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一、REITs的概念

房地產(chǎn)投資信托，也即RealEstateInvestmentstrust，簡稱REITS，這是源起于美國的一個概念，1960年美國國會頒布的《國內(nèi)稅法典》（InternationalRevenueCode，I.R.C.），使得設(shè)立REITs成為可能，法典在此基礎(chǔ)上給予其以優(yōu)惠的稅收待遇。房地產(chǎn)投資信托制度在以往被稱為不動產(chǎn)投資信托，是指一種采取公司、信托或者協(xié)會的組織形式。它集合多個投資者的資金，收購并持有收益類房地產(chǎn)（例如公寓、購物中心、寫字樓和倉儲中心等）或者為房地產(chǎn)進行融資，并享受稅收優(yōu)惠的投資機構(gòu)。然而在我國多將其稱為房地產(chǎn)投資信托。房地產(chǎn)投資信托是一種新型的信托形式，與一般的信托相比，它有著自己的獨特之處。首先，REITs的投資模式主要是對現(xiàn)存房地產(chǎn)的獲取與經(jīng)營。這一點與共同基金的特征相類似。其次，從制度淵源我們也可以看出，房地產(chǎn)投資信托制度有著避稅的功用。REITs在一定程度上減免了組織實體應(yīng)當(dāng)繳納的稅款；另一方面也可以通過租金收入分紅的方式減少個人所得稅。這樣就避免了對REITs和個人的雙重征稅。最后，REITs是一種被動的投資。這種被動性體現(xiàn)在只能從房地產(chǎn)投資中被動地取得收入，這樣可以防止房地產(chǎn)過于積極地投入到市場風(fēng)險之中去，進而對小投資者穩(wěn)定收入提供保障。在實踐中，REITs往往會與一個與其相似的概念相混淆，那就是房地產(chǎn)資產(chǎn)信托（RealEstateAssetTrust，簡稱REAT）。房地產(chǎn)投資信托是在風(fēng)險分擔(dān)的原則之下，不特定多數(shù)人的資金聚集，由專門知識技能的人負(fù)責(zé)運行的貸款投資。這類投資運用于房地產(chǎn)買賣管理或者是抵押權(quán)貸款。一般都是中長期投資，投資的利益分配給股東或者是投資人。區(qū)分REITs與REAT的實益在于，它們所受法律規(guī)束不同：REITs通常會受到專門立法的調(diào)整，而REAT往往只有信托法規(guī)范。因此有必要指出，這是兩個完全不同的產(chǎn)品。

二、REITs在我國的現(xiàn)狀

中國的REITs可以追溯到上世紀(jì)80年代，但是其真正興起，是自2002年下半年開始。這一時期，“一法兩規(guī)”開始實施，在經(jīng)過了五次清理整頓之后，信托公司得到了新的生存機會。信托公司在央行121號文件發(fā)出之后，結(jié)合房地產(chǎn)企業(yè)對融資的迫切需求，推出了各自的作為基金管理人的房地產(chǎn)投資信托計劃。在這樣的環(huán)境下，中國房地產(chǎn)投資信托產(chǎn)品出現(xiàn)并積極發(fā)展。我國房地產(chǎn)投資信托產(chǎn)品，整體上來說，有以下的一些特點。首先，在產(chǎn)品的構(gòu)成條件上，中國的房地產(chǎn)信托計劃必須受到的管束主要來自于《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托暫行管理辦法》等法規(guī)的規(guī)定，而這些規(guī)定對房地產(chǎn)信托計劃的投資方向、資產(chǎn)組合以及收入構(gòu)成等方面都沒有具體地規(guī)定。這一點與美國的房地產(chǎn)投資信托在投資方向、資產(chǎn)組合等方面都有著嚴(yán)格的限定有著明顯的不同。其次，在投資規(guī)模和期限上，從中國人民銀行的《信托投資公司資金信托暫行管理辦法》來看，并結(jié)合我國REITs實踐來看，我國RE-ITs產(chǎn)品往往體現(xiàn)出期限短、規(guī)模小的特點。這與美國產(chǎn)品有著很大不同，美國的REITs產(chǎn)品一般而言都是中長期信托，在金融體系中發(fā)揮著長期融資的作用。我國雖然也規(guī)定了信托公司的期限，它要求“信托投資公司接受由其代為確定管理方式的信托資金，其信托期限不得少于一年”，實踐中，目前中國一般的REITs產(chǎn)品多為1～3年期，很難說發(fā)揮了中長期融資功用。此外，規(guī)模小這一特征又使得投資組合的有效建立出現(xiàn)障礙，在有效降低投資風(fēng)險方面不盡如人意。再次，在組織結(jié)構(gòu)上，與一般國家既存在公司型，又存在信托型不同，我國目前房地產(chǎn)投資信托全部采取信托型。信托型的最大優(yōu)勢就在于它在保護投資者資產(chǎn)和收益的安全方面可以提供其他類型不可比及的保障。信托型使得信托財產(chǎn)取得了相對獨立性，這就擺脫了其他資產(chǎn)或者管理業(yè)績的影響。如果某房地產(chǎn)置于了信托計劃之下，那么只要該房地產(chǎn)存在，信托計劃持有者仍可以取得其收益，這種取得不會因為房地產(chǎn)管理公司破產(chǎn)或者信托機構(gòu)倒閉而受到限制。另外，我國依舊處于REITs的初級發(fā)展階段，選擇穩(wěn)定性較強的REITs組織結(jié)構(gòu)類型，可以降低其受股票市場等金融因素的影響，從而有利于REITs自身的發(fā)展。但是也有必要指出，我國應(yīng)當(dāng)在已有的信托管理經(jīng)驗上，積極地探取REITs的其他種類。最后，在產(chǎn)品的銷售方面，由于監(jiān)管政策的限制，我國的信托機構(gòu)不可以開設(shè)分支機構(gòu)，異地經(jīng)營也受到限制，多數(shù)信托機構(gòu)重新登記不久，積累的客戶量不多，直接銷售也不樂觀，如此一來，中國信托機構(gòu)自己所擁有的營銷網(wǎng)點十分微薄，銷售網(wǎng)絡(luò)的優(yōu)勢并不明顯。

三、我國對REITs的立法現(xiàn)狀及其存在問題

我國現(xiàn)階段并沒有具體針對REITs的立法規(guī)制，只是在大體上形成了“一法二規(guī)”的格局。這里的“一法”指的是2001年出臺的《信托法》，這一法律是我國在信托領(lǐng)域的基本法律規(guī)范，自然對REITs有著約束作用。所謂“二規(guī)”，指的是《信托公司管理辦法》以及《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》，這兩部規(guī)定都是由銀監(jiān)會在2007年出臺的。以上可以說是我國關(guān)于REITs的全部立法項目，不論在理論探討過程中，還是在實踐操作運行中，這些法律規(guī)制都不可謂完善。首先，我國相關(guān)立法并不健全。需要澄清的是，房地產(chǎn)投資信托在性質(zhì)上更接近于投資基金，對于它的調(diào)控，除了專項法律外，還需協(xié)助以《證券法》、《合同法》、《信托法》以及《基金法》。這其中，《基金法》和《信托法》發(fā)揮著不可替代的作用。但是從我國現(xiàn)階段立法來看，《基金法》嚴(yán)格說來，只是一部并不十分完備的“契約型證券投資基金法”。其次，我國現(xiàn)有的基金大多是契約型。基金的設(shè)立和運作，有賴于契約的規(guī)定。由于契約不可苛求完備，其在權(quán)利義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)等方面的不足之處，需要法規(guī)的詳備規(guī)定來補位。然而我國《基金法》、《信托法》包括其屬細(xì)則和實施規(guī)則，都沒有很好的發(fā)揮到法律補位的作用，對于權(quán)責(zé)安排、利益制衡等可能存在的漏洞也沒有法律的補救。在內(nèi)容上，證券投資基金并沒有得到法律的定義，《基金法》實際上的調(diào)整對象并非十分明確；對于基金持有人、基金管理人和基金托管人等參與者的權(quán)利義務(wù)規(guī)定也有失公允，這種失當(dāng)安排往往使得了基金管理人較于他者處于優(yōu)勢地位，不利于監(jiān)管。整體來說，“一法兩規(guī)”的相繼頒布，雖然為信托業(yè)和信托公司的發(fā)展提供了必要的法律保障，但是由于相關(guān)法律法規(guī)的不配套和實施細(xì)則的不健全，REITs如要獲得相關(guān)的法律依據(jù)還是很困難的。

除此以外，從我國現(xiàn)行《信托法》的規(guī)定來看，能夠取得具有受托人資格的法人只有信托公司，易言之，信托在目前立法框架下只能由信托機構(gòu)發(fā)行，這樣一來信托機構(gòu)很容易成為法定壟斷的中間機構(gòu)，這就削弱了市場競爭，也降低了房地產(chǎn)專業(yè)團隊管理REITs的可能性。另外，還有學(xué)者指出，現(xiàn)行“二規(guī)”實際上是取代2007年以前的“二規(guī)”的新二規(guī)，雖然新規(guī)定有助于投資信托計劃的規(guī)模擴張，也有利于流動性較強的REITs的開展，但即便是我國現(xiàn)有信托法律體制，也存在著改革不徹底的缺陷。我國《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第五條、第六條以及低八條的規(guī)定使得我國信托公司推行信托計劃始終被限定在非公開發(fā)行的范圍之內(nèi)，這就使得REITs，沒有辦法擺脫私募基金的帽子，無法實現(xiàn)其變現(xiàn)性、流通性強的特點。

四、完善我國REITs建設(shè)

完善我國REITs建設(shè)，需要在有關(guān)組織形式、設(shè)立條件、稅收法制以及運作模式上對現(xiàn)在處于的困境加以突圍。這以過程必然伴隨著巨大困難，但也是大勢所趨。有關(guān)組織形式方面，前文已經(jīng)有所述及。相對于公司型組織形式，我國應(yīng)當(dāng)在契約式或曰信托式組織形式上予以更多考量。其優(yōu)勢主要在于，一方面契約性REITs具有破產(chǎn)隔離功能，能夠切實保護投資人的利益；另一方面契約性的REITs在設(shè)立、組織和運行上都比較方便，此有利于資金的迅速流動。在設(shè)立條件方面，我國立法可參考美國法的規(guī)定，對REITs的設(shè)立規(guī)定法定條件。可以借鑒美國法的“百人規(guī)則”限定RE-ITs所享受優(yōu)惠稅收的范圍。為了防止REITs成為少數(shù)富有者積累財富的工具，應(yīng)當(dāng)對一個納稅年度后REITs的持有人的股票或受益憑證的市值做出限制。此外，出于風(fēng)險回避的考慮，我國REITs的設(shè)立條件還應(yīng)當(dāng)包括以下幾個限制性方面：其一，不得投資于閑置土地；其二，不得提供信貸，不得為他人承擔(dān)債務(wù)，不得在沒有征得受托人同意的情況下用資產(chǎn)為其他債務(wù)提供擔(dān)保；其三，不得投資于任何承擔(dān)無限責(zé)任的產(chǎn)業(yè)。在稅收法制方面，對于REITs這樣一種新興行業(yè)應(yīng)當(dāng)予以保護，尤其是在重復(fù)征稅方面要引起足夠重視。配套的稅收政策也需要加以適當(dāng)調(diào)整。

在REITs中，多方當(dāng)事人關(guān)系復(fù)雜，而且因為當(dāng)事人多為法人，其復(fù)雜度又有提高。在這種情況下，最佳的辦法是獨立設(shè)立特別稅收規(guī)則，在稅種、納稅人、納稅辦法等方面做出符合實際的規(guī)定。

稅收政策應(yīng)當(dāng)在中國經(jīng)濟語境下的角色的作用后作出稅收上的謹(jǐn)慎調(diào)整，尤其是應(yīng)當(dāng)在重復(fù)征稅上面盡量做到單一征收。有關(guān)REITs的期限問題，中國目前大部分信托產(chǎn)品年限在1～3年。期限較短，不能夠有效發(fā)揮中長期融資作用。我國立法上應(yīng)當(dāng)對REITs的運作期限作出適當(dāng)?shù)难娱L規(guī)定，借此也在一定程度上解決風(fēng)險規(guī)避的問題。