導(dǎo)語(yǔ)：犯罪中止自動(dòng)性判斷之限定分析一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要:犯罪中止成立的兩個(gè)要件為中止行為和中止自動(dòng)性，其中中止自動(dòng)性更為重要、爭(zhēng)議最多。關(guān)于中止自動(dòng)性的學(xué)說(shuō)大體有客觀說(shuō)、主觀說(shuō)、限定主觀說(shuō)和折中說(shuō)之爭(zhēng)，其中限定主觀說(shuō)在行為人主觀認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上對(duì)行為人動(dòng)機(jī)進(jìn)一步限定，在判斷主觀方面上加入了倫理性因素。限定主觀說(shuō)多被學(xué)者所批判，主要集中于導(dǎo)致中止犯范圍縮限、有違客觀主義刑法、混淆法律與倫理等問(wèn)題。本文認(rèn)為限定主觀說(shuō)是判斷犯罪中止的有力學(xué)說(shuō)，它不僅為犯罪中止劃定明確的界限、區(qū)分未遂犯與中止犯，而且為中止犯的處罰依據(jù)互為支撐，而其常為人詬病的倫理性因素其實(shí)才是“犯罪中止”這一規(guī)定的價(jià)值和意義所在。

關(guān)鍵詞:犯罪中止;限定主觀說(shuō);自動(dòng)性

犯罪中止即行為人出于自己的意愿，真誠(chéng)地放棄未了的犯罪行為，或行為完成后及時(shí)有效地阻止結(jié)果發(fā)生。中止犯的成立條件包括中止行為與中止的自動(dòng)性（任意性），其中中止的自動(dòng)性判斷最為重要，因?yàn)樗苯雨P(guān)系到未遂與中止的劃分界限，以及刑法規(guī)定對(duì)中止犯必須減免懲罰的依據(jù)。關(guān)于自動(dòng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在客觀說(shuō)、主觀說(shuō)、限定主觀說(shuō)的對(duì)立?？陀^說(shuō)是根據(jù)一般人的經(jīng)驗(yàn)對(duì)未完成犯罪的原因進(jìn)行客觀判斷，如果當(dāng)時(shí)的情況對(duì)于犯罪既遂不具有妨害性質(zhì)的，即一般人認(rèn)為行為人可以繼續(xù)實(shí)施犯罪，但行為人放棄了，為犯罪中止，反之有妨害性質(zhì)的，為犯罪未遂。折中說(shuō)，也稱新客觀說(shuō)，它與客觀說(shuō)的區(qū)別在于客觀說(shuō)對(duì)行為人未完成犯罪的原因進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，折中說(shuō)則是對(duì)行為人對(duì)外部事實(shí)的認(rèn)識(shí)進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)。折中說(shuō)用一般經(jīng)驗(yàn)判斷行為人的主觀意思，行為人的認(rèn)識(shí)在一般人看來(lái)對(duì)行為人繼續(xù)實(shí)施犯罪行為有強(qiáng)制性影響，為犯罪未遂，反之，沒(méi)有強(qiáng)制性影響的，為犯罪中止?？陀^說(shuō)的貢獻(xiàn)在于對(duì)心理因素的判斷提供客觀標(biāo)準(zhǔn)，主要體現(xiàn)在司法實(shí)踐中行為人的實(shí)際心理活動(dòng)有時(shí)很難查明，客觀說(shuō)可以為法官斷案提供依據(jù)。但是隨之而來(lái)的問(wèn)題是一般人的經(jīng)驗(yàn)此時(shí)成了裁判者一人的經(jīng)驗(yàn)，該判斷自難期公允妥當(dāng)。退一步講，一般人的經(jīng)驗(yàn)也并不明確。更為重要的是，“自動(dòng)性”終究是主觀要素，無(wú)論如何都不能無(wú)視行為人自身的特殊情況，中止行為是行為人基于自身意思做出的，個(gè)體差異之大，情況變化之多，不宜以一般人之客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量，有曲解行為人本意之嫌。主觀說(shuō)是從行為人本人認(rèn)識(shí)出發(fā)，行為人認(rèn)為客觀障礙不足以妨害犯罪實(shí)施，但自愿放棄的，屬于中止，反之行為人認(rèn)為自己不能繼續(xù)實(shí)施的，屬于未遂。主觀說(shuō)雖然抓住了自動(dòng)性的根本特征，強(qiáng)調(diào)行為人本人的意思，而且有簡(jiǎn)單的判斷公式，一般都能得出正確的結(jié)論，但是也存在明顯的缺陷。弗蘭克公式所提到的“能”與“不能”沒(méi)有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不同的人可能根據(jù)該公式得出相反的結(jié)論。主要的爭(zhēng)議在于是物理上的“能”，還是心理上的“能”，抑或是倫理上的“能”，因此對(duì)自動(dòng)性的認(rèn)定并不明確。例如，同樣是因?yàn)槁?tīng)到警笛聲而停止盜竊，如果因?yàn)榕卤痪齑抖茨芾^續(xù)實(shí)施犯罪，為犯罪未遂；如果為了保險(xiǎn)起見(jiàn)主動(dòng)停止，則為犯罪中止。限定主觀說(shuō)相當(dāng)于在主觀說(shuō)基礎(chǔ)上做進(jìn)一步限定，“基于己意自愿放棄”除了具有自動(dòng)性，還應(yīng)當(dāng)出于反省、悔悟、憐憫、同情等這種動(dòng)機(jī)，也即廣義的后悔，對(duì)自己的行為持否定態(tài)度而放棄犯罪，才成立犯罪中止。也就是說(shuō)，限定主觀說(shuō)在弗蘭克公式上對(duì)“能”與“不能”做了倫理上的限定。限定主觀說(shuō)要求自愿放棄必須出于真摯，才可能成立犯罪中止，如果是被迫的放棄，技窮的放棄，因?yàn)槊黠@提高犯罪風(fēng)險(xiǎn)的放棄等都是未遂，這必然大大縮小了犯罪中止的范圍。

我個(gè)人是贊同限定主觀說(shuō)的。未遂與中止難以區(qū)分的原因就在于中止犯的范圍太寬，無(wú)論是客觀說(shuō)的一般經(jīng)驗(yàn)、規(guī)范說(shuō)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、主觀說(shuō)的“能”與“欲”的定義，以及各種學(xué)說(shuō)的融合折中，大多是在主觀判斷基礎(chǔ)上引入另一判斷標(biāo)準(zhǔn)，但這種變量的引入往往又使得中止犯的邊界變得模糊。邊界模糊就無(wú)法顯示出判斷核心，理論就會(huì)不穩(wěn)定，就會(huì)飄蕩，所以中止犯的概念必須緊縮。犯罪中止不僅要出于自愿，還要有倫理上的要求，例如憐憫、后悔同情、正義、良心發(fā)現(xiàn)、宗教情懷等等。出于行為人理性的、功利的計(jì)算，盡管自愿放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪或自愿阻止結(jié)果產(chǎn)生，都不成立中止。例如把某女撲倒準(zhǔn)備實(shí)施強(qiáng)奸時(shí)，發(fā)現(xiàn)女方長(zhǎng)相丑陋，欲望全無(wú)，或發(fā)現(xiàn)女方是熟人，從而放棄強(qiáng)奸的，是強(qiáng)奸未遂而不是中止。行為人的自愿放棄并非是對(duì)自己行為的倫理要求，而是相貌丑陋的女方不能滿足他的性欲，或是怕被熟人認(rèn)出從而告發(fā)自己，這種經(jīng)過(guò)功利計(jì)算的放棄并不能成立中止。限定主觀說(shuō)對(duì)中止犯概念的縮限是合理與必要的，這有利于明確未遂與中止的界限，犯罪中止與犯罪未遂兩者在客觀方面都沒(méi)有完成犯罪行為，沒(méi)有產(chǎn)生犯罪結(jié)果，但是相比未遂犯的“可以從輕或減輕處罰”，對(duì)于中止的處罰“應(yīng)當(dāng)減輕或免除”顯然更為寬緩。既然客觀方面相同，為何中止犯的比未遂犯享有更多的特權(quán)？這種寬緩的處罰依據(jù)只能從行為人的主觀方面尋找。在行為人因著倫理的自律自動(dòng)有效地放棄犯罪的情況下，行為人自己不應(yīng)著手實(shí)行犯罪的感情即否定自己行為價(jià)值的意識(shí)起作用了。正是在這種場(chǎng)合，行為人的反規(guī)范性比通常的未遂犯要輕，減免或免除處罰才合適。未遂犯則是因?yàn)槌霈F(xiàn)客觀障礙妨害犯罪既遂，行為人的內(nèi)心并未向規(guī)范回歸，再次犯罪的危險(xiǎn)性并未消除，只是比照既遂犯來(lái)說(shuō)沒(méi)有產(chǎn)生犯罪結(jié)果，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰，并不能獲得中止犯那般的處罰特權(quán)。并且，立法者在未遂犯之外創(chuàng)設(shè)了中止犯的成立條件，并給予優(yōu)厚的法律獎(jiǎng)賞，這可以說(shuō)中止犯是未遂犯的特列。既然是特例，中止犯的范圍就應(yīng)當(dāng)縮限，不能在特例之上再開(kāi)特例，一旦中止犯的范圍不穩(wěn)定，司法實(shí)踐中就會(huì)出現(xiàn)未遂犯與中止犯的混淆，對(duì)普通未遂進(jìn)行不當(dāng)?shù)姆蓛?yōu)待，所以，對(duì)于中止犯的嚴(yán)格解釋是合理必要的。

刑罰的目的是預(yù)防犯罪，唯有真誠(chéng)悔悟者，才不具社會(huì)危險(xiǎn)性，才值得被寬宥，刑罰權(quán)才有節(jié)制的必要。經(jīng)由功利的計(jì)算才中斷犯罪行為或組織犯罪結(jié)果產(chǎn)生的人，以及待時(shí)而動(dòng)、變更犯罪計(jì)劃的人，都缺乏真摯的感情，性情中還隱藏的危險(xiǎn)因素，對(duì)于此類人，不值得給予法律上的優(yōu)待，這是出于特殊預(yù)防的考慮。同時(shí)，只有原諒真誠(chéng)悔悟的人，社會(huì)大眾的情感才不會(huì)受到?jīng)_擊，社會(huì)大眾對(duì)于安全和秩序的需要才不會(huì)被破壞，如果寬宥了經(jīng)過(guò)功利算計(jì)而放棄犯罪的人，社會(huì)大眾就可以仿效犯罪人，一旦在犯罪過(guò)程中遇到障礙，明顯提高犯罪成本與風(fēng)險(xiǎn)，便自動(dòng)放棄，以求成立犯罪中止獲得減免處罰特權(quán)，這樣，一般預(yù)防的目的也難以實(shí)現(xiàn)。學(xué)界對(duì)于限定主觀說(shuō)有諸多批判。周光權(quán)老師在文章中提到限定主觀說(shuō)“一方面，其將倫理觀念過(guò)多運(yùn)用到刑法規(guī)范判斷中，人為縮小中止犯的成立范圍，不能及時(shí)有效地鼓勵(lì)有犯罪意思并著手預(yù)備、實(shí)行者迅速返歸社會(huì)，對(duì)于法益的保護(hù)也沒(méi)有實(shí)益。另一方面，根據(jù)我國(guó)《刑法》第24條的規(guī)定，行為人只要‘自動(dòng)放棄犯罪’或者‘自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生’的就是犯罪中止。這里的‘自動(dòng)’，只要求行為人基于本人的意思放棄犯罪或者防止犯罪結(jié)果發(fā)生，而未將停止犯罪的動(dòng)機(jī)限定為廣義的后悔。所以，限定主觀說(shuō)與刑法規(guī)定也并不符合?！睂?duì)于中止犯范圍的縮限，個(gè)人認(rèn)為是合理必要的，理由在前文已有敘述。對(duì)于限定主觀說(shuō)的限制不符合我國(guó)刑法規(guī)定。個(gè)人認(rèn)為這種倫理要求未必超出“自動(dòng)放棄”這一用語(yǔ)本身所可能具有的含義?！白詣?dòng)放棄”是指行為人出于自己的意思真誠(chéng)地放棄。評(píng)價(jià)中止犯，要以未遂犯為參照，行為人犯罪未遂是因?yàn)榭陀^障礙，例如技術(shù)不到家無(wú)法打開(kāi)保險(xiǎn)箱、發(fā)現(xiàn)有更好的犯罪方法于是暫且撤回另做打算，這種放棄也可以說(shuō)是行為人自己的選擇，但這種選擇是因?yàn)榧几F、難以為繼、為降低犯罪成本才中斷犯罪，這里見(jiàn)不到真誠(chéng)的放棄。如果不問(wèn)動(dòng)機(jī)，只要有自愿停止就成立犯罪中止，無(wú)論持何種學(xué)說(shuō)，我想都是難以直接接受的。所以中止犯的“自動(dòng)”必須要有動(dòng)機(jī)的限定，這不僅是中止犯自身定義的需要，與未遂犯進(jìn)行明確區(qū)分的需要，也是為了刑法體系內(nèi)部的和諧統(tǒng)一，同時(shí)也能為司法實(shí)踐判斷提供方便。而且這種嚴(yán)格的解釋方法在刑法中也不是沒(méi)有他例，比如在解釋正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性時(shí)，如果要實(shí)施防衛(wèi)的行為人有加害的故意，則否定存在防衛(wèi)的緊迫性，這種解釋也并沒(méi)有超越“緊迫性”這一要素的含義。同時(shí)，這種限定在其他學(xué)說(shuō)中也有所體現(xiàn)，比如周光權(quán)老師的規(guī)范主觀說(shuō)認(rèn)為：被告人自己決定不再實(shí)施犯罪的心理態(tài)度對(duì)“基于己意”的判斷只是提供了基礎(chǔ)素材，只有從這種停止犯罪的意思和行為中，能夠清楚明了地看出行為人的再犯可能性降低或者消滅，且該停止行為使民眾恢復(fù)了對(duì)規(guī)范的信心的，才能最終從規(guī)范評(píng)價(jià)的角度認(rèn)定為“基于己意”。這種規(guī)范評(píng)價(jià)其實(shí)也是對(duì)中止犯的“自動(dòng)放棄”再一次做了限定。限定主觀說(shuō)是從行為人的主觀意識(shí)出發(fā)，也常被人批評(píng)這種先主觀后客觀的判斷順序有違客觀主義刑法，也有人指出如果行為人有悔過(guò)的意思，即便造成了犯罪結(jié)果產(chǎn)生，也以定以犯罪中止是不妥當(dāng)?shù)?。?duì)于此，個(gè)人認(rèn)為客觀主義刑法不等于教條式的“先客觀后主觀”的判斷順序，它的內(nèi)核是限制刑事處罰范圍，限制刑法對(duì)國(guó)民生活的恣意干預(yù)和定罪范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。先客觀后主觀的判斷順序是為了防止主觀歸罪，而犯罪中止更接近與一種出罪判斷，是法律給予行為人的優(yōu)待，這種優(yōu)待事由并不受先客觀后主觀的入罪判斷順序制約。而且犯罪中止的中止行為和中止意思是不能截然分開(kāi)的，中止行為不僅有身體活動(dòng)，還要有中止意思的支配，非中止意思支配的行為不能稱之為中止行為。客觀主義理論之所以能夠采取先客觀、后主觀的判斷順序，是基于客觀行為獨(dú)立于責(zé)任要素的基礎(chǔ)上的，其主觀要素僅限于支配身體活動(dòng)的意志即可，不是指犯罪的故意與過(guò)失。所以限定主觀說(shuō)的適用與客觀主義刑法并無(wú)沖突。至于造成損害的中止犯，我國(guó)《刑法》第24條規(guī)定“造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”。對(duì)于自動(dòng)放棄犯罪但沒(méi)有有效防止結(jié)果發(fā)生從而造成損害的，我國(guó)法律已經(jīng)給出明確規(guī)定。行為人出于良善動(dòng)機(jī)自愿真摯地放棄犯罪，這不僅表明行為人危險(xiǎn)性已大大降低，沒(méi)有特殊預(yù)防的必要，而且對(duì)其減輕處罰也不會(huì)動(dòng)搖社會(huì)法秩序與大眾情感。這種法律也更加體現(xiàn)了法律對(duì)犯罪中止的優(yōu)待之寬厚，于此，中止犯的范圍不應(yīng)擴(kuò)大而是嚴(yán)格限制。可以看出，中止犯的范圍縮限、判斷依據(jù)、處罰依據(jù)都是環(huán)環(huán)相扣的。

最后也是最讓人詬病的是限定主觀說(shuō)混淆了刑法與倫理的界限，將倫理帶入刑法作為判斷的依據(jù)。學(xué)者大多努力劃清刑法與倫理的界限，讓它們各自囿于各自的領(lǐng)域。但仔細(xì)想想，法律與倫理是可以截然分立、互不相干的嗎？近年來(lái)有些文獻(xiàn)雖未明確指明，但內(nèi)涵接近這樣的看法：倫理上的自我要求是中止犯成立的要素。例如包曼、韋伯與米契在他們的刑法總論中說(shuō)道：“中止犯無(wú)須具備道德上的高度情操”可是隨后又舉例說(shuō)：“弄錯(cuò)了被害人，認(rèn)為犯罪目的不能達(dá)到而中斷行為的，不是自愿中止?！庇秩缤跽盐淅蠋熢谄湮恼轮信u(píng)道限定主觀說(shuō)有將倫理性因素融入刑法理論之嫌，可隨后又說(shuō)出于真誠(chéng)悔悟等倫理性動(dòng)機(jī)放棄犯罪的，屬于犯罪中止的屬于充分條件。而且他提出的作為主觀說(shuō)的新的限定：“規(guī)范意思的覺(jué)醒”也排除了因驚愕、恐懼、擔(dān)心被發(fā)現(xiàn)、期待落空一類的中止。在其之后給出的例子中，對(duì)于男友出于對(duì)女友的愛(ài)戀而放棄殺害行為的，肯定了中止的任意性?？梢钥闯鲈谶M(jìn)行理論分析和實(shí)際判斷時(shí)，我們都不自覺(jué)地會(huì)用到倫理性因素。即便是提出的種種新的限定，如“放棄法敵對(duì)意思”“向規(guī)范的回歸”，也不過(guò)是倫理因素的變種罷了。沒(méi)有倫理因素的支撐，立法會(huì)趨于機(jī)械化，從而陷入“存在即合理”的循環(huán)論證。沒(méi)有倫理因素的支撐，我們其實(shí)也無(wú)法解釋為什么犯罪中止要享受如此優(yōu)厚的法律待遇，我們?yōu)槭裁磿?huì)原意寬宥一個(gè)真誠(chéng)自愿放棄犯罪的行為人。如果僅從客觀層面考慮，犯罪中止與犯罪未遂幾乎相同，為什么我們會(huì)對(duì)未遂犯有所恐懼與心有余悸而能接受中止犯的“浪子回頭”？無(wú)論是從政策角度解釋還是從刑罰目的考慮，好像都不能給出有力的說(shuō)服。如果是為了達(dá)到預(yù)防目的，那么將所有的犯罪分子給予嚴(yán)厲懲戒、不予優(yōu)待豈不是更能起到預(yù)防作用？如果從政策上考慮，脫離了倫理因素，我們?yōu)槭裁磿?huì)認(rèn)為中止犯有回歸社會(huì)的可能性、值得法律獎(jiǎng)賞呢？其實(shí)這種倫理性因素恰恰是“犯罪中止”的合理性所在，正是這種倫理性的動(dòng)機(jī)讓人們對(duì)行為人作出了寬諒、獎(jiǎng)賞的選擇，讓我們相信行為人有回歸社會(huì)的可能，正是這種倫理因素才是支撐“犯罪中止”的核心所在。其實(shí)在我們進(jìn)行判斷和衡量時(shí)，我們無(wú)法跨過(guò)倫理這道坎，不僅是刑法，其他法律規(guī)范也都或多或少地滲透著倫理因素，比如民法的誠(chéng)實(shí)信用原則。筆者認(rèn)為，我們確實(shí)是要避免道德歸罪，但是對(duì)于倫理因素與法律的交融，我們也不必如臨大敵，刑法是社會(huì)的底線，沒(méi)有一種犯罪不是反倫理的，倫理給我們提供了入罪的支持，也給我們出罪的理由。刑法是保護(hù)一個(gè)社會(huì)共同體的核心道德，這種核心道德正是我們一切社會(huì)規(guī)范的源頭。除掉倫理性因素，法律只是一部冰冷的機(jī)器。但作為一部為人所造、為人所遵守并維護(hù)社會(huì)共同體秩序的法律并非高高在上之物，它應(yīng)當(dāng)?shù)拖滤念^顱，成為我們每個(gè)人都可觸及的有溫度之物。

注釋：

王磊．中止犯減免根據(jù)影響下的中止自動(dòng)性的認(rèn)定——以李某搶劫、殺人案為例[J]．刑事法判解，2015（1）．

林東茂．刑法綜覽（修訂五版）（第1版）[M]．中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年版，第161頁(yè)，第162頁(yè)．

周光權(quán)．論中止自動(dòng)性判斷的規(guī)范主觀說(shuō)[J]．法學(xué)家，2015（5）．張明楷．刑法學(xué)[M]．法律出版社，2011年版，第9頁(yè)．

王昭武．論中止犯的性質(zhì)及其對(duì)成立要件的制約[J]．清華法學(xué)，2013（5）．

作者:左倩玉 單位:聊城大學(xué)法學(xué)院