導(dǎo)語：行政指導(dǎo)概念試析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：

對行政指導(dǎo)問題的研究必須基于對其概念的準(zhǔn)確界定基礎(chǔ)之上，而一個準(zhǔn)確的概念又必須以其所使用的語詞的含義的準(zhǔn)確性為前提。本文從國內(nèi)知名學(xué)者對行政指導(dǎo)所作的現(xiàn)有概念入手，通過對行政指導(dǎo)概念的十個構(gòu)成要素進(jìn)行科學(xué)剖析和進(jìn)一步論證，推導(dǎo)出更加完善的行政指導(dǎo)概念，并籍此概括出行政指導(dǎo)的法律特征，以期明確我們所正在使用的一些語詞的具體含義，并希望能夠以此開辟一條通向行政指導(dǎo)的司法救濟(jì)的康莊大道。

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)概念重述

引言

行政指導(dǎo)是近年來行政法學(xué)界研究的熱點(diǎn)內(nèi)容之一。令人遺憾的是，學(xué)者們對行政指導(dǎo)的概念卻至今尚未達(dá)成一定的共識，從而也就對我們繼續(xù)研究行政指導(dǎo)的司法救濟(jì)問題產(chǎn)生了很大的阻礙作用。之所以會出現(xiàn)這種情況，主要是因?yàn)槲覀冊诮o行政指導(dǎo)下定義時(shí)所使用的語詞雖然表面上看來其意思是一致的，但實(shí)際上不同的學(xué)者所賦予他們的含義往往都是以自己特定的理論背景為依托的，因此往往都具有不同的內(nèi)涵，這就造成學(xué)者們在討論行政指導(dǎo)問題時(shí)缺乏對象的一致性，由此導(dǎo)致缺乏對話的共同基礎(chǔ)。如果任其持續(xù)下去，對行政指導(dǎo)問題的研究就很難深入。本文將主要通過對國內(nèi)現(xiàn)已存在的行政指導(dǎo)概念中所使用的語詞進(jìn)行分析，以期明確和統(tǒng)一它們的含義，為學(xué)界進(jìn)一步研究行政指導(dǎo)提供一個對話的平臺。

本文的目的意在重述而非重構(gòu)，因此必須從對現(xiàn)有概念的分析入手。

一、學(xué)者們對行政指導(dǎo)概念的界定：

中國大陸的學(xué)者們對行政指導(dǎo)的研究由來已久，對其概念，各家各派眾說紛紜，現(xiàn)擇其要者列舉一二，以供本文分析使用：

羅豪才：行政指導(dǎo)是指行政主體在其職務(wù)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協(xié)助下，適時(shí)、靈活地采取非強(qiáng)制性手段，以有效的實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。①

郭潤生、宋功德：行政指導(dǎo)是指行政主體在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，遵循法律位階原則，制定誘導(dǎo)性法律規(guī)則、政策；或者依據(jù)法律原則、規(guī)則與政策，針對特定相對方采取具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵、指示等非強(qiáng)制性方式，并施以利益誘導(dǎo)，促使相對方為或不為某種行為之非強(qiáng)制性行政行為。②

莫于川：行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會管理需要，適時(shí)靈活的采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力的方法，謀求相對人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。簡言之，行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)在其職責(zé)范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而采取的符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力的行為。③

從以上介紹中可以看出，學(xué)者們在論及行政指導(dǎo)的概念時(shí)，主要涉及以下幾個方面：行為主體、作出行政指導(dǎo)的權(quán)限、行政指導(dǎo)的自由裁量性、行政指導(dǎo)的目的性、相對人的同意、行政指導(dǎo)的法律依據(jù)、行政指導(dǎo)的強(qiáng)制性、行政指導(dǎo)的權(quán)力性、行政指導(dǎo)的法律效果、行政指導(dǎo)的上位概念。下面將對這十個要素分別進(jìn)行分析，以期明確它們的內(nèi)涵。

二、對行政指導(dǎo)概念的構(gòu)成要素剖析

（一）行為主體

行政指導(dǎo)是行政主體作出的行為。長期以來，人們將行政主體的外延概括為行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，但是，在最新的司法解釋中，最高人民法院將規(guī)章授權(quán)的組織也納入行政主體的外延之內(nèi)④?；诖耍械膶W(xué)者聲稱行政主體的概念已受到實(shí)踐的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，需要對其重新修正。筆者認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是值得商榷的。

筆者認(rèn)為，這種看法與我們對概念這一范疇的誤解有關(guān)。概念可以分為內(nèi)涵和外延兩個部分。內(nèi)涵概括的對象是對象的一般特征，而外延界定的是與這一內(nèi)涵想對應(yīng)的所有對象的范圍。雖然外延在客觀上是存在著一個確定的范圍的，但這并不意味著我們就一定能在語言上將某一概念的外延完全的表述出來，因?yàn)槲覀兊恼J(rèn)識能力是有限的，而現(xiàn)實(shí)總處在不斷的發(fā)展變化之中，所以我們所能表述出來的外延始終也只會是實(shí)際的外延的一部分，而不可能是它的全部。因此，我們并不能因?yàn)槟硨ο蟛粚儆谖覀兯硎龅耐庋拥姆秶畠?nèi)就認(rèn)為這一對象不屬于這一概念的實(shí)際外延之內(nèi)，因?yàn)檫@一對象有可能就是屬于我們所沒有表述出來的外延的范圍之內(nèi)。該對象是否屬于該概念的范疇之內(nèi)，我們再應(yīng)當(dāng)用該概念的內(nèi)涵的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，如果該對象符合該概念的內(nèi)涵的標(biāo)準(zhǔn)，那么我們?nèi)匀豢梢哉J(rèn)為該對象屬于該概念的范疇之內(nèi)。

因此我們的結(jié)論是：如果某一新出現(xiàn)的對象不屬于我們所表述的某一概念的外延范圍之內(nèi)，它并不必然構(gòu)成對現(xiàn)行概念的合理性的挑戰(zhàn)；而如果這一對象已不屬于該概念的內(nèi)涵所界定的范圍之內(nèi)，但是我們的直覺和經(jīng)驗(yàn)或者理論的整體又告訴我們該對象必須納入該概念的范圍之內(nèi)，這才構(gòu)成對該概念的真正挑戰(zhàn)。這時(shí)候我們就可以說重構(gòu)該概念的時(shí)候到了。

基于上述論述，筆者認(rèn)為：雖然規(guī)章授權(quán)的組織已經(jīng)不屬于我們傳統(tǒng)上所表述的“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織”這一外延的范圍之內(nèi)，但是它仍然符合通說所認(rèn)為的行政主體的內(nèi)涵所確定的標(biāo)準(zhǔn)。比如它仍是一個組織，仍然依法享有行政權(quán)，仍然能夠以自己的名義行使行政權(quán)并承擔(dān)因此而產(chǎn)生的法律責(zé)任。

因此，筆者認(rèn)為，新的司法解釋中所出現(xiàn)的“規(guī)章授權(quán)的組織”并不構(gòu)成對現(xiàn)行行政主體概念的真正挑戰(zhàn)，它仍然現(xiàn)行行政主體概念所能解釋的對象范圍之內(nèi)，只不過使我們多了一個可表述的外延而已。因此，我們在界定行政指導(dǎo)的概念時(shí)，仍然可以使用通說意義上的行政主體概念的內(nèi)涵，因?yàn)樗匀豢梢詰?yīng)對行政主體外延不斷擴(kuò)大的趨勢，仍然可以涵蓋我們所要描述的對象，沒有必要重新使用新的概念。

（二）作出行政指導(dǎo)的權(quán)限

目前，國內(nèi)學(xué)者大都認(rèn)為行政主體應(yīng)當(dāng)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)行為。筆者認(rèn)為這是十分必要的，因?yàn)?，如果沒有這個要求，將導(dǎo)致政出多門，不同主體之間的權(quán)限混亂，使得相對人無所適從，影響秩序的穩(wěn)定。所以行政主體必須在自己的權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)行為。

（三）行政指導(dǎo)的自由裁量性

實(shí)施行政指導(dǎo)的原因，有的學(xué)者認(rèn)為是出于應(yīng)急性的原因，即為了應(yīng)對復(fù)雜多邊的社會經(jīng)濟(jì)生活的需要。概括起來，可以作如下表述：（1）立法者的預(yù)見能力是有限的，因而授予行政的權(quán)力行使手段必然也是有限的；（2）社會經(jīng)濟(jì)生活是復(fù)雜多變的；（3）現(xiàn)代國家普遍要求行政必須在某些方面主動干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活。以上三者結(jié)合起來就必然要求行政主體采用一些行為法之外的手段來實(shí)現(xiàn)行政的目的，即行使一些法定裁量權(quán)之外的自由裁量權(quán)。行政指導(dǎo)便是這一高度自由裁量權(quán)行使的結(jié)果之一。正是因?yàn)檫@一高度的自由裁量權(quán)的存在，才使得行政指導(dǎo)行為的法律效力相對于行為法內(nèi)的行政行為而言少了許多，因而成為一種與眾不同的新型行政行為，關(guān)于行政指導(dǎo)的法律效力的問題將在下文論及，這里不在贅述。

（四）行政指導(dǎo)的目的性

任何行政行為的作出都是為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政指導(dǎo)自然也不例外。而且對于行政指導(dǎo)而言，強(qiáng)調(diào)其目的反而具有更為特殊的重要意義。行政指導(dǎo)是不受行為法控制的一種具有高度自由裁量性的行政行為，因而也就無法從行為法上對其進(jìn)行控制。但是任何行政行為都具有違法的可能，都必須對其進(jìn)行控制。所以對行政指導(dǎo)加以目的上的控制，即審查其目的的合法性就顯得格外重要。但是，對于何為行政目的，必須加以具體的區(qū)分，不能一概而論。

通常情況下，我們所說的行政目的可以用來指稱以下兩種不同的對象：

第一；法律規(guī)定給行政主體的目的；

第二；行政主體依據(jù)法律規(guī)定的目的和行政的具體實(shí)踐情況所確定的某一特定的的行政行為的目的。

行政指導(dǎo)所包含的行政目的必須具有合法性，具體包括兩個方面：形式合法性和實(shí)質(zhì)合法性。符合形式合法性的行政指導(dǎo)將具有公定力，但未必就是無瑕疵的行政指導(dǎo)。通過法定的程序仍然可以將有瑕疵的行政指導(dǎo)予以否定性的評價(jià)，但在作出這種評價(jià)之前必須推定其為合法的。只有具有目的上的實(shí)質(zhì)合法性的行政指導(dǎo)才可能是真正合法的行政指導(dǎo)。

（五）相對人的同意

相對人的同意對行政指導(dǎo)的效力有著重大的影響。行政行為的效力主要包括：先定力、公定力、確定力、執(zhí)行力、存續(xù)力五個方面。

我們認(rèn)為，在相對人的同意與行政指導(dǎo)的效力之間存在以下的關(guān)系：

（1）行政指導(dǎo)中相對人的同意指的是相對人必須以自己的行為表示同意，而不僅僅是單純的意思表示。

（2）如果相對人同意行政指導(dǎo)，那么行政指導(dǎo)就對行政主體發(fā)生執(zhí)行力，包括自行履行力和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)力。

（3）行政指導(dǎo)自始至終對行政相對人都不發(fā)生執(zhí)行力，即相對人在法律上沒有任何義務(wù)去實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)的目的。

（六）行政指導(dǎo)的法律依據(jù)

行政指導(dǎo)是具有高度自由裁量性的行為，可以沒有行為法的依據(jù)，但是這并不意味著它可以完全沒有任何法律依據(jù)。當(dāng)前國內(nèi)有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)至少應(yīng)當(dāng)有組織法、法律原則或政策上的依據(jù)。筆者認(rèn)為，除了這些之外，行政指導(dǎo)還可以以憲法為依據(jù)，實(shí)際上，我國的大部分行政指導(dǎo)都是依據(jù)憲法作出的。如果行政指導(dǎo)是依據(jù)政策作出的，則該政策必須具備合法性，否則將不得作為行政指導(dǎo)的依據(jù)。

（七）行政指導(dǎo)的強(qiáng)制性

目前國內(nèi)學(xué)者普遍強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)是不具有強(qiáng)制性的行為，但表述上各有差異。有的說是“采取非強(qiáng)制性手段”，有的說是“不具有法律約束力和國家強(qiáng)制力的行為”，但是并沒有人明確的對“非強(qiáng)制性”進(jìn)行解釋。那么我們究竟應(yīng)當(dāng)如何理解“非強(qiáng)制性”呢？筆者認(rèn)為，撇開強(qiáng)制性所針對的主體不論，單從強(qiáng)制性的內(nèi)涵來看，目前國內(nèi)學(xué)者對行政指導(dǎo)非強(qiáng)制性的理解可以概括為以下兩個方面：

（1）相對人沒有義務(wù)按照行政指導(dǎo)的要求去做；

（2）行政主體也無權(quán)動用或請求動用國家強(qiáng)制力強(qiáng)制相對人按行政指導(dǎo)的要求去做。

上述兩項(xiàng)內(nèi)容均表明行政指導(dǎo)行為對行政相對人并不具有執(zhí)行力。但是并不能據(jù)此就認(rèn)為行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制性。因?yàn)橐坏┫鄬θ税凑招姓笇?dǎo)的要求實(shí)施了自己的行為,那么行政主體就必須按照在行政指導(dǎo)中所做的承諾履行自己的義務(wù)。如果不履行，那么相對人就可以請求有權(quán)機(jī)關(guān)強(qiáng)制行政主體履行該項(xiàng)義務(wù)。這時(shí)行政指導(dǎo)便具有了強(qiáng)制性。更何況，即使特定行政相對人并未對行政指導(dǎo)表示同意，行政主體也有義務(wù)不得隨意變更或撤銷行政指導(dǎo)行為。義務(wù)構(gòu)成強(qiáng)制，在這一意義上，行政指導(dǎo)也具有強(qiáng)制性。

（八）行政指導(dǎo)的權(quán)力性

有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是非權(quán)力性的行為，也有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是權(quán)力性行為，如楊海坤教授就認(rèn)為“非權(quán)力性行為”是一種自相矛盾的說法，稱行政指導(dǎo)行為為非權(quán)力性行為無法解釋行政指導(dǎo)的行政性這一特征⑤。筆者也贊同行政指導(dǎo)是權(quán)力性行為，反對行政指導(dǎo)是非權(quán)力性行為的說法。

說行政指導(dǎo)是非權(quán)力性行為的典型的論證方式就是：行政指導(dǎo)是不具有強(qiáng)制性的行為，而凡是權(quán)力性行為都有強(qiáng)制性，因?yàn)闄?quán)力的本質(zhì)就在于強(qiáng)制。所以說行政指導(dǎo)是非權(quán)力性的行為。

筆者認(rèn)為，以上推理中至少有一處是明顯錯誤的：即認(rèn)為行政指導(dǎo)是不具有強(qiáng)制性的行為。從前面對行政指導(dǎo)強(qiáng)制性的分析可以看出，行政指導(dǎo)雖然不具有對相對人的強(qiáng)制性，但對行政主體是具有強(qiáng)制性的。所以說認(rèn)為行政指導(dǎo)沒有強(qiáng)制性是錯誤的。既然在這一論證中小前提是錯誤的，那么整個推理就是不成立的，因而其結(jié)論即行政指導(dǎo)是非權(quán)力性行為也就是錯誤的。

行政主體之所以具備作出行政指導(dǎo)的權(quán)能是因?yàn)樗鼡碛行姓殭?quán)，因而也就負(fù)有行政職責(zé)。如果行政主體不具備行政職權(quán)，那么它也就無權(quán)作出行政指導(dǎo)行為。所以我們可以說行政職權(quán)的存在和運(yùn)用是作出行政指導(dǎo)的必要條件。因此，行政指導(dǎo)是權(quán)力性行為而不是非權(quán)力性行為。但因?yàn)樾姓笇?dǎo)不是當(dāng)然地具有完全的法律效力，即不必然的具有執(zhí)行力，所以行政指導(dǎo)是一種弱權(quán)力性行為。

(九)行政指導(dǎo)的法律效果(與相關(guān)概念的辨析)

對此,有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是不具有法律效果的行為,有的學(xué)者認(rèn)為行政指導(dǎo)是具有間接法律效果的行為。筆者認(rèn)為，這些說法都過于籠統(tǒng)，沒有闡明法律效果的明確含義。行政指導(dǎo)的法律效果、法律效力、法律實(shí)效是三個不同的概念，然而我們的許多學(xué)者卻對其不加區(qū)分的加以混用，如有的學(xué)者稱行政指導(dǎo)為“不產(chǎn)生法律效果的行為”實(shí)際上就混淆了法律效果和法律實(shí)效兩個概念。這種對概念的混淆往往使得我們在表述相關(guān)法律行為的概念時(shí)無法準(zhǔn)確地對之進(jìn)行說明，進(jìn)而產(chǎn)生了一些錯誤的結(jié)論。

那么，行政指導(dǎo)的法律效果、法律效力、法律實(shí)效之間究竟有什么樣的關(guān)系呢？讓我們首先來看一下它們在行政行為體系中的概念。

所謂行政行為的法律效果，是指行政主體通過意志所設(shè)定、變更或消滅的某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，及所希望取得的法律保護(hù)。

所謂行政行為的法律效力指的是一種法律保護(hù)，即法律對法律行為的一種保護(hù)。

所謂行政行為的法律實(shí)效指的是行政行為法律效果實(shí)現(xiàn)的程度。

對于法律效果，我們可以從不同的角度對其作出分類：

（1）以法律效果在法律上實(shí)現(xiàn)的可能性為標(biāo)準(zhǔn)可以將行政行為的法律效果分為法律上必然實(shí)現(xiàn)的法律效果和法律上可能實(shí)現(xiàn)的法律效果。

行政行為的法律效果的實(shí)現(xiàn)依賴于法律對其保護(hù)的程度，即法律所賦予該行為的法律效力的多少。但有一點(diǎn)是肯定的，即如果法律不賦予行政行為以執(zhí)行力，那它的法律效果就永遠(yuǎn)也不會實(shí)現(xiàn)。但是法律并不是一概地?zé)o條件地賦予一切行政行為以執(zhí)行力，而是對有的行為無條件地賦予執(zhí)行力，如對行政處罰；對有的行政行為則有條件地賦予執(zhí)行力，如對行政指導(dǎo)，法律對其設(shè)置的條件就是其執(zhí)行力的發(fā)生必須以相對人的同意為前提。但并不是行政行為具有了執(zhí)行力其法律效果就一定會實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樵S多事實(shí)條件也會導(dǎo)致行政行為的法律效果不能實(shí)現(xiàn)，如行政處罰的被處罰人下落不明，就會使得該行政處罰的法律效果不能實(shí)現(xiàn)。由此我們可以看出，行政行為的法律效果的實(shí)現(xiàn)可能會遇到兩種障礙：其一是法律上的障礙，其二是事實(shí)上的障礙。以其法律效果的實(shí)現(xiàn)是否具有法律上的障礙，即其在法律上實(shí)現(xiàn)的可能性為標(biāo)準(zhǔn)可以將其分為法律上必然實(shí)現(xiàn)的法律效果和法律上可能實(shí)現(xiàn)的法律效果。

（2）以實(shí)際實(shí)現(xiàn)的法律效果所作用的主體的不同為標(biāo)準(zhǔn)可以將行政行為的法律效果分為直接法律效果、間接法律效果和無法律效果。

（3）以法律效果實(shí)現(xiàn)程度為標(biāo)準(zhǔn)可以將行政行為的法律效果分為完全實(shí)現(xiàn)的法律效果、部分實(shí)現(xiàn)的法律效果和完全未實(shí)現(xiàn)的法律效果。

如前所述，行政行為的法律效果的實(shí)現(xiàn)會遇到種種障礙，因此其實(shí)現(xiàn)的程度往往因具體情況的不同而具有一定的差異。有的法律效果可以完全實(shí)現(xiàn)，而有的則未必能完全實(shí)現(xiàn)，更有甚者可能完全無法實(shí)現(xiàn)。

那么行政行為的法律效果、法律效力和法律實(shí)效之間究竟存在什么樣的關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，它們之間的關(guān)系可以用一句話來概括，即：行政行為的法律效力是保障其法律效果實(shí)現(xiàn)的法律力量；法律實(shí)效是法律效果的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)；只有法律效果實(shí)現(xiàn)了，我們才能說該行政行為是實(shí)效的，這種實(shí)效包括完全的實(shí)效和部分的實(shí)效。

那么，行政指導(dǎo)是否真的如有的學(xué)者所言是“不具有法律效果的行為”或“不具有直接法律效果的行為”呢？通過上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，行政指導(dǎo)屬于具有在法律上可能實(shí)現(xiàn)的法律效果的行為，而且其法律效果一旦實(shí)現(xiàn)便對接受該行政指導(dǎo)的相對人和作出該行政指導(dǎo)的行政主體具有直接的法律效果。因此，籠統(tǒng)地說行政指導(dǎo)不具有法律效果或不具有直接的法律效果都是不準(zhǔn)確的。

（十）行政指導(dǎo)的上位概念

行政指導(dǎo)的上位概念究竟是什么，對這一問題的爭論集中體現(xiàn)在行政指導(dǎo)是不是行政行為的爭論上。有的認(rèn)為行政指導(dǎo)不是行政行為，如姜明安教授在其主編的教材中就將行政主體實(shí)施的其他行為而不包括在行政行為的范疇之內(nèi)⑥；有的認(rèn)為行政指導(dǎo)是行政行為，如楊海坤教授在其主編的教材中就將行政指導(dǎo)放在行政行為編中⑦。筆者也認(rèn)為行政指導(dǎo)的上位概念應(yīng)當(dāng)為行政行為。

可能被用來為“行政指導(dǎo)不是行政行為”這一命題辯護(hù)的理由可能包括以下三點(diǎn)：

（1）行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制性

（2）行政指導(dǎo)是非權(quán)力性行為

（3）行政指導(dǎo)不產(chǎn)生法律效果

理由（1）和理由（2）已在前面被證明是錯誤的。

按照理由（3）的邏輯，行政行為是產(chǎn)生法律效果的行為，行政指導(dǎo)不產(chǎn)生法律效果，所以行政指導(dǎo)不是行政行為。實(shí)際上，“行政行為產(chǎn)生法律效果”這一說法本身就是有問題的。如前所述，法律效果是行政行為的構(gòu)成要件之一，是行政主體通過意志所設(shè)定的某種權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。即法律效果是有行政主體的意志產(chǎn)生的，而不是由行政行為本身產(chǎn)生的，亦即行政行為本身并不產(chǎn)生法律效果，行政行為只是具有法律效果。即本身含有“法律效果”這一構(gòu)成要素。既然行政行為不產(chǎn)生法律效果，所以“不產(chǎn)生法律效果”就不構(gòu)成將行政指導(dǎo)排除在行政行為概念之外的充分理由。不僅如此，“不產(chǎn)生法律效果”反而構(gòu)成了二者之間的某種一致性。因?yàn)樾姓笇?dǎo)也不產(chǎn)生法律效果，而只是具有法律效果。因此我們可以說理由（3）也是不成立的。

既然行政指導(dǎo)不產(chǎn)生法律效果，那么它產(chǎn)生什么呢？它產(chǎn)生的是法律實(shí)效，而且也只是可能產(chǎn)生法律實(shí)效，并不必然產(chǎn)生法律實(shí)效。因?yàn)樾姓黧w所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果只有通過相對人的同意才能實(shí)現(xiàn)，才會產(chǎn)生法律實(shí)效。但是，這并不構(gòu)成區(qū)分行政指導(dǎo)與行政行為的充分理由，因?yàn)樾姓袨榈姆蓪?shí)效也不是必然會產(chǎn)生的，同樣也要取決于許多不確定的因素，如前述行政處罰的例子。

那么，我們?yōu)槭裁凑f行政指導(dǎo)是行政行為呢？因?yàn)椋?）行政指導(dǎo)是行政主體實(shí)施的行為；（2）行政指導(dǎo)是行政主體基于行政權(quán)實(shí)施的行為；（3）行政指導(dǎo)是行政主體為了實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而作出的行為，即行政指導(dǎo)中包括了行政主體所欲實(shí)現(xiàn)的法律效果。而這三點(diǎn)正是通說意義上的行政行為所具有的最基本的特征。所以我們說行政指導(dǎo)是行政行為。

那么，行政指導(dǎo)與傳統(tǒng)的行政行為之間究竟有什么樣的區(qū)別呢？下面以行政處罰為例進(jìn)行分析。筆者認(rèn)為：行政指導(dǎo)與行政處罰的最根本的區(qū)別在于，行政指導(dǎo)的法律效果的實(shí)現(xiàn)存在法律上的障礙，即必須以相對人的同意為前提；而行政處罰的法律效果的實(shí)現(xiàn)不存在法律上的障礙，而只存在可能的事實(shí)上的障礙，如受處罰人下落不明。同理，行政指導(dǎo)與傳統(tǒng)的行政行為之間的最大區(qū)別亦在于此。因此，相對于傳統(tǒng)意義上的行政行為，我們可以將行政指導(dǎo)稱為新型行政行為。

所以，我們的結(jié)論是：行政指導(dǎo)的上位概念是新型行政行為。

三、行政指導(dǎo)的概念

在對用來描述行政指導(dǎo)的各要素詳細(xì)分析之后，我們就可以來歸納行政指導(dǎo)的概念了。在給出概念之前，有一個問題還必須說明一下：本文所研究的行政指導(dǎo)只指行政主體對外部的行政相對人作出的行政指導(dǎo)，而不包括行政主體對行政主體作出的行為。筆者認(rèn)為它們屬于行政主體內(nèi)部的領(lǐng)導(dǎo)方式問題，屬于行政組織法或憲法的研究范圍。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為行政指導(dǎo)的概念可以歸納為：

行政指導(dǎo)是行政主體基于職權(quán)，為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，而對相對人作出的，具有法律效果，但其法律效果的實(shí)現(xiàn)必須以相對人的同意為必要條件的一種新型行政行為。

相應(yīng)的，行政指導(dǎo)的法律特征可以概括為：

（1）行政指導(dǎo)是一種具有不完全的強(qiáng)制性的行為，即行政指導(dǎo)對行政主體具有強(qiáng)制性而對行政相對人不具有強(qiáng)制性。

（2）行政指導(dǎo)是弱權(quán)力性行為。行政指導(dǎo)區(qū)別與傳統(tǒng)的行政行為的最大特征就是其不是當(dāng)然的具有執(zhí)行力，而是有待于相對人的同意。因此其權(quán)力性就不如傳統(tǒng)的行政行為那么強(qiáng)，所以我們說它是一種弱權(quán)力行為。

（3）行政指導(dǎo)是一種新型行政行為。行政指導(dǎo)的法律效果的實(shí)現(xiàn)存在著法律上的障礙，而傳統(tǒng)上的行政行為的法律效果的實(shí)現(xiàn)不存在法律上的障礙?；诖耍覀儗⑿姓笇?dǎo)稱為新型行政行為。

參考文獻(xiàn)：

①羅豪才，《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1996年版第275頁

②郭潤生、宋公德，《行政指導(dǎo)概念界探》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)》，2000年第2期。

③莫于川，《行政指導(dǎo)范疇論--行政指導(dǎo)的概念與若干相關(guān)問題》，《金陵法律評論》,2001年春季卷。

④參見最高人民法院1999年11月24日的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋第二十條第二款、第三款

⑤楊海坤、黃學(xué)賢《行政指導(dǎo)比較研究新探》，載于《中國法學(xué)》1999年第3期

⑥參見姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版

⑦參見楊海坤主編《中國行政法基礎(chǔ)理論》中國人事出版社2000年版