個說法――“參考”。[14]

其次，憲法的作用開始被重新審視。雖然教科書中大都把憲法列為行政法淵源的一種，但長期以來，援引憲法判案卻是法律實踐當中的禁忌。但近年，“憲法司法化”，更準確地說是“憲法的司法適用”，呼聲日高。最高法院在“齊玉苓案件”中，明確表達了這種意圖。[15]

第三，行政法一般原則等不成文淵源被廣泛討論。開始，一些學者小心翼翼地提出，要考慮和重視非成文淵源，或者提醒人們不要忽視對它的研究。[16]之后，在一部分學者中逐漸形成共識，行政法的淵源不應限于制定法，還要包括非成文因素。羅豪才教授提出，行政法“不僅包括一系列行政法規(guī)范，而且理應包括一些重要的行政法原則，它們同樣具有法的效力”。[17]大量的論文在比較法研究的基礎上，闡述了行政法諸原則，并強調(diào)其在實踐中的應用。[18]司法判例和行政慣例、習慣對法院審判的效力也被不斷地提出。[19]關保英教授以發(fā)展市場經(jīng)濟為背景，主張承認行政法的非正式淵源。[20]孫笑俠教授在一本著作中把政策、法理和判例列為我國行政法的非正式淵源。[21]姜明安教授也指出，“在實際的司法和行政執(zhí)法中，法理和判例也有著重要的作用”；甚至，權(quán)威法學家的著作也具有“準法源”的作用。[22]朱新力教授主編的一本教材批評大陸學者概括法源類型時“遺忘”了非制定法。該書列舉了習慣、判例和法的一般原則等幾種外國法中認可的不成文法源，呼吁我國權(quán)力機關對這些非正式淵源予以“明確承認”，使之具有司法的統(tǒng)一適用性。[23]雖然上述觀點迄今仍是一種比較前衛(wèi)的觀點，還沒有進入法學院學生的必讀教材，但主流理論開始面臨動搖，新的共識正在形成。

二作為論據(jù)的法律淵源

對主流理論的前述改良，在思想淵源上主要來自西方國家（尤其是大陸法國家）已經(jīng)定型的法律理論。如果我國也確立這樣的理論，我們與西方國家教科書上的說法就非常接近了。但這種形式上的接軌并不意味著法律淵源理論的成熟和思考的終結(jié)，反而包藏著一個更大的理論危機。一旦我們?yōu)榘焉鲜龀晌暮头浅晌囊蛩囟继砑拥椒蓽Y源家族中，我們原先對法律淵源性質(zhì)的理解，即把法律淵源定義為“法律的存在方式”，并奉為“有約束力的法律依據(jù)”，是否還能成立？如果不能成立，我們又當如何去理解法律淵源本身的性質(zhì)？

（一）法律淵源作為“依據(jù)”的缺陷

迄今為止，不管對我國行政法淵源的類型看法多么不同，對于法律淵源性質(zhì)的理解仍然沒有擺脫主流法理學的觀點：法律淵源是法律規(guī)范的存在方式，或者說是法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。

這一論斷表明或暗示：

1、法律淵源和法律規(guī)范是形式和內(nèi)容的關系，就象通常所理解的語詞與其所指稱的對象一一對應一樣，每一條法律淵源都包含固定內(nèi)容的法律規(guī)范（至少其核心的意義是確定的）。如果說法律條文的含義還有不清楚的地方，那只是一個解釋的問題。解釋法律的過程，就是正確地認識和闡述法律條文本來就有的含義，就好比從工具箱里找出預先擺放在那里的合適工具。在這樣的意義上，法律淵源和法律規(guī)范沒有實質(zhì)區(qū)別。

2、法律淵源的范圍由一個權(quán)威機構(gòu)選定，因此是有限的、固定的幾種。最高法院專門規(guī)定法律文書的援引范圍，以及學者主張全國人大對不成文法源予以“明確承認”，都顯示這一觀念被廣泛接受。

3、法律淵源具有約束力，是法院和其它執(zhí)法機關必須遵循的“依據(jù)”。反過來，只有具有這個特征才能被承認為法律淵源。從規(guī)章和規(guī)章以下的規(guī)范性文件是否法律的爭論，到主張或者反對我國建立判例制度，都能看到同樣立場。

這幾條相互聯(lián)系：既是權(quán)威機關選定，就不容不服從；既然具有約束力，就不能人人得而主張。上述論斷表達了一種自上而下進行國家治理的理想：權(quán)威機關提供法律，然后要求行政機關和法院必須服從法律，而且只能考慮法律?！坝蟹ū匾?，唯法是從”，就這個信條的簡單表達。

但這幾點都有相當問題的。

首先，當代法律解釋學指出，法律條文本身并不包含固定的含義。這種不確定首先來自語言本身含義的不確定。奧地利哲學家維特根斯坦通過對日常語言的精細分析指出，語言沒有本質(zhì)，沒有統(tǒng)一性，它是在不同語境中針對不同對象、按照不同方式使用的；只有在多種多樣的實際用法中，才能把握語言的含義。[24]同樣道理，法律文本的含義不是不可以界定，但也只有在千變?nèi)f化的特定情境中才有可能得到界定。泛泛地敘述法律文本的含義（就象法律教科書一樣）不是沒有意義，但不能代替對錯綜復雜案件的具體思考。法律文本的不確定性，還因為法律解釋是帶有價值判斷的，在很大程度上不是一個事實層面的問題，而是一個正當性的問題。由于法律涉及利益，當事人爭奪法律文本的含義，就是為了爭奪切身利益。這里存在的問題不是語詞本身具有什么含義，而是我們希望它具有什么含義。也就是說，法律文本的“歧義”可能是當事人為尋找對自己有利的論據(jù)而人為制造出來的。[25]有時作者（立法者）的原意是清楚的，但拘泥原意可能導致不利的或不合理的結(jié)果，當事人甚至法官可能舍棄立法原意而代之以其它。

其次，在司法和行政活動中，作出法律決定的實際考慮也不象主流觀點所要求的那樣，局限于指定的幾種法律淵源。這一點不但被西方的法律現(xiàn)實主義和法律解釋學所揭示，也被中國當代的司法活動所印證。西方法律現(xiàn)實主義揭示了司法活動中法官實際思維的復雜性，當代的法律解釋學則論證和闡明法律解釋方法的多樣性。[26]雖然法律解釋學并不著眼于法律淵源，但法律解釋的多樣性已經(jīng)暗示了法律淵源的復雜多樣。如果不拘泥于理論，而注意一下我國當前的法律現(xiàn)實，我們將同樣看到多種多樣的材料和理由被當事人用以爭辯自己的主張。其它規(guī)范性文件雖不認為是法律，但大量地被當成一種行為規(guī)范，甚至在司法中廣為“參照”。甚至不成文法的因素，例如法律原則、司法判例、學說、外國法等等，都被拿到法庭上使用。前述一些學者考慮到制定法的不足，把習慣、學說、原則等列為“非正式淵源”，作為正式淵源的可能的補充。[何海波2]非正式淵源區(qū)別于立法機關制定的具有約束力的“正式淵源”，并維護了法律淵源有限的觀點。可是，一旦承認“非正式淵源”在一定條件下也可以成為作出法律決定的理由，那么，它與“正式淵源”就不存在不可逾越的區(qū)別。[何海波3]

第三，即使某個法律文本的含義可以被確定，它的有效性也不是絕對的。在法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件效力上，主流觀點就遇到了首尾不能相顧的難題。規(guī)章作為行政法淵源基本上沒有爭議[27]，但我國《行政訴訟法》含蓄地承認法院對規(guī)章效力的保留態(tài)度。這對法律淵源理論產(chǎn)生了沖擊：有一種法不是法院必須遵循的，或者說有一種不是法的規(guī)定卻是法院必須考慮的。如果說一個措辭含混的“參照”暫時解決了規(guī)章地位給法律淵源理論帶來的尷尬，那么把這一點推演開，“參照”就不僅僅是行政規(guī)章。《行政訴訟法》把法律、法規(guī)列為法律審理案件必須遵循的“依據(jù)”，按通常見解，就是它怎么規(guī)定法院就怎么判決，不能違背。但依照《憲法》、《立法法》等確立的我國法律監(jiān)督體制，法院對于法律、法規(guī)也不是必然無條件地適用。雖然通常認為法院無權(quán)徑自決定不適用或者宣告其無效，但如果法院認為其違法，可以提請法定監(jiān)督機關予以撤銷或改變。這種程序設置賦予法院對法律、法規(guī)含蓄的保留。法律、法規(guī)實際上是否也只是一種“參照”？至于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，主流觀點認為根本算不得法律，然而它仍對法院具有一定的約束。如果我們承認規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件不應被視若無物，完全不加考慮，那么它們是否也獲得“參照”的地位？最后，也更為復雜的是，假如我們把法律原則、習慣、判例、學說等非成文因素也引進到法律淵源中來，我們更無法把它當作必須遵循的規(guī)定來對待。主流觀點從法律效力角度理解和限定法律淵源，本身不能自圓其說。

（二）作為論據(jù)的法律淵源

把法律淵源看成對行政執(zhí)法和法院判決有約束力的“法律依據(jù)”，導致理論與事實的脫節(jié)。那些被奉為法律淵源的制定法條文，并非在任何情況下都有約束力；而那些沒有被承認為法律淵源的材料，對行政執(zhí)法和司法活動有著實際的影響力。在許多情況下，后者比依循有約束力但沒有說服力的法律更有實效，甚至取代有約束力的法律而成為判案根據(jù)。主流的法律淵源理論不能解釋這些現(xiàn)象，反而令自己陷入自相矛盾的尷尬。為此，我們需要重新定義法律淵源，為它確立一個統(tǒng)一的邏輯基礎。

美國法學家格雷（JohnC.Grey）提出，區(qū)別使用“法律”和“法律淵源”這一組概念。格雷認為，制定法和判例白紙黑字的東西，以及道德、政策、法律原則、習慣、法律專家的意見，都不是法律本身，而是法律的淵源。法律適用者結(jié)合這些淵源和案件事實得出的適用于具體案件的規(guī)則，才是真正的法律。[28]格雷對法律淵源和規(guī)范的區(qū)分是一個重要觀點，也是本文探討法律淵源的邏輯起點。我國的法學教科書一般也提到法律與法律淵源的區(qū)分，并往往用專門章節(jié)闡述我國的法律淵源。但是，法律和法律淵源的區(qū)分在不斷的轉(zhuǎn)述過程中變得模糊，乃至被忽略。在主流的行政法學中，那些本來被作為法律淵源的法律、法規(guī)文本似乎成了法律本身。“法律”這個術語，既指法律淵源（法律文本），也指法律規(guī)范。[29]

在格雷區(qū)別法律與法律淵源后，英國法學家哈特（H.L.A.Hart）提出，哪些屬于法律淵源，可以根據(jù)一套“承認規(guī)則”，即指明哪些形式具有“法的資格”的權(quán)威性標準，來加以確認。[30]承認規(guī)則很少明文制定出來，而是“通過法院或者其他官員、私人或者私人顧問確認的方式顯示出來”。哈特的理論，從邏輯上區(qū)分了法律規(guī)則的不同層次，為理解法律淵源提供了一個有意義的視角。但它仍具有某些缺陷。首先，哈特把法律規(guī)則視為由某個“承認規(guī)則”所確立或者引入的，他暗示了一種本體意義上的法律規(guī)則固定地存在于某種形式的法律淵源中，只是需要予以“引入”而已。其次，盡管哈特強調(diào)在現(xiàn)代社會里確認法的標準的多樣性，但在他的敘述中，法的淵源仍是有限的。比較典型的是，他幾乎沒有提到法律原則這一重要的法律淵源。正是基于“承認規(guī)則”的復雜性，德沃金批評道，在美國和英國這樣有著復雜法律制度的國家中，不存在哈特所說的辨識哪些是法律規(guī)則、哪些不是法律規(guī)則的基本檢驗標準。[31]如果想讓法律淵源理論能夠更好地解釋現(xiàn)實，必須改弦易轍，放棄法律淵源效力上的決定性和種類上的固定性，采取一種更開放、更靈活的態(tài)度。本文將基于區(qū)分法律規(guī)范和法律淵源的立場，把法律淵源理解為敘述法律或者爭辯法律時所使用的論據(jù)。

當我們敘述某個法律是什么，或爭辯某個事件應當適用的法律是什么時，我們必須使用某些論據(jù)來論證；就如當我們爭辯某個案件事實時，必須使用一定證據(jù)來證明。當一位法學家向人們介紹某個國家特定領域的法律制度（例如行政許可制度、高等教育制度）時，他是從一個觀察者的視角，把法律作為一種有關行為規(guī)范的確定的知識加以敘述。它可能援引制定法條文，也可能根據(jù)某些司法判例、行政習慣，作為敘述的根據(jù)。在法庭上，當事人爭辯案件應當適用的法律時，他是從一個參與者的視角，把法律作為一個有待確定的、可爭辯的命題。例如，當一個學生認為校方對他的開除處分沒有事先聽取他的意見，因而違背正當?shù)姆沙绦颍瑯?gòu)成違法，他實際上爭辯的是：存在這樣一條法律規(guī)范，它要求校方在作出開除處分決定之前，應當聽取學生的申辯。在行政訴訟中，行政機關要證明其實施的行政行為的合法性，原告常常要駁斥其合法性，法院在作出判決時同樣要向當事人、上級法院乃至社會公眾證明其裁判依據(jù)的合法性。他們可能援引制定法條文，也可能根據(jù)上級法院的某個先例，某本權(quán)威教科書，某個被廣泛認可的法律原則，甚至外國法的經(jīng)驗。在許多情況下，這些論據(jù)是有說服力的。這些有說服力的論據(jù)就是本文所說的法律淵源。

一旦接受這種立場，可用來論證的法律淵源就不再局限于立法機關事先提供的法律條文，而容納了法律原則、學說、先例等等廣泛的因素；它們的效力也不再是絕對的，而是取決于具體情境的對話和論證。采取這一態(tài)度，先前遇到的種種矛盾正好得到理論上的統(tǒng)一，困擾我們的很多問題也可以消散。

按照上述定義，我國的法律淵源將包括各級國家機關制定的各種規(guī)范性文件，也包括形式各異的非成文淵源。成文法源指由國家機關制定或者批準、以成文方式表達的法律規(guī)范性文件。在這種寬泛的意義上理解，它將包括：憲法，法律，行政法規(guī)，地方性法規(guī)，自治條例和單行條例等特別法規(guī)，行政規(guī)章，法律解釋文件，其它規(guī)范性文件，國際條約和公約。不成文淵源，包括行政法一般法律原則，民間習慣、行政慣例和司法先例，法律學說，公共道德，行政政策以及比較法。

（一）行政法的成文法源

與不成文法源比較，成文法源常常是法律適用時最優(yōu)先考慮，也更具權(quán)威性。在成文法源中，簡要討論憲法、國際條約和公約的司法適用問題，以及法律解釋文件以及其他規(guī)范性文件這兩種比較特殊的成文法源。此外，還附帶討論與制定法有關的各種立法背景材料。

1、憲法的司法適用

在中國，憲法作為法律淵源有一個未解之結(jié)：法院是否能夠援引憲法判案？一些對執(zhí)法機構(gòu)援引憲法懷有戒備之心的人擔心，如果任何人都可以解釋憲法，那豈不亂套？其實，要害不在于誰援引了憲法，而在于援引憲法做什么用。法院援引憲法作為定罪根據(jù)，將使刑法喪失可預測性，有悖罪刑法定原則；法院援引憲法宣布國家最高立法機關的法律無效，也不符合人民代表大會制這一基本政治制度。在其它情況下，應當允許當事人和法院援引憲法來論證自己的主張。憲法可能因為過于抽象而易生歧義，在具體的法律議論中常常不得要領，在很多情況下無法成為有力的爭辯依據(jù)。但憲法作為一種權(quán)威文本，畢竟提供了某些“底線”。

2、國際條約、公約的適用方式

各種教科書都把國際條約和公約列為我國法律淵源，但對于國際條約和公約在我國是直接適用還是間接適用尚無定論。隨著中國政府加入世界貿(mào)易組織（WTO）和一系列國際人權(quán)公約，這個問題變得尖銳和急迫。學者和政府官員對此意見分歧。有主張直接適用的[32]，有主張間接適用的[33].也有學者建議，視國際條約和公約內(nèi)容區(qū)別對待：對屬于國際經(jīng)貿(mào)性質(zhì)的多邊條約，不妨“直接適用”；而對屬于涉及締約國國內(nèi)公法事項的國際政治、人權(quán)條約，則采取“轉(zhuǎn)化適用”的方式。[34]最高法院一個關于法院審理國際貿(mào)易行政案件如何適用法律的司法解釋，似乎放棄了直接適用的思路。[35]無論如何，條約既經(jīng)締結(jié)或者參加并獲得權(quán)力機關批準，理應在國內(nèi)適用，不管是“直接適用”還是“轉(zhuǎn)化適用”，都不應成為變相抵制的借口。

3、法律解釋文件

在我國，法律解釋具有特定含義，即特定國家機關以法律解釋名義、針對特定法律文本制定的、具有釋疑或者補充性質(zhì)的法律規(guī)范性文件。學理上稱“有權(quán)解釋”、“抽象解釋”。法律解釋的概念源于立法權(quán)不可轉(zhuǎn)讓和分享的特定觀念。但在法律議論的視角，法律解釋與“立法”沒有本質(zhì)的區(qū)別。一個解釋性的條文，雖然被說成是法律文本本身所包含的意義，但只要它確實能夠消滅或者減少爭論，它就是實際上創(chuàng)制和宣告法律規(guī)范。由于我國立法的不足和司法機關通過判例創(chuàng)制和統(tǒng)一法律功能的極度匱乏，司法機關大量從事立法性質(zhì)的抽象解釋；在相當長的時間內(nèi)，它將繼續(xù)起到補充立法的作用。但從最高法院的職能看，它今后更應通過個案判決對地方法院的指導作用，而不是從事大規(guī)模的“立法”。

4、其他規(guī)范性文件

“其他規(guī)范性文件”是指除了法律、法規(guī)、規(guī)章以外，地方權(quán)力機關或各級行政機關制定的種類龐雜、數(shù)量浩瀚的法律規(guī)范性文件。在中國實踐中，“其他規(guī)范性文件”從制定主體上可分為兩類：一是具有行政法規(guī)和規(guī)章制定權(quán)的行政機關制定的行政法規(guī)和規(guī)章以外的規(guī)范性文件；二是沒有行政法規(guī)和規(guī)章制定權(quán)的行政機關制定的規(guī)范性文件。從內(nèi)容上，“其他規(guī)范性文件”包括兩種：一種是僅僅規(guī)定行政機關內(nèi)部分工、程序、責任等內(nèi)部文件，與相對人沒有利害關系的；另一種則為相對人設定權(quán)利義務。其他規(guī)范性文件的效力在我國的《行政訴訟法》、《行政復議法》和《立法法》都沒有明確規(guī)定，主流觀點也一直把它們排斥在法律淵源之外，但它們在實際生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除這些規(guī)范性文件的效力。但需要強調(diào)的是，法治原則要求立法和行政機關盡可能采取有程序保障的、內(nèi)容公開、效力相對穩(wěn)定的正式立法來規(guī)制社會；任何法律規(guī)范性文件，尤其是層次較低的行政規(guī)定，其本身的合法性有待檢驗。

5、與制定法有關的背景材料

當制定法（尤其是法律）的含義不清楚時，與相應條文有關的背景材料可以被用來解釋制定法的含義。我國法律解釋中經(jīng)常使用的輔助資料有：關于法律草案的說明，審議結(jié)果的報告和審議意見的匯報，人大代表、常委會委員、有關專門委員會的審議意見，起草和審議過程中各方面的意見。[36]立法背景材料用于證明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能夠令人信服地證明，它只陳述一種“歷史原意”，不能絕對排除人家用“語義原意”或者“理性原意”等觀點進行爭辯；[37]出于其它重大價值的考慮，立法時的“原意”也可能被壓倒。今天誰如果拿《行政訴訟法》立法背景材料，來證明最高法院“98條”司法解釋關于受案范圍的規(guī)定違反“法律原意”，又有多大說服力呢？[38]

（二）行政法的不成文法源

與國內(nèi)多數(shù)學者的論述相比，本文對不成文法源的列舉，增加了法律學說、行政政策、公共道德和比較法。當然，在法律論據(jù)的視角中，不成文法源是開放的，本文的列舉不能窮盡其種類，也不排除從其它角度的概括。但有學者主張的“正義標準”、“行政過程中的推理”、“行政客體的本質(zhì)”[39]，因為過于抽象或無所依附，無法被實證，不能獨立作為一種法律論據(jù)，本文不把它們理解為法律淵源。

1、法律原則

我國學者已普遍注意到法律原則在各國法律淵源中的重要地位，把法律原則奉為我國行政法淵源呼聲日高。但行政法學者對法律原則的討論，交錯著不同的視角和話語，對法律原則具體含義的論述異彩紛呈。為避免法律原則的概念過于泛化，有必要區(qū)分政治原則、行政管理原則與行政法原則[40]，辨別價值理念、行政政策與法律原則[41].本文將在“一般法律原則”的意義上使用這個概念，即直接規(guī)范行政行為（尤其是具體行政行為），內(nèi)容相對確定的法律要求。

法律原則可能由憲法和制定法加以確立，形諸法條。這種情況下，它實際上是高度概括性和伸縮性的制定法條款，它的有效性來自立法機關的權(quán)威。法律原則也可能沒有憲法和制定法依據(jù)，只存在于一些著述、判決，乃至社會公眾的意識之中，常常由法學家根據(jù)社會生活情勢和感受到的需要予以闡發(fā)，并獲得法律共同體相當程度的認可。典型的如英國的自然正義原則，它是普通法的長期發(fā)展過程逐漸形成并積淀于法律共同體的集體意識中。德沃金曾以“任何人不得從錯誤中獲利”等原則為例說明，“這些原則并不源于某些立法機關或者法院的特定的決定，而是源于在相當長的時間里形成一種職業(yè)和公共正當意識。這些原則的持續(xù)的力量，來源于這種意識的保持”。[42]

需要強調(diào)的是，法律原則并不局限于有數(shù)的幾個，相互之間也不是完全沒有交叉甚至沖突，因為它來自從不同視角的提煉或引申，來自對法律實踐中正義需求的不斷總結(jié)。列舉這些原則更不排斥其它法律原則。在行政行為法領域，綜合行政法學界闡述并結(jié)合我國法律實踐需要，我國正在形成的法律原則主要有：誠意原則，比例原則，平等原則，正當程序原則，信賴保護原則，應急性原則等等。

誠意原則是要求行政機關和行政人員主觀上秉持公心誠意去行政，不得濫用職權(quán)，假公濟私。

比例原則，有的稱為平衡原則、均衡原則、適當原則，是從行政行為所欲達成的目的與所采取手段之間適當性的角度考察行政行為。它要求行政機關行使自由裁量權(quán)時要做到客觀、適度、合乎理性，在實現(xiàn)行政目標與所損害私人利益之間尋求必要的平衡。

平等原則是通過比照同樣處境的相對人，考察行政行為的合理性。雖然平等在不同國家和時代呈現(xiàn)出迥然不同的面孔，但它的要義始終如一：同類情況同樣處理，沒有正當理由不得區(qū)別對待。

正當程序原則要求行政機關實施行政行為遵循合理的程序。根據(jù)我國學者的闡述，正當程序原則包含如下子原則：公開、聽取意見、回避、禁止單方接觸、說明理由，等等。

信賴保護原則通常指，行政行為的相對人基于對公權(quán)力的信任而作出一定的行為，此種行為所產(chǎn)生的正當利益應當予以保護。

行政應急性作為一項法律原則，是作為形式合法性的例外而出現(xiàn)的。在某些特殊緊急情況下，出于保護公共秩序或者公民權(quán)利的的需要，它允許或要求行政機關采取沒有法律依據(jù)甚至與法律相抵觸的措施。[43]

2、先例、慣例和習慣

一些論著提到習慣法、慣例法或先例法時，并沒有做進一步區(qū)分。從先例、慣例到習慣，它作為法律議論根據(jù)的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政慣例和民間習慣上使用這一組術語。

司法先例能夠成為法律議論的根據(jù)，是出于法治的一個內(nèi)在要求：同類情況同樣處理。由于司法強調(diào)規(guī)則的統(tǒng)一性，先例在司法過程中具有強烈的可爭辯性。主張判例為一種法律淵源，并不意味著贊成在我國引進普通法國家的判例法制度。[44]作為一種法律論據(jù)，不但最高法院或者其授權(quán)機關的案例具有供參照使用的效果，所有的案件在法庭上都具有作為爭辯論據(jù)的潛在價值。

與司法活動相比，行政管理由于情勢復雜，政策性考慮較多，無法嚴格遵守先例，個別先例通常不具有強烈的論辯效果，更不能作為以后處理的依據(jù)。[45]但是，出于行政行為連貫性、可預測性和當事人獲得公平對待的普遍價值，先例在行政管理中具有可爭辯的意義。尤其當同類事例多次重復，屢試不爽，形成行政慣例，行政機關沒有正當理由，就不能與之悖逆。[46]

在民間活動中，不但個別先例不具有說服力，慣例也只有特定情況下才被尊重。但當一種慣例積年累月，行之久遠，化于內(nèi)心，積淀成為民間習慣，政府就需要尊重和考慮。習慣的地位有時還為一些制定法所特別強調(diào)。例如，我國《人民警察法》要求警察“尊重人民群眾的風俗習慣”，《戒嚴法》也要求戒嚴執(zhí)勤人員“尊重當?shù)孛褡屣L俗習慣”，《監(jiān)獄法》規(guī)定“對少數(shù)民族罪犯的特殊生活習慣，應當予以照顧”。又如，不同民族結(jié)婚后所生子女應屬何族，有關當局認為“應根據(jù)群眾一般習慣決定”，在子女長大后，則聽其自行選擇所屬民族。[47]

3、法律學說

法律學說廣泛地存在于教科書、學術刊物、法律條文釋義、法律百科全書乃至法律辭典中。從古代羅馬的“引證法”、戲劇《威尼斯商人》中法律家斷案，到清代的私家注釋[48]，中外歷史上都有把某些學者著述奉為法律，或者參照學說判案的故事。近代德國學者薩維尼和法國學者惹尼，都主張借助法律學說來闡述法律、解決疑難問題，在法律淵源中為法學家的學說爭得一席之地。[49]在我國的法治進程中，法律學者起到巨大的推進作用。即使沒有任何制定法賦予學說以規(guī)范效力，學說的影響仍是顯而易見的。例如，當事人在法庭上拿出一本權(quán)威的教科書作為爭辯的依據(jù)，法官在庭上或者庭后查閱教科書，甚至把教科書的觀點寫進《審結(jié)報告》。在訴訟過程中，當事人邀請法學專家為其專門提供法律論證，并將該“法律意見”提交法庭，向法官施加影響；甚至，法官就一些疑難案件主動征詢專家的意見。這些情景，即使不常出現(xiàn)，也暗示了學說的力量。當然，學說的說服力視情況而別。占主導地位的觀點相對于少數(shù)派觀點往往具有更大的說服力，該領域的權(quán)威學者、曾經(jīng)參與立法的人，比一般人可能更具有說服力。

4、公共道德

如果說把學說作為法律淵源是把法律委身于專家（薩維尼語），把政策作為法律淵源是把法律委身于政府當局，把法律原則作為法律淵源更多的是把法律委身于法律職業(yè)共同體，那么把公共道德作為法律淵源則是訴諸公眾的情感和信念。在一個多元社會里，道德本身是分化的，尤其是處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國，往往是舊倫理與新道德并存。只有被公眾普遍持有的道德才能作為法律議論的有力論據(jù)。在一些著作中，公共道德化身為“理性人”的形象出現(xiàn)。“任何一個理性人都不會如此行事”，則可能暗示道德上的否定。道德可以評價法律條文確立的規(guī)則，證明其正當性，爭辯法律條文應有的含義，甚至可以以道德的理由拒絕制定法的適用。轉(zhuǎn)5、行政政策

政策是政府當局宣布實現(xiàn)的有關經(jīng)濟、政治或者社會問題的目標和綱領。例如，控制人口增長、減輕環(huán)境污染、發(fā)展汽車產(chǎn)業(yè)、實行城市改造等等。又如，早在1980年代，我國就確立“嚴格控制大城市規(guī)模、合理發(fā)展中等城市和小城市”的城市化政策，1998年國務院一個文件對戶口政策作了相應調(diào)整。[50]政策在我國曾被極其廣泛地運用。隨著我國逐漸從“依政策治理”向“依法治理”過渡，政策一度被主流法律理論開除出法律淵源。但政策在法律實踐中具有較高的實際效力，今后也不會消亡。執(zhí)政黨決議、政府工作報告和各種文件仍是最經(jīng)常地宣布重大政策的場合。許多法律第一條即開宗明義地宣布該法所欲實現(xiàn)的政策。當然，由于政策往往只表達一個目標和基本綱領，欠缺可以具體操作的明晰規(guī)則，因此，政策的貫徹仍應盡量通過立法來實施。

6、比較法

一般而言，比較法對他國的影響是通過立法而實現(xiàn)，與司法似乎沒有任何關系。在人們眼中，互不相屬的各國，自然不能直接引用其它國家和地區(qū)的法律作為法律。但這種狀況既不完全符合一些國家的歷史和現(xiàn)實[51]，也不再符合當今法律發(fā)展的趨勢。在現(xiàn)代化和全球化的背景下，不同國家可能面臨相同的問題，或者先后遇到相同的問題。他國的先例或者立法對我國而言就具有前瞻性。為此，法律工作者不僅應考慮本國的法律淵源，而且還應考慮其他國家使用法律的解決辦法。這種情況在私法（尤其是商法）領域特別明顯，在行政法實踐中，用比較法來作為爭辯依據(jù)也不鮮見。盡管用比較法來爭辯需要辨析國情差異，通常也不具壓倒性的效果[52]，但只要我們承認這種論說方式有一定說服力量，而不是無稽之談，就無法一概否認比較法作為法律議論根據(jù)的有效性。為此，我們應當在法律淵源中為它留下一席之地。

四各種淵源的優(yōu)先規(guī)則

在法律爭論中，每一種論點都可能獲得上述淵源中一種或者幾種的支持。如果一種論點獲得所有淵源的支持，各方?jīng)]有異議，那將呈現(xiàn)出全體一致的理解。但很多時候，互相沖突的論點都可能找到支持的根據(jù)，從而形成各執(zhí)一方、互不相讓的局面。我們的問題是，各種淵源之間是否存在某種“優(yōu)先順序”？我們是否有可能探尋確立優(yōu)先順序的“優(yōu)先性規(guī)則”？

在成文法系統(tǒng)內(nèi)部，這一點往往不難解決。各國通常都確立某種優(yōu)先規(guī)則。我國憲法和《立法法》確立的優(yōu)先順序是：憲法>法律>行政法規(guī)>地方性法規(guī)。這個等級序列完全對應于法律制定機關在金字塔型的權(quán)力體系中的等級序列。對于法律層次不相上下而難以確定其優(yōu)先順序的，例如部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間以及地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間不一致的，《立法法》則規(guī)定由特定的機關作出裁決。[53]

一旦不成文法進入法律淵源，各種淵源之間互相交錯，是否可能存在一個統(tǒng)一的優(yōu)先規(guī)則就比較復雜。德國及我國臺灣一些學者傾向于把不成文法源分別歸入不同位階。以習慣法為例，有學者認為，有法律位階的習慣法、憲法位階的習慣法和規(guī)章位階的習慣法，例如，犧牲請求權(quán)應當享有憲法習慣法的地位。[54]確立優(yōu)先規(guī)則的努力在法典中也常常能夠看到。[55]我國一些學者在討論法律解釋或法律適用時，也曾從各種解釋方法或者法律價值沖突角度，涉及過法律適用中的優(yōu)先順序。[56]

本文不打算全面復述上述作者的論述，而是從法律適用者的視角討論“優(yōu)先性規(guī)則”是否存在，在什么意義上存在。

在探索優(yōu)先性時，制定法總是處在優(yōu)先考慮的地位。一旦觸及法律是什么，我們第一個反應幾乎總是“法律條文說什么？”在這個主要是制定法統(tǒng)治的時代，無論是當事人還是法官，在考慮一個案件應當適用的法律時，總是首先把目光投向制定法文本，去查找相關的法律條文。這種法律思維方式是法律實踐經(jīng)驗的總結(jié)，也是法律教育的結(jié)果。它顯示了對民主制度的尊重。它也是法律條文的獨具功能。一般而言，文字比原則、政策、慣例、道德等更有明確性。所以，這種思維方式具有相當?shù)暮侠硇浴?/p>

法律條文不但是首要的考慮，在通常情況下，它也是最重要的考慮。在法律議論紛紛嚷嚷的廣場上，法律條文是最大的一個聲音。一旦找到一條含義明確的法律條文，常常一錘定音，結(jié)束爭論。對于司法判決和行政決定，它提供了充足的正當性，以致通常不必再去尋求其它論據(jù)的支持，甚至可以不理會其它意見，只要異議的聲音不是很大，不構(gòu)成有力的挑戰(zhàn)。

但是，通過法律條文得出法律規(guī)范的路途，常常布滿分歧和陷阱。在制定法字面含義有分歧而不能提供可信的法律規(guī)范時，法典上下文、立法背景材料、教科書等其它的論據(jù)都可以用來說明制定法含義。這種說明也許令人信服，也可能無法結(jié)束爭論。然而，它仍然依托甚至假借法律條文來表述自己接受的法律規(guī)范。更大的危險來自對制定法條文可適用性的爭辯。各種政策、法律原則、公共道德都可能要求排除制定法的適用。也許出于對制定法字面含義以外的解釋方法所導致的不確定性的擔心，一些學者給各種解釋方法劃定了一條最后的底線，“無論依何種解釋方法，原則上不允許作出反于法條語義的解釋結(jié)論”；作者同時闡述了若干例外情形。[57]這種觀點強調(diào)了對制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律問題具有可爭議性，也使得底線變得模糊。

無論是優(yōu)先性規(guī)則還是底線規(guī)則，對塑造法律共同體的共同信念起著一定影響：與法條主義相比，它們都注入了實質(zhì)法治主義的因素；而與法律虛無主義相比，則又努力維系法律的確定性。但除此之外，看不出更多的價值。各種解釋方法當然不可由解釋者隨機選擇使用，但那種從大量事例中歸納出來，充滿“有時”、“例外”等不確定性的解釋規(guī)則，用于個案的操作實在無從下手。正如波斯納說的，解釋規(guī)則“回答解釋的疑難問題的能力并不比日常生活格言解決日常生活問題的能力更大”。[58]

誠然，現(xiàn)實中大量的爭論是以接受優(yōu)先性規(guī)則而告結(jié)束。但一種論點是否具有“壓倒性”的效果，仍然取決于法律議論的參與者對特定情境中解釋規(guī)則優(yōu)先性的共識的達成。只有優(yōu)先性規(guī)則是明確的、沒有爭議的，這種辯論思路才是有效的。例如，爭論雙方都以制定法為據(jù)，并且雙方都承認“下位法應當服從上位法”，那么，一個層級較低的制定法如果被證明抵觸層級較高的制定法，前者無疑將被壓倒。問題是，在很多情況下，某條優(yōu)先性規(guī)則是否存在是有爭議的，或者其本身的可適用性是有爭議的。這時，對特定案件應當適用的法律的爭論就轉(zhuǎn)為關于優(yōu)先性規(guī)則的爭論。而關于優(yōu)先性規(guī)則的爭論通常不能離開特定情境。這就意味著，法律爭論仍然必須回到具體情境中來。

法律作為一門實踐的藝術，永遠不可能靠幾條規(guī)則一勞永逸地消除分歧和爭論。法律淵源的多樣性和開放性，在可能給我們帶來實質(zhì)正義的同時，也向我們提出了如何保障法律決定正當性的詰難。

「注釋」

[1]遍閱當今中國行政法學教科書，在論述行政法淵源時，在法律淵源問題上表現(xiàn)出高度一致。參見：

羅豪才主編《行政法學》（高等政法院校規(guī)劃教材），中國政法大學出版社1996年；

羅豪才主編《行政法學》（全國高等教育自學考試指定教材），北京大學出版社1996年；

羅豪才主編《中國行政法教程》（全國法院業(yè)余法律大學教材），人民法院出版社1996年；

葉必豐《行政法學》，武漢大學出版社1996年；

王連昌主編《行政法學》（高等政法院校規(guī)劃教材），中國政法大學出版社1997年；

馬懷德主編《中國行政法》（全國司法學校法學教材），中國政法大學出版社1997年；

應松年主編《行政法學新論》，中國方正出版社1998年；

姜明安主編《行政法學》（全國律師資格考試指定用書），法律出版社1998年；

方世榮主編《行政法與行政訴訟法》（高等政法院校法學主干課程教材），中國政法大學出版社1998年；

陳端洪《中國行政法》（中國法海外推薦教材），法律出版社1998年；

楊解君《行政法學》（全國高等院校法學專業(yè)核心課程教材），中國方正出版社2002年，30、31、97－102頁；

胡建淼《行政法學》（高等學校法學教材），法律出版社2003年第2版，17－25頁。

細節(jié)的分歧主要有：享有行政法規(guī)、規(guī)章制定權(quán)的單位所制定的其它規(guī)范性文件是否法律淵源；規(guī)章和規(guī)章以下的規(guī)范性文件是否法律淵源；政策是否法律淵源；國家機關和政黨以及其他社會組織聯(lián)合的規(guī)范性文件是否法律淵源，等等。對于這些分歧，以及行政法淵源的最新觀點，將在后面部分予以介紹。

[2]羅玉中《什么是法？》，《中國法制報》1980年第8、9、11、13號；孫國華主編《法學基礎理論》〔高等學校法學教材〕，法律出版社1982年，257頁。

[3]1980年出版的《法學辭典》對行政法的定義是：“有關國家行政管理活動的各種法規(guī)，在法學上總稱行政法。散見于憲法、法律、法令、決議、命令和其他各種規(guī)范文件中……”1984年出版的《中國大百科全書。法學》還認為行政法的淵源包括：憲法，由國家權(quán)力機關根據(jù)憲法制定的國家行政管理活動方面的單行法和各種行政法規(guī)，中央和地方各級國家行政機關根據(jù)并為執(zhí)行憲法、法律和法令而制定或者頒發(fā)的決定、命令和各種規(guī)范性文件，條約。

[4]王珉燦主編《行政法概要》，法律出版社1983年，7－10頁。該書列舉了我國行政法的主要法源――憲法，基本法律，法律，行政法規(guī)，決定、命令、指示和規(guī)章，地方性法規(guī)，自治條例和單行條例――后，認為“較大的市和縣級以上的政權(quán)機關”，在其職權(quán)范圍內(nèi)的各種具有行政法規(guī)范性質(zhì)的文件，也是我國行政法的一種法源。這里沒有列舉較大市以下行政機關和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權(quán)機關制定的規(guī)范性文件，但與現(xiàn)今流行的說法相比，行政法的淵源明顯寬泛。

[5]參見應松年、朱維究《行政法總論》，工人出版社1985年，37－44頁；姜明安《行政法概論》，北京大學出版社1986年，15－20頁；羅豪才、姜明安《我國行政法的概念、調(diào)整對象和法源》，《法學研究》1987年第4期。

[6]羅豪才主編《行政法學》，中國政法大學出版社1989年，6－8頁。

[7]有學者通過對中國古代刑事司法實踐中的法律淵源進行考察指出，在清代，除了遵守《大清律例》等國家正式法典，成案、習慣法、情理、律學著作等也是司法官判案的重要依據(jù)。何勤華《清代法律淵源考》，《中國社會科學》2001年第2期。至于在民事領域，習慣、倫理等非成文因素更是扮演重要角色。梁治平《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社1996年；

[8]民國時期的著述，參見鐘庚言《行政法總論》，朝陽大學1923年，50－56頁「作者稱為“慣習法〔包括人民間之慣行、法院之判決例、政治上之慣習及行政上之處置〕”和“理法〔條理〕”」；白鵬飛《行政法大綱》，好望書店1935年再版「作者概括為“行政習慣法〔包括民眾的習慣法、行政先例法、判例法〕”和“條理法”」；馬君碩《中國行政法總論》，商務印書館1947年，18－21頁「作者概括為“行政習慣法〔包括行政判例、行政先例、地方習慣〕”和“法理”」；范揚《行政法總論》，商務印書館1947年再版，14－20頁「作者稱為“習慣法〔包括行政習慣法、法院判例法、民間習慣法〕”和“理法〔條理〕”」。

[9]有學者認為，行政法的成文主義與刑法上的罪刑法定主義約略同其含義。為防止行政專制，行政機關必須有法律明確規(guī)定時才可以行政，不得根據(jù)習慣法和法理行事。王云五主編《云五社會科學大辭典。行政卷》，臺灣商務印書館1971年，270頁，轉(zhuǎn)引自關保英《論行政習慣法》，《甘肅政法學院學報》2000年第3期。這種觀點混淆了行政的依據(jù)與行政法的淵源。即使能夠解釋19世紀歐美的嚴格法定主義傾向，與當今中國的狀況似乎相去甚遠。

[10]季衛(wèi)東《法律解釋的真諦》，《中外法學》1998年第6期、1999年第1期，后收入作者論文集《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學出版社1999年。

[11]姜明安《行政法概要》，北京大學出版社1986年，19、20頁；羅豪才、姜明安《我國行政法的概念、調(diào)整對象和法源》，《法學研究》1987年第4期。姜明安教授說，“法必須具有普遍性和統(tǒng)一性……如果每個行政機關，以至于鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府都能制定行政法，那就無普遍性和統(tǒng)一性可言，國家法制的統(tǒng)一就無法保障。”

[12]至少在從憲法文本上看不出來?！?2憲法”只有在關于國務院的職權(quán)中，使用了“制定行政法規(guī)”一語。但憲法沒有對行政法規(guī)進行任何實質(zhì)上或形式上的界定；相反，行政法規(guī)不過是與行政措施、決定和命令并列使用的一種形式。

[13]80年代中后期，法學界出現(xiàn)了法律與政策關系的討論。不管是持什么立場，爭論雙方都承認：法律與政策在制定機關、程序和形式上不同，法律有其特定的制定程序和形式，政策則往往等同于“紅頭文件”。論戰(zhàn)的結(jié)果是，法律――一種依特殊程序制定、具有特定形式的文件――取得了更高的主流性和優(yōu)越性。盡管政策還大行其道，但人們從原則上接受，要從依靠政策和法律治理轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕揽糠芍卫怼?/p>

[14]高若敏《談行政規(guī)章以下規(guī)范性文件的效力》，《法學研究》1993年第3期，后收入高若敏《行政審判探疑》，新華出版社1997年；曹康泰主編《中華人民共和國行政復議法釋義》，中國法制出版社1999年，126頁（作者稱，對于行政機關而言，這些規(guī)范性文件“都是執(zhí)法的依據(jù)”）；朱芒《論行政規(guī)定的性質(zhì)》，《中國法學》2003年第1期。

[15]《最高人民法院關于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應承擔民事責任的批復》，法釋〔2001〕25號。相關評論可參見黃松有《憲法司法化及其意義：從最高人民法院今天的一個〈批復〉談起》，《人民法院報》2001年8月13日；季衛(wèi)東《合憲性審查與司法權(quán)的強化》；沈巋《憲法統(tǒng)治時代的開始？-“憲法第一案”存疑》；以及公法評論網(wǎng)站/xianfasifahuazhuanti.htm.

[16]張樹義教授注意到，“在很多國家，法的一般原則、判例、甚至包括行政活動的慣例也是行政法的淵源。這些不成文的形式在行政法的發(fā)展中起著非常重要的作用。因為行政活動的復雜性，以及行政法相對較短的歷史，不能完全排斥法的一般原則、判例、慣例的作用，它的存在更有利于實現(xiàn)行政活動的秩序狀態(tài)。這一點，在我國行政法的淵源中，尤其值得考慮和重視。”張樹義主編《行政法學新論》，時事出版社1991年，17頁。楊海坤教授稱：“在研究行政法成文形式淵源的時候，我們還不應該完全忽視其不成文形式淵源的研究?！币姉詈＠ぁ吨袊姓ɑ纠碚摗?，南京大學出版社1992年，114頁。作者所稱的不成文形式淵源指：與行政法有關的解釋，行政實例、行政案例的記載，行政習慣。