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當體育場不再是純粹的競技場時，尤其在權(quán)力與影響力能夠被金錢左右時，體壇貪瀆犯罪便會層出不窮。體育貪瀆犯罪是指掌管或者能夠影響某一體育行業(yè)、項目的人員利用其職務(wù)之便或者能夠左右某一行業(yè)、項目發(fā)展趨勢的影響力，如貪污，索取、收受賄賂，徇私舞弊，不履行法定義務(wù)，侵犯職權(quán)的廉潔性、不可收買性的行為。貪瀆犯罪在舉國體制下更易滋生，其中以吸引民眾眼球的“中國足壇窩案”較為典型，楊一民、謝亞龍等人以貪污、受賄、行賄等罪名獲刑而告一段落?？梢灶A(yù)斷，這種極具衍生能力的犯罪行為會在全世界范圍內(nèi)呈蔓延之勢，其對人類社會的嚴重破壞性業(yè)已成為國際共識。體育賭博是國際性犯罪，它是以體育比賽的結(jié)果論輸贏，從而決定財物得失的特殊賭博行為，其社會危害性明顯重于一般賭博，而且發(fā)展呈現(xiàn)出跨境全球化、集團滲透化、高科技智能化、靈活多樣化和廣泛巨額化等特點［2］。對此，我國相關(guān)法律、法規(guī)予以明令禁止。《中華人民共和國體育法》第34條規(guī)定嚴禁從事體育賭博活動，2005年修訂的《中國足球協(xié)會紀律處罰辦法》第23條規(guī)定運動員賭球的給予禁賽處罰，教練員和工作人員賭球的限制從事足球活動。因為體育賭博往往伴生作弊和操縱比賽結(jié)果的行為，所以體育賭博也可稱為體育欺詐，不僅侵犯了體育運動的純潔性，也欺騙了體育消費者。體育色情犯罪主要是指與色情交易和制作、復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利有關(guān)的體育犯罪，其中前者主要借助體育盛會的廣泛參與度而組織、容留、介紹。事實證明，一些體育盛會往往也成為色情服務(wù)者及其組織者的盛宴。2012年F1巴林站打響之際，各國“性工作者”再次齊聚巴林，致使巴林政府不得不再次采取緊急措施，驅(qū)逐甚至拘捕這些“淘金者”。后者主要利用體育明星的“票房人氣”，根據(jù)其緋聞或者桃色事件，以牟利為目的制作、復(fù)制、傳播、販賣以其為原型的淫穢物品。體育色情犯罪對人類的道德倫理自然是一種巨大挑戰(zhàn)，它所造成的社會危害遠不止于此，因為體育色情總是與、暴力犯罪相伴生。體育暴力犯罪可以分解為體育恐怖主義、體育傷害、體育流氓等犯罪。當體育競技場上單純的運動員之間的傷害還糾纏于其屬于正當業(yè)務(wù)行為還是犯罪行為的學理之爭時，隨著體育活動的國際化因素增加，體育場已被暴力分子和恐怖主義者盯上了。從足球流氓制造事端到恐怖主義者襲擊，近年來運動場上的暴力愈演愈烈，令人觸目驚心。2012年歐洲杯足球賽行將落幕，波蘭內(nèi)務(wù)部長亞賽克•西喬奇基在半決賽到來之際向外宣稱，德意大戰(zhàn)賽前遭受嚴重的恐怖主義威脅。2012年2月1日晚，在埃及塞得港進行的一場足球比賽結(jié)束后，兩隊球迷發(fā)生了大規(guī)模的沖突，造成了74人死亡、248人受傷的慘劇?？梢?，體育暴力犯罪所造成的傷害已向廣度和縱深蔓延。

體育犯罪的屬性定位

體育精神能給人激勵，體育運動也帶給人們感官上的愉悅，體育產(chǎn)業(yè)在一定程度上促進了經(jīng)濟的發(fā)展，因此，必須給予體育充分的活動空間。以此而言，即便對待體育嚴重越軌行為亦需慎刑。換言之，對于體育非法行為，盡可能地運用民法和行政措施處理，只有其超出了民法或者行政法的調(diào)整范圍和能力，才能交由刑法處置。即便對于體育犯罪行為，亦非必然采用刑罰手段，而要盡可能地運用非刑罰手段處理。對大多數(shù)體育非法行為不予刑罰處罰的做法，受社會行為整體可控制理論的影響，即社會中某一類行為雖然具有一定的社會危害性，但整體上仍然處于非刑罰措施可以控制的狀態(tài)，所以刑罰將作為最后的選擇。這也是由刑法的補充性和謙抑性所決定的，表現(xiàn)在體育犯罪方面，即稱之為體育犯罪的補充性。體育犯罪的交叉性表現(xiàn)在2個方面:一是它與其他犯罪類型如故意傷害犯罪、賭博犯罪、貪瀆犯罪之間的競合;二是體育犯罪違法與罪責上的交叉。第1種交叉關(guān)系的形成是基于體育暴力、體育博彩、黑哨等越軌行為雖因活動在體育領(lǐng)域而具有特殊性，但在一定層面上它們?nèi)匀慌c故意傷害等傳統(tǒng)犯罪行為有諸多吻合，因而體育犯罪與這些犯罪之間的競合在所難免。第2種交叉關(guān)系源自于體育犯罪的雙重違法性，即行政違法性和刑事違法性之間的結(jié)合。多數(shù)體育不法行為介于觸犯行政法規(guī)和刑事法規(guī)之間，可能會出現(xiàn)不純正的刑事不法或者不純正的行政不法這種中間狀態(tài)。實際上，這也是體育犯罪在行政違法和刑事犯罪之間的協(xié)調(diào)性問題，即某一體育活動中的嚴重越軌行為可能既違反了體育方面的行政法律規(guī)范，同時又違反了刑事法律規(guī)范。在此自然就涉及行政法規(guī)范與刑法規(guī)范間的銜接與協(xié)調(diào)，而此會給立法帶來啟示，即需要以數(shù)額、情節(jié)、方法、手段、特定時空等區(qū)分行政違法與刑事犯罪之間的界限。在司法上，須合理運用司法解釋，協(xié)調(diào)好體育行政違法與體育刑事犯罪兩者間的關(guān)系，如用定罪情節(jié)區(qū)別一般行政違法行為與刑事犯罪行為。體育犯罪的創(chuàng)生性體現(xiàn)在開放性、互動性和吸納性上。體育犯罪活動場域的開放性和人員的流通性決定了它的開放性特質(zhì)，凡是體育活動中發(fā)生的嚴重越軌行為都可以成為其吸納的對象，這也是體育刑法的實踐基礎(chǔ)和價值所在。互動性除體現(xiàn)在與其他犯罪類型之間的相互轉(zhuǎn)化之外，還體現(xiàn)在對體育領(lǐng)域越軌行為的走勢具有一定的預(yù)見性。配之以體育犯罪的開放性、吸納性特質(zhì)，它有能力選擇合宜的時機將某些體育越軌行為吸納進來。如針對體育競技賭博和體育彩票等行為可設(shè)置體育賭博罪等。當然這種互動是雙向的，既可以表現(xiàn)為一般違法行為向犯罪行為的臨界，也可以表現(xiàn)為犯罪行為向一般違法行為的靠攏。后者如性交易行為在我國1979年刑法中可歸入素有“口袋罪”之稱的流氓罪，現(xiàn)行刑法則將其斥除。以是否違反社會倫理為標準，體育欺詐、體育暴力等大多數(shù)的體育犯罪屬于有悖倫理的自然犯。競技體育活動中的犯罪行為在破壞體育公平競爭氛圍、損害人類道德情操的同時，對和諧誠信社會的構(gòu)建也提出了挑戰(zhàn)。當然，反倫理性的強弱，并不能決定體育犯罪成立與否。例如，反倫理性較強的體育色情行為，并不必然被現(xiàn)行刑法規(guī)范規(guī)定為犯罪行為。

體育刑法的構(gòu)設(shè)

作為刑法學的一個分支學科，體育刑法主要研究體育犯罪。構(gòu)設(shè)體育刑法的學理價值和實踐意義在于引起人們對體育領(lǐng)域越軌行為的關(guān)注，指導人們?nèi)绾螌w育犯罪行為和入罪臨界點的體育不法行為做出技術(shù)甄別和處理。對刑法規(guī)范中的體育犯罪予以梳理并歸類，以利于人們更為細致、深入地研究刑法。相對專注的研究路徑便于人們警惕徘徊在罪與非罪之臨界點的體育越軌行為，并做出快速反應(yīng)。此外，對體育刑法的構(gòu)設(shè)還面對如何協(xié)調(diào)刑法與行政法之間的沖突問題。由此也折射出體育刑法的邊緣性特征，而此決定了體育刑法需要相鄰學科的學理支持和經(jīng)驗支撐。當然，體育刑法的構(gòu)設(shè)并不意味著對其研究將取代其他的刑法學研究路徑，而是體育刑法的研究充實了刑法學研究內(nèi)容，以利于刑法學研究的突破和整體繁榮。這些將通過對體育刑法的規(guī)范屬性、運行模式、研究內(nèi)容、目標定位的解析逐步體現(xiàn)出來。任何法律規(guī)范都具有強制性特征，正如耶林所言，沒有強制力的法律規(guī)范是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”［3］，以懲治手段嚴厲著稱的刑法尤為如此;然而，法律規(guī)范的強制性是通過其不利法律后果被國家機關(guān)強制實施而體現(xiàn)出來，規(guī)范效果的體現(xiàn)依據(jù)是人的逐利心理以及對不利后果的畏懼，使人們服從法律規(guī)范的指引。通過強制而產(chǎn)生的規(guī)范作用，能夠使人基于害怕而避免觸犯法律，但由于法律規(guī)范的制裁并非必然性，所以僥幸心理始終會存在［4］。雖然法律的實效不佳并不影響法律規(guī)范的有效性，但是法律規(guī)范強制性在踐行中大打折扣則顯示了法律本身的局限性，而這種局限性甚至無法通過法律技術(shù)予以修繕。當然，競技體育事業(yè)受到過多的職業(yè)化和濫用興奮劑的干擾，尤其是受到體育商業(yè)化的沖擊，致使其間滋生的體育犯罪現(xiàn)象亦日趨多樣化和復(fù)雜化，于此僅僅依靠道德批判和行政處罰已難收成效，因而需要運用刑法的強制性才能有效遏制體育運動中的嚴重越軌行為。全民體育運動的推廣、健康生活意識的增強使得越來越多的人參與到社會體育活動中，而競技體育所蘊含的現(xiàn)代體育精神同樣深入人心，尤其是現(xiàn)代傳媒的強大力量可以讓人們足不出戶就能享受競技體育所帶來的精神愉悅?？梢哉f，體育已然成為人們現(xiàn)代生活的重要組成部分。鑒于此，刑法(主要是刑罰手段)在體育活動中的過多干涉難免不出現(xiàn)矯枉過正的情形，即在限制體育越軌行為的同時阻礙體育自身的良性發(fā)展。由此，最好采用先抑后揚的二元處理模式，即只對體育活動中的嚴重越軌行為進行刑法規(guī)制。這就要求在強制與任意之間尋找中間路線，即借鑒有關(guān)刑法分支學科所提倡的相對強制性屬性定位體育刑法的規(guī)范屬性。相對強制性規(guī)范是一種介于任意性規(guī)范與強制性規(guī)范之間并兼具兩者屬性的特殊規(guī)范形態(tài)。相對強制性規(guī)范可表述為由體育刑法所規(guī)定的，人們必須按照體育刑法規(guī)定去做，如果不這樣做，會根據(jù)不同群體的行為選擇而產(chǎn)生截然相反的法律后果的刑法規(guī)范。當然，體育刑法的規(guī)范屬性必須回到刑法規(guī)范的本來意義上，在其文本安排和執(zhí)行手段固有的強制性中尋求體育刑法的規(guī)范屬性。如果說體育刑法主要調(diào)整具有一定風險性的競技體育活動，其規(guī)范屬性亦有特別之處，那就是強調(diào)在平等理念之下的保護性屬性。體育刑法的保護屬性可以做如下理解。一方面，體育刑法在風險認同主體之間權(quán)責進行確認的同時也履行了對其調(diào)整主體的保護職能。按照學者所言，保護性規(guī)范確定并詳細規(guī)定了法律責任方式和保護主體權(quán)利的其他強制性措施，刑法規(guī)范屬于保護性規(guī)范［5］，它是運用保衛(wèi)的方法調(diào)整社會生活各個領(lǐng)域中所存在的社會關(guān)系［6］。另一方面，刑法對體育領(lǐng)域責任的認定并非主動出擊，而是持觀望態(tài)度。只有“民事性制裁和行政性制裁無法遏制犯罪行為時，才通過刑罰的方法加以遏制”［7］。鑒于刑罰手段的嚴厲性，觀望實際上也是一種保護。由此，對體育刑法之保護性強制屬性的定位，其實也是對整個刑法規(guī)范屬性的揭示。此外，在作為刑法秉持的強制屬性之外，體育刑法特殊屬性還在于體現(xiàn)出刑法規(guī)范與行政法規(guī)范之間的交叉與互動性、銜接與協(xié)調(diào)性等。

刑法規(guī)定的每一種犯罪，均具有犯罪定型的意義。在刑事立法上，基于所保護法益的關(guān)聯(lián)度，相關(guān)罪名被技術(shù)性地安排一處，形成異于其他的罪域，這種罪名設(shè)置在刑法體系上的安排被稱為專門刑法的立法模式。一般而言，對于某一類罪域的立法安排有如下幾種方式:一是刑法典模式，即將現(xiàn)有的某類犯罪一概納入刑法典的方式;二是單行刑法模式，即將某一類犯罪及其法律后果以決定、規(guī)定、補充規(guī)定、條例等名稱頒布，單獨成例的模式;三是附屬刑法模式，即將某類行為罪刑規(guī)定在民法、經(jīng)濟法、行政法等非刑事法律中的方式;四是混合式模式，即某一類犯罪既采用刑法典模式，同時還有單行刑法模式或附屬刑法模式。我國體育刑法的立法類型較為復(fù)雜，幾近混合模式。對體育犯罪集中規(guī)定在刑法典中只是一種立法意愿。從上文關(guān)于體育犯罪的論述中可知，絕大多數(shù)的體育犯罪都以分散的方式分布在刑法典(包括刑法修正案)的各個條文中。由此而言，我國體育刑法模式乃理想中的法典式。因為從我國刑法的歷史來看，刑法典包括刑法修正案的立、改無法常新，而體育領(lǐng)域的犯罪類型卻不斷出新，所以期望對體育犯罪畢其功于一役的法典模式只能停留在美好的愿望之中。對于體育犯罪，我國主要由《中華人民共和國體育法》等附屬刑法形式以“……行為構(gòu)成犯罪的，依照刑法追究刑事責任”的條文形式進行規(guī)定。正如學者指出，在新刑法已明確規(guī)定罪刑法定基本原則之后，這種附隨性刑事規(guī)范至多只存有理論上的意義;而且，附隨型立法模式雖然能夠起到提示的作用，但是十分有限。因為這種附隨型的刑法規(guī)范是以刑法規(guī)定為前提和基礎(chǔ)的，一旦刑法本身沒有相應(yīng)的條款，那么由于受罪刑法定原則的制約，附隨型的刑法規(guī)范就會被束之高閣，無法具體適用［8］。當然，可以借鑒域外附屬體育刑法的有益經(jīng)驗，將體育犯罪的罪刑關(guān)系規(guī)定得更為明確、具體。如西班牙的體育法中對諸如“體育暴力事件的預(yù)防”“體育懲戒”“體育的庭外調(diào)解”等有關(guān)法規(guī)規(guī)定得很具體。希臘1986年的1646號法令第8條第1款規(guī)定:任何向運動員輸送、供應(yīng)或者提供興奮劑的人都要接受為期1年的監(jiān)禁。同樣的處罰也適用于運動員本人，在這種情況下指控部門要確定運動員服用興奮劑的意圖。有了罪刑關(guān)系的實質(zhì)性規(guī)定，這些非刑事法律才真正成為可資操作的附屬刑法。在美國，雖以判例法見長，但是其《美利堅合眾法典》第18編第224條對體育競賽中的賄賂罪作出詳細規(guī)定:任何人實施、意圖實施或與其他人共謀實施任何商業(yè)計劃，明知該計劃的目的是以賄賂影響比賽，而使用任何方式以賄賂影響體育比賽的，依照本條處罰金、5年以下監(jiān)禁或兩者并罰［9］。美國刑法將受賄罪的主體分為3類，其中一類就是體育運動、競技等活動中職業(yè)或業(yè)余的運動員或者裁判員［10］。與之相比較，我國體育犯罪的相關(guān)規(guī)定比較分散。這種情勢既不利于刑法學分支學科的理論研究，也不利于刑事司法操作。那么，采取什么樣的形式對嚴重體育越軌行為進行刑法規(guī)制才較為合宜呢?是否如有人建議的那樣，在刑法典中設(shè)立各種專門的體育犯罪?如有人建議在刑法典中增設(shè)非法操控比賽競賽結(jié)果罪，對利用權(quán)錢交易操控比賽結(jié)果的行為進行調(diào)整。從上述對幾種刑法立法模式的分析來看，短期內(nèi)進行全面的刑法典修訂以便規(guī)制所有體育犯罪不可能，亦不可行。因為一部刑法的制定，除需要有充分的理論準備、明確的指導思想、充分的討論時間之外，還需要完備的立法技巧，因而不是朝夕之事［11］。同時，在體育刑法理論和分支學科未形成氣候的情況下，尚不具備制定單獨且完整的《體育犯罪法》(即《體育刑法》)的基礎(chǔ)，而且就某一類犯罪單獨頒行刑法典的做法也與我國刑事立法的傳統(tǒng)模式不符，但是可以采用對某一急需進行刑法規(guī)制的體育越軌行為采用單行刑法的立法模式。如對競技體育服用興奮劑行為，在現(xiàn)行刑法典中(甚至通過擴張解釋)無法找到處罰依據(jù)，那么可以考慮由立法機關(guān)作出關(guān)于競技體育運動禁止服用興奮劑的規(guī)定。于此，我國亦有一定的立法經(jīng)驗，在1979—1997年刑法典之間，我國立法機關(guān)先后頒布了23個單行刑法。另外，也可以考慮采用附屬刑法的模式規(guī)制體育犯罪行為。雖然我國現(xiàn)存附屬刑法并非真正意義上的附屬刑法，但是可以借鑒國外的經(jīng)驗，改變傳統(tǒng)附屬刑法的制定模式，即在附屬刑法中對具體體育犯罪的構(gòu)成要件(罪狀)的規(guī)定采用敘明罪狀的方式。當然，需要注意的是，體育附屬刑法中的罪刑規(guī)范設(shè)置不得超越刑法典總則的規(guī)定，同時明確只有最高立法機關(guān)制定的行政法律才能針對體育犯罪制定罪刑規(guī)范(在我國，僅為全國人大常委會制定的《中華人民共和國體育法》)，而行政機關(guān)制定的行政法規(guī)與規(guī)章等不能進行罪刑規(guī)范。結(jié)合我國刑事法典的制定習慣，頒行單行刑法或者借附屬刑法修訂之機明確體育犯罪的罪刑規(guī)范仍是規(guī)制某一類體育犯罪行為的權(quán)宜之計，待全面修訂刑法典之際將其納入，以保證刑法典的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，并建議借此機會將分散在刑法各章節(jié)的體育犯罪行為集中起來，統(tǒng)一到體育犯罪罪域。由此，構(gòu)設(shè)體育刑法的基本思路為采用先單行刑法或附屬刑法、再刑法典，從分散到集中，以刑法典為主、單行刑法或者附屬刑法為輔的立法模式。至于體育犯罪在刑法典中的位置安排，對其附屬刑法相關(guān)規(guī)定的處置，體育刑法形成后的補充立法等問題當另行探討。

體育刑法的學科定位

體育刑法學科定位有一個重要的依據(jù)，就是對體育犯罪和體育刑法概念的界定。體育刑法能否成為刑法學分支學科，還將取決于2個核心要素:一是體育刑法有無現(xiàn)實基礎(chǔ);二是體育刑法有無自身獨特的研究主題、對象、目的和價值理念。在現(xiàn)代社會，經(jīng)濟、本能和技術(shù)的交織中，體育領(lǐng)域儼然成為當代人類生活的縮影。其間，體育競技必然招致猜忌、緊張與沖突，并衍生出某些越軌行為，也會在一定程度上打破社會關(guān)系的和諧，從而成為社會進步的阻滯因素，而解決體育領(lǐng)域問題的出路還需要在社會中尋找。以此而言，構(gòu)建體育刑法這一刑法學分支學科，樹立體育行為保護性限制的價值觀念和思維方式，并對體育領(lǐng)域中的越軌行為運用刑法進行必要的規(guī)范、約束和限制，這是解決體育犯罪行為的現(xiàn)實路徑。與社會發(fā)展的重要關(guān)聯(lián)性是構(gòu)設(shè)體育刑法的現(xiàn)實基礎(chǔ)，也顯示出其生成的必要性。就刑法學研究的學術(shù)品性而言，需要嘗試對體育刑法進行系統(tǒng)化的研究，即挖掘其作為學科結(jié)構(gòu)意義上的內(nèi)容、對象以及目的，以便從體育刑法的學科屬性出發(fā)，進一步論證其獨立的學科地位。強調(diào)體育刑法價值功能在于突出其對研究目的的引領(lǐng)作用。事實上，體育刑法的研究目的往往側(cè)重于體育刑法的價值判斷。如前所述，體育刑法的目標定位明顯有異于其他刑法分支學科?？梢哉f，體育刑法是從價值出發(fā)，以保護競技體育領(lǐng)域參與者的合法權(quán)益和體育社會的效用最大化為邏輯終點。從價值出發(fā)，就是要努力消除社會異質(zhì)因素對體育運動發(fā)展的阻滯。消除客體妨礙、實現(xiàn)最大效用，這就是體育刑法的目的。體育刑法的研究對象是客觀具體且特定的，體育刑法主要是針對帶有風險認同感的競技體育犯罪而展開的，因而其主要研究對象是體育犯罪現(xiàn)象，這也決定了體育刑法的研究內(nèi)容的特定性。即它是專門研究體育帶動社會發(fā)展的過程中刑法因素如何介入體育領(lǐng)域，以促進正當體育活動的學科。具體而言，體育刑法主要研究刑法因素介入體育權(quán)保護的必要性及其強度、規(guī)制在體育活動過程中侵犯參與者合法權(quán)益的犯罪、完善刑法中體育犯罪的立法、建立合理的體育刑法體系、體育刑法的建構(gòu)理念和原則等。體育刑法固然是刑法學的一個分支，但帶有明顯的邊緣性，與社會保障法學、行政法學、經(jīng)濟學等學科均有交叉。從體育刑法研究目的、對象和內(nèi)容來看，其作為刑法學中的一個獨立學科是可行的。

本文作者：張訓費加明工作單位：淮北師范大學