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「關(guān)鍵詞」正當(dāng)程序偵查機(jī)關(guān)技術(shù)偵查

一、技術(shù)偵查的概念

技術(shù)偵查手段的出現(xiàn)有著深刻的社會基礎(chǔ)。隨著20世紀(jì)60年代社會政治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，犯罪現(xiàn)象也日益復(fù)雜起來，在傳統(tǒng)的犯罪方式之外，出現(xiàn)了各種新的犯罪方式。白領(lǐng)階層犯罪增長，把犯罪行為帶入許多新的、從前有免疫力的領(lǐng)域，而且其犯罪手段技術(shù)化程度高、隱秘性強(qiáng)；同時(shí)，有組織犯罪也在新的形勢下得到發(fā)展?！坝薪M織犯罪早對社會肌體的大破壞，它幾乎對個(gè)人、集體和機(jī)構(gòu)等社會組成單元都產(chǎn)生影響，但它同時(shí)也是無視法律的一種狡猾形式，它毒辣地利用公民的權(quán)利和憲法的保障來減少被偵破的危險(xiǎn)，盡最大可能逍遙于法外”。[1]總之，新的犯罪方式日益向組織化、技術(shù)化、隱秘化發(fā)展，給偵查機(jī)關(guān)的偵查帶來重重困難，嚴(yán)重影響到了偵查的效果，同時(shí)也就“提出了對這些新型犯罪最適合的法律與司法工具問題?！盵2]為應(yīng)付犯罪形勢的新變化，首先是在西方國家，偵查機(jī)關(guān)的偵查手段開始日益向技術(shù)化、高隱秘性方向發(fā)展。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和運(yùn)用，許多現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)成果被用于偵查之中，如竊聽視聽裝置與技術(shù)、紅外線望遠(yuǎn)鏡以及電子計(jì)算機(jī)技術(shù)等，這就使得偵查機(jī)關(guān)的偵查手段豐富起來，技術(shù)偵查措施由此產(chǎn)生并日益成為打擊犯罪的一種重要的偵查手段。

所謂技術(shù)偵查措施，指的是偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用技術(shù)裝備調(diào)查作案人和案件證據(jù)的一種秘密偵查措施，包括電子監(jiān)聽（俗稱竊聽）、秘密錄像、秘密拍照、用機(jī)器設(shè)備排查、傳送個(gè)人情況數(shù)據(jù)以及用機(jī)器設(shè)備對比數(shù)據(jù)等手段。技術(shù)偵查措施是偵查機(jī)關(guān)為對付技術(shù)化、高隱秘性的犯罪而發(fā)展起來的，其特點(diǎn)在于不經(jīng)當(dāng)事人知曉而運(yùn)用技術(shù)裝備秘密調(diào)查、秘密取證，因而是典型的秘密偵查措施，《德國刑事訴訟法典》稱之為“不經(jīng)當(dāng)事人知曉的措施”。但是，技術(shù)偵查措施又不能等同于秘密偵查措施，因?yàn)槊孛軅刹榇胧┏思夹g(shù)偵查手段之外，還包括郵檢、情報(bào)員（即線人）、誘捕等偵查措施。秘密偵查措施的概念在外延上廣于技術(shù)偵查措施。

技術(shù)偵查措施因其高隱秘性而難免與公民個(gè)人的隱私權(quán)相沖突。隱私的概念和理論是由美國學(xué)者布蘭戴斯和沃倫于1890年在《哈佛法學(xué)評論》上發(fā)表的《論隱私權(quán)》一文中提出：“緊張而又復(fù)雜的社會生活曾經(jīng)推動過人類文明，但經(jīng)過文明熏陶的人們，對于公開化變得更為敏感，因而隱私對人們來說變得更為重要?！盵3]代表社會公益的技術(shù)偵查措施與代表個(gè)人私益的公民隱私權(quán)之間便存在著“善與善的價(jià)值沖突”而只能進(jìn)行價(jià)值選擇。各國均認(rèn)為，在對上述“善與善的沖突”進(jìn)行價(jià)值衡量時(shí)，應(yīng)作有利于具有高度公益性質(zhì)一方的判斷，即為了維護(hù)法律和秩序，國家偵查機(jī)關(guān)得在一定條件下限制公民隱私權(quán)；依照法定程序進(jìn)行技術(shù)偵查是正當(dāng)?shù)?，在這種情況下，對公民隱私權(quán)的限制應(yīng)被視為一種必要的成本或代價(jià)。

二、技術(shù)偵查措施的法定程序

英美法系國家從近代以來，大力倡導(dǎo)“正當(dāng)程序”（Dueproess）觀念，認(rèn)為政府在處理有關(guān)人民生命、自由和財(cái)產(chǎn)問題時(shí)，必須遵守正當(dāng)、合理的法律程序。由于電子監(jiān)聽等技術(shù)偵查措施的采用往往侵犯公民個(gè)人隱私權(quán)，因而其采用受到更為嚴(yán)格的程序控制。大陸法系各國在傳統(tǒng)上雖無“正當(dāng)程序”觀念，在偵查的模式上也采用強(qiáng)化偵查機(jī)關(guān)職權(quán)，有利于打擊犯罪的職權(quán)式偵查模式而與英美法系的對抗式偵查模式有別，但在技術(shù)偵查措施的程序設(shè)計(jì)上卻與英美法系各國有諸多共同之處。其根本指導(dǎo)思想均是：技術(shù)偵查措施以侵犯公民隱私權(quán)為代價(jià)，其采用應(yīng)受嚴(yán)格的程序控制。總體地看，兩大法系為技術(shù)偵查措施設(shè)計(jì)了以下共同的程序原則。

1、重罪原則。技術(shù)偵查措施只能針對特定犯罪類型而采用。美國1968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》規(guī)定，電子監(jiān)控只能針對相對來說比較嚴(yán)重的犯罪偵查?！斗▏淌略V訟法典》第lOO條規(guī)定，“在重罪或輕罪案件中，如果可能判處的刑罰為2年或2年以上監(jiān)禁，預(yù)審法官為了偵查的必需，可以決定截留、登記和抄錄郵電通訊。”《德國刑事訴訟法典》第98條a第1款規(guī)定，“有足夠的事實(shí)依據(jù)表明：1.在麻醉物品、武器非法交易領(lǐng)域內(nèi)以及偽造貨幣、有價(jià)證券領(lǐng)域內(nèi)；2.在涉及國家安全（《法院組織法》第74條a，第120條）領(lǐng)域內(nèi)；3.在公共危險(xiǎn)罪領(lǐng)域內(nèi)；4.對人身體、生命、性交自主或者人身自由；5.職業(yè)性、常業(yè)性地，等等；6.由團(tuán)伙成員，以其他方式有組織地實(shí)施了重大犯罪行為的時(shí)候……允許對具備估計(jì)是行為人所具有的特定審查要件之人員，采用技術(shù)設(shè)備，將他們的個(gè)人情況數(shù)據(jù)與其他數(shù)據(jù)一起排查，以便排除無嫌疑人員，確定出對于偵查具有意義的進(jìn)一步審查要件的人員。”《意大利刑事訴訟法典》第266條也有類似規(guī)定。由此可見，技術(shù)偵查措施主要適用于兩類犯罪：一是重罪，即處罰較重的犯罪；二是組織化、技術(shù)化、隱秘化的特殊類型的犯罪。前者反映出被害權(quán)益的重大性，針對這類犯罪采用技術(shù)偵查措施足以抵消因侵害公民隱私權(quán)而帶來的負(fù)面影響；后者由于其犯罪行為的特點(diǎn)，給偵查機(jī)關(guān)的偵查帶來重重困難，偵查機(jī)關(guān)采用一般偵查措施常常無濟(jì)于事，不采用技偵措施，實(shí)難以發(fā)現(xiàn)犯罪、偵破罪案。

2、必要性原則。只有在采用一般偵查措施收效甚微甚或無收效時(shí)，才可使用技術(shù)偵查措施。也就是說，在考慮采用偵查措施時(shí)，技術(shù)偵查措施具有補(bǔ)充性，應(yīng)在最后作考慮。如《德國刑事訴訟法典》第98條a針對用機(jī)器設(shè)備排查、傳送個(gè)人情況數(shù)據(jù)措施規(guī)定，“對此項(xiàng)措旃，只能在以其他方式調(diào)查案情、偵查行為人居所是十分困難、難以奏效的情況下，才允許采取?！蓖ǖ?00條a針對監(jiān)視電訊措施規(guī)定，“在以其他方式不能或者難以查明案情、偵查被指控人居所的條件下，允許命令監(jiān)視、錄制電訊往來。”同法第100條c規(guī)定，“在采用其他方式進(jìn)行偵查將成果甚微或者難以取得成果的情形下，可以采用不經(jīng)當(dāng)事人知曉的措施?！泵绹?968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》規(guī)定，審問法官在批準(zhǔn)電子監(jiān)控命令之前必須認(rèn)定：有合理的原因使人相信只有使用某種專門的竊聽裝置才能從某種犯罪中獲得需要的信息，以及對某一案件來說一般的偵查方法都已經(jīng)試過，并且是不成功的，或者一旦執(zhí)行起來一般地說有很大的危險(xiǎn)性。確立最后選擇原則的法理在于：國家權(quán)力的行使，以僅達(dá)目的為已足，不可過度侵害人民的自由權(quán)利，當(dāng)國家權(quán)力機(jī)關(guān)為達(dá)同一目的有多種適合的手段可供選擇時(shí)，應(yīng)選擇對當(dāng)事人損害最少的手段。如前所述，技術(shù)偵查措施嚴(yán)重侵害公民隱私權(quán)，屬于一種成本或曰代價(jià)較高的偵查措施。技術(shù)偵查措施與一般偵查措施相比，其對公民自由權(quán)利侵害較大，在采用技偵措施和一般偵查措施均能達(dá)到同樣的偵查目的的情況下，當(dāng)然應(yīng)選擇對公民自由權(quán)利侵害較小的一般偵查措施；只有在采用一般偵查措施無法達(dá)到偵查目的的情況下，偵查機(jī)關(guān)迫不得已才采用技術(shù)偵查措施。

3、相關(guān)性原則。又具體包括人的相關(guān)性原則和物的相關(guān)性原則兩項(xiàng)。（1）人的相關(guān)性原則。指一般情況下，技術(shù)偵查措施只能針對被指控人及其相關(guān)人員。如《德國刑事訴訟法典》第1凹條a5項(xiàng)規(guī)定，“命令監(jiān)視、錄制電訊往來時(shí)，只允許針對被指控人，或者針對基于一定事實(shí)可以推斷他們在為被指控人代收或者轉(zhuǎn)送他所發(fā)出信息的人員，或者針對被指控人在使用他們的電話線的人員作出命令”。同法第100條c第2款規(guī)定，“對前款措施只允許用來針對被指控人。針對其他人員，在采用其他方式偵查案情、被指控人居所只能取得微小成效或者難以進(jìn)行的前提下，準(zhǔn)許采用第1款第1項(xiàng)字母a的措施。對于第1款第1項(xiàng)字母b和第2項(xiàng)的措施，只有在基于一定事實(shí)可以推斷其他人員與行為人有聯(lián)系或者可以建立這種聯(lián)系，使得措施將導(dǎo)致查清案情、偵查出被指控人居所，并且采用其他方式很難或者不可能取得這種成果的時(shí)候，才允許針對其他人員采用?！笨梢?，在迫于偵查需要而不得已要對被措控人以外的其他人員采取技術(shù)偵查措施的，德國法從對象的范圍以及技術(shù)偵查措施的種類、強(qiáng)度等都作了相應(yīng)的限制性規(guī)定。

（2）物的相關(guān)性原則。即指技術(shù)偵查的范圍應(yīng)盡量限制在與偵查目的有關(guān)的內(nèi)容上。美國司法實(shí)務(wù)中稱之為最低限度要求，1968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》明確規(guī)定，在實(shí)行監(jiān)控時(shí)要盡量減少對與偵察無關(guān)的通訊的監(jiān)聽?！兜聡淌略V訟法典》笫98條a第3款規(guī)定，“如果應(yīng)予傳送的數(shù)據(jù)只能以不相稱的耗費(fèi)才能與其他的數(shù)據(jù)分別開來的，依命令也要：降其他數(shù)據(jù)一并傳送，對這些其他數(shù)據(jù)不準(zhǔn)許使用?！蓖ǖ?8條b第1款規(guī)定，法官決定排查、傳送數(shù)據(jù)，必須寫明負(fù)有數(shù)據(jù)傳送義務(wù)的部門，必須限制在具體案件所需的數(shù)據(jù)與審查要件之內(nèi)。這就明確規(guī)定了偵查機(jī)關(guān)用機(jī)器設(shè)備排查、傳送個(gè)人情況數(shù)據(jù)的只能使用與偵查有關(guān)的數(shù)據(jù)，對其他數(shù)據(jù)不得使用。

4、司法審查原則。即偵查機(jī)關(guān)采用技偵措施必須向有偵查控制權(quán)的司法機(jī)關(guān)報(bào)批，在司法機(jī)關(guān)同意的情況下才能進(jìn)行?！斗▏淌略V訟法典》第100條規(guī)定，電訊截留措施由預(yù)審法官采取并監(jiān)督?！兜聡淌略V訟法典》規(guī)定，技偵措施只允許由法院決定，在延誤就有危險(xiǎn)的時(shí)候也可以由檢察院決定。檢察院決定后，應(yīng)當(dāng)不遲延地提請法官確認(rèn)。在3日內(nèi)未得到法官確認(rèn)的，決定失去效力?！兑獯罄淌略V訟法典》第267條規(guī)定，“公訴人要求負(fù)責(zé)初期偵查的法官決定進(jìn)行第266條規(guī)定的活動。當(dāng)存在重大犯罪嫌疑并且為進(jìn)行偵查工作必須實(shí)行竊聽時(shí)，采用附理由命令的形式給予批準(zhǔn)”。同時(shí)，對技術(shù)偵查措施的審批必須貫徹書面原則。如德國法規(guī)定，法官作出決定要用書面形式；法國法第100條第2款規(guī)定，電訊截留的決定以書面形式。貫徹書面原則的目的在于：法官或預(yù)審法官以決定書和批準(zhǔn)命令的形式載明了采取技偵措施的對象、時(shí)間等，偵查機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵守。同時(shí)，即使法官或預(yù)審法官決定或批準(zhǔn)采用技術(shù)偵查措施的，也是附有期限的?！斗▏淌略V訟法典）第100條2規(guī)定，“此項(xiàng)決定規(guī)定的截留期限最長為四個(gè)月。繼續(xù)截留必須按同樣的條件方式和期限重新作出決定?！泵绹?968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》規(guī)定，“命令的執(zhí)行期間是獲得竊聽所需要的唯一的時(shí)間周期，并且如果超過30天就會自動失效。在該法令的實(shí)施中不能添改，如需要添改，必須重新申請?！比舨粚夹g(shù)偵查措施的采用限制期限，則等于是將決定權(quán)交給了偵查機(jī)關(guān)，因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)只要獲得了審批，即可自行決定隨時(shí)采用，而當(dāng)事人的隱私權(quán)則長時(shí)間、不定期地籠罩在國家權(quán)力的陰影之下，處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)之中。

如前所述，技術(shù)偵查措施是以侵害公民隱私權(quán)為必要成本或曰代價(jià)的，為減少這種成本或曰代價(jià)，西方各國在對技術(shù)偵查措施進(jìn)行程序設(shè)計(jì)的同時(shí)還規(guī)定了一系列補(bǔ)救措施以對公民隱私權(quán)進(jìn)行救濟(jì)。

補(bǔ)救措施之一：告知當(dāng)事人。即在采用技術(shù)偵查措施進(jìn)行偵查后，應(yīng)當(dāng)將采取措施的有關(guān)情況通知當(dāng)事人，使其知情。如《德國刑事訴訟法典》第101條第1款規(guī)定：一旦對偵查目的、公共安全、他人人身或者生命以及派遣的偵查員的繼續(xù)使用不會構(gòu)成危險(xiǎn)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)將采取的措施通知當(dāng)事人?！兑獯罄淌略V訟法典》第268條也規(guī)定對竊聽的執(zhí)行情況應(yīng)立即通知當(dāng)事人的辯護(hù)人，辯護(hù)人可以得到有關(guān)材料的副本，并且要求轉(zhuǎn)錄磁帶上的錄音。美國1968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》也規(guī)定：在監(jiān)聽結(jié)束后的至少90天內(nèi)，在訴訟申請上被指名的人必須被告之有關(guān)訴訟申請的情況，以及通訊是否受到竊聽。另外，在法庭使用通過竊聽獲得的證據(jù)之前的10天，有關(guān)案件的各方都必須得到有關(guān)授權(quán)監(jiān)聽的信息。各國作此規(guī)定，一是因?yàn)楫?dāng)事人的知情權(quán)，即當(dāng)事人有權(quán)知道其應(yīng)該知道的信息資料，包括其權(quán)利被國家侵害的消息；二是因?yàn)槿舨捎眉紓纱胧┧@之資料將用作證據(jù)在法庭上指控當(dāng)事人，讓當(dāng)事人（包括其辯護(hù)人）知曉有關(guān)情況也有利于其充分行使辯護(hù)職能。

補(bǔ)救措施之二：保密和封存。美國1968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》規(guī)定：即便竊聽的通訊內(nèi)容是有事實(shí)根據(jù)的也不能隨便泄露，除非是根據(jù)法院專門的授權(quán)，但那也僅是在某種程度上泄露監(jiān)聽的內(nèi)容。同時(shí)，對有關(guān)記錄材料還應(yīng)進(jìn)行封存。該條例規(guī)定：如果可能的話對通訊的監(jiān)聽最好要記錄，而不是簡單地偷聽。對于監(jiān)聽記錄下的內(nèi)容都應(yīng)該封存，并且保留至少，10年?！斗▏淌略V訟法典）也規(guī)定，對電訊截留和登記行動作出記錄的登記冊應(yīng)該封存。這些措施都旨在防止當(dāng)事人的隱私泄露和擴(kuò)散。

補(bǔ)救措施之三：銷毀不再需要的材料；如《德國刑事訴訟法典》第100條b第6款規(guī)定：“追訴不再需要以技偵措施得來的材料時(shí)，應(yīng)當(dāng)在檢察院監(jiān)督下不遲延地將它銷毀?！薄兑獯罄淌略V訟法典）第269條第2款規(guī)定：“當(dāng)訴訟不需要有關(guān)材料時(shí)，關(guān)系人可以為維護(hù)其隱私權(quán)要求曾經(jīng)批準(zhǔn)或者認(rèn)可竊聽工作的法官將其銷毀?！薄斗▏淌略V訟法典》第100條6規(guī)定：“登記冊根據(jù)共和國檢察官或檢察長的要求，在公訴時(shí)效期屆滿時(shí)銷毀?！?/p>

三、采用技偵措施所獲證據(jù)的證據(jù)能力

偵查機(jī)關(guān)采取技術(shù)偵查措施的目的即在于調(diào)查犯罪人和獲取案件證據(jù)，因而偵查機(jī)關(guān)只要是按法定程序采用技偵措施所獲得的證據(jù)，就是合法證據(jù)，具有證據(jù)能力，可在法庭審理時(shí)用來指控被告人。一般地說，采取技偵措施所獲證據(jù)只能在本案訴訟中用作證據(jù)，而不能用作其他案件的證據(jù)。但作為原則之例外，《意大利刑事訴訟法典》第270條規(guī)定，“竊聽所取得的材料不得在其他訴訟中使用，除非對于查明某些對其必須實(shí)行當(dāng)場逮捕的犯罪來說這些材料是不可缺少的?！薄兜聡淌略V訟法典》第98條b第3款規(guī)定，“以排查獲得的個(gè)人情況數(shù)據(jù)，只能在處理分析時(shí)發(fā)現(xiàn)了第98條a所述犯罪行為之一所需要的情況時(shí)，才允許用在其他刑事訴訟程序中作為證據(jù)?！蓖ǖ?00條b針對監(jiān)視電訊措施也有類似規(guī)定。這就規(guī)定了采用技偵措施所獲資料只能在特定的其他刑事訴訟程序中作為證據(jù)。

由于采用技偵措施所獲取的證據(jù)多為視聽資料，而各國關(guān)于視聽資料的性質(zhì)有不同認(rèn)識。因而對其是否適用傳聞證據(jù)規(guī)則有不同規(guī)定。所謂傳聞證據(jù)規(guī)則，又叫傳聞排除規(guī)定，簡而言之，就是對未經(jīng)過反對詢問的口述證據(jù)的證據(jù)能力予以否定的規(guī)則。審查口述證據(jù)的證明力的最重要手段，就是交叉詢問中的反對詢問。因此，另一方當(dāng)事人未獲對其進(jìn)行反對詢問機(jī)會的口述證據(jù)，原則上被認(rèn)為必須從所采用的證據(jù)中排除?？梢姡瑐髀勛C據(jù)規(guī)則是針對陳述證據(jù)而言的。英國、美國的證據(jù)法上均將視聽資料視為書證的范疇，因而對其不適用傳聞證據(jù)規(guī)則。而日本法關(guān)于照片、錄音磁帶等，盡管存在把它們作為陳述證據(jù)的一種，比照偵查機(jī)關(guān)作成的現(xiàn)場勘驗(yàn)記錄來決定其證據(jù)能力的觀點(diǎn)，但通說和判例采取的是把這類證據(jù)視為非陳述證據(jù)的觀點(diǎn)。按前一觀點(diǎn)，這類證據(jù)適用傳聞證據(jù)規(guī)則，攝影者及錄音者作為證人被詢問成為必須的條件，否則，視為傳聞證據(jù)予以排除；按后一觀點(diǎn)，這類證據(jù)不適用傳聞證據(jù)規(guī)則，證據(jù)的正確性，即其廣義的關(guān)聯(lián)性只要以某種方法得到舉證即可，不必詢問證人。但即使是采用后一種觀點(diǎn)，陳述如果被錄音，且陳述的內(nèi)容即表達(dá)的事實(shí)的真實(shí)性成為問題的情形下，也必須考慮適用傳聞證據(jù)規(guī)則，因?yàn)閿z影、錄音的過程雖然是非陳述的過程，對被錄音的陳述內(nèi)容進(jìn)行反對詢問的權(quán)利仍必須得到保障，這就使錄音的內(nèi)容是否適用傳聞證據(jù)規(guī)則成為問題。[4]

對于偵查機(jī)關(guān)違法采取技偵措施獲取的證據(jù)能否具有證據(jù)能力的問題，美國根據(jù)憲法第四修正案確立了違法證據(jù)排除規(guī)則，即政府違反憲法第四條修正案反對不合理搜查和扣押的保障，以非法手段獲取的證據(jù)不得在刑事指控中作為證明有罪的證據(jù)采納。但對于在未獲法院允許的情況下使用電子監(jiān)聽儀器和裝置所獲得的證據(jù)能否在法庭審判中得到承認(rèn)卻經(jīng)歷了一個(gè)認(rèn)識發(fā)展過程。在1928年的奧姆斯特德訴合眾國案中，最高法院認(rèn)為第四修正案對無理搜查和扣押的禁止并不適用于竊聽，除非意味著對嫌疑人的房產(chǎn)的非法侵犯。只要不構(gòu)成對房產(chǎn)的物理性非授權(quán)侵入，竊聽所獲證據(jù)并不適用違法證據(jù)排除規(guī)則。但在1967年卡茨訴合眾國一案中最高法院為了在第四修正案的條件下捍衛(wèi)隱私權(quán)的概念，經(jīng)研究后得出結(jié)論：對扣押來說，無形的語言是敏感的，聯(lián)邦調(diào)查局的工作人員如果沒有獲得法庭對電子監(jiān)控的授權(quán)，將造成監(jiān)控行動不被承認(rèn)的后果，此時(shí)，違法證據(jù)排除規(guī)則或許可以適用。[5]在此基礎(chǔ)上，1968年《綜合犯罪控制和街道安全條例》規(guī)定，禁止任何人在沒有法院授權(quán)的情況下以電子的、機(jī)械的、或者其他類型的設(shè)計(jì)裝置來達(dá)到竊聽或企圖竊聽談話或電話線傳輸?shù)哪康?。這樣，未經(jīng)授權(quán)的違法竊聽所獲證據(jù)將適用違法證據(jù)排除規(guī)則而予以排除。但是，違法證據(jù)排除規(guī)則并非英美法系的產(chǎn)物，同為英美法系的英國、加拿大等國并未完全接受，對以違法手段所獲的物證（廣義的），并非一概否認(rèn)其證據(jù)能力，而是交由法官自由裁量。

在法國，非法證據(jù)的證據(jù)能力問題是被納入證據(jù)方法中加以討論的，是作為證據(jù)自由原則的對立面，即證據(jù)自由的限制出現(xiàn)的。法國理論上認(rèn)為，“盡管查明事實(shí)真相時(shí)刑事訴訟的根本目標(biāo)，但卻不能為查明事實(shí)真相而采取任何手段（方法）。就司法的尊嚴(yán)及其應(yīng)當(dāng)?shù)玫降淖鹬囟?，最為重要的是，不可為了尋找證據(jù)而采用任何有損于文明之基本價(jià)值的手段。”[6]正是基于這一原則，“酷刑拷打”已經(jīng)受到限制，法院判例在原則上對經(jīng)查獲司法官“使用不正當(dāng)手段”要進(jìn)行懲處。對于那些以非法方式取得的證據(jù)材料，法國最高法院各法庭都認(rèn)定應(yīng)排除在法庭辯論之外。但是，法國最高法院刑事庭后來也表現(xiàn)出某種松動的態(tài)度，承認(rèn)民事當(dāng)事人向預(yù)審法官轉(zhuǎn)送以刑事犯罪為代價(jià)而獲得的錄制材料（錄制品），并且承認(rèn)審判法官以在當(dāng)事人不知情的情況下拍制的錄相材料為判決依據(jù)。最高法院刑事庭就此宣布，沒有任何法律條文允許刑事法官以當(dāng)事人提出的證據(jù)形式系采用非法的或不正當(dāng)?shù)姆椒ㄋ@得為理由而排除這些證據(jù)形式。[7]可見，在法國，對于通過刑訊逼供和其他非法手段獲取的言詞證據(jù)，立法和判例均持否定態(tài)度，但是對于非法獲取的實(shí)物證據(jù)，法院并不能一概加以排除。

德國與美國在關(guān)于非法證據(jù)的證據(jù)能力的探討上起步是一致的。在美國最高法院于20世紀(jì)初期開始逐漸建立排除規(guī)則的同時(shí)，德國學(xué)者也已認(rèn)識到這一問題，提出了“證據(jù)禁止”的概念，刑法學(xué)者伯靈（Berling）認(rèn)為刑事訴訟程序已發(fā)現(xiàn)真實(shí)為最高指導(dǎo)原則的一貫見解，未必即屬絕對，對人民權(quán)利的保障也不能完全拋之腦后，如果偵查機(jī)關(guān)以非法方式取得的證據(jù)，法院即不應(yīng)利用。應(yīng)該說，柏靈的這種觀點(diǎn)與美國法中的非法證據(jù)排除規(guī)則基本上是一致的，只是由于德國學(xué)者之間意見不一致，不同的術(shù)語和標(biāo)準(zhǔn)推陳出新，致使“證據(jù)禁止”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵與范疇難以確定，司法機(jī)關(guān)對此也持懷疑態(tài)度，因而在司法實(shí)踐中，違法獲取的證據(jù)，仍不影響其證據(jù)能力，可為法院正式采用。二戰(zhàn)后，1950年修訂的刑事訴訟法第136條a明文規(guī)定禁止以不正當(dāng)方式訊問被告人，對被告人適用非法折磨、疲勞戰(zhàn)術(shù)、妨害身體、服用藥品、拷問、詐欺或催眠方法、威脅、許諾以及使用損害被告人記憶和理解力的方法所得到的陳述，即使被告人同意，也不允許使用。即對非法獲取的供述證據(jù)，絕對地予以排除。但是對于非法獲取的實(shí)物證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)予以排除，仍無明文規(guī)定。司法實(shí)踐中，是否排除由法院根據(jù)平衡個(gè)人利益和社會整體利益的需要加以裁量。在1960年的錄音案和1964年的日記案中，德國最高法院根據(jù)其憲法——《基本法》中保障人權(quán)的指導(dǎo)思想，于，直接援引《基本法》第一條“人之尊嚴(yán)不可侵犯”，第二條“人人均有謀求自由發(fā)展起人格的權(quán)利，”第十條“書信秘密及有鑒于電訊秘密不可侵犯”，判決違法竊聽的所得的錄音及非依法定方式取得的書證也應(yīng)予以排除。[8]

《意大利刑事訴訟法典》第271條第1款規(guī)定，“如果竊聽是在法律允許的情況以外進(jìn)行的或者末遵守第267條和第268條第1款和第3款的規(guī)定，產(chǎn)生于上述竊聽活動的材料不得使用?！笨梢姡瑢`法采用技偵措施所獲的證據(jù)資料，大多數(shù)國家是主張予以排除的。另外，在西方國家立法和司法中，還有一類證據(jù)資料是予以排除的，這就是對職業(yè)秘密進(jìn)行技術(shù)偵查所獲的證據(jù)。如《意大利刑事訴訟法典》第271條第2款規(guī)定，“當(dāng)竊聽的對象是第200條第l款所列舉的人員因其職務(wù)或職業(yè)原因而了解的事實(shí)時(shí)，產(chǎn)生于對上述人員談話或通訊的竊聽的材料不得加以使用，除非上述人員已對這些事實(shí)作過陳述或者以其他方式進(jìn)行過傳播。”如對律師與當(dāng)事人間的談話進(jìn)行竊聽所獲的證據(jù)資料即應(yīng)予以排除，這是因?yàn)槲鞣絿覙O度重視律師與當(dāng)事人的信賴關(guān)系，而只有保守相互間的談話秘密，才能促進(jìn)這種信賴關(guān)系，因而為保守談話秘密，寧愿失去與案件結(jié)局關(guān)系重大的情報(bào)。

普通公民采用技術(shù)設(shè)備所獲取的資料的證據(jù)能力也是一個(gè)頗有爭議的問題。為維護(hù)公民隱私權(quán)，各國刑法均規(guī)定侵犯他人隱私將構(gòu)成犯罪，如《德國刑法典》專列為第15章“侵害人身和隱私的犯罪”，其第201條規(guī)定，“1.無權(quán)而為下列行為之一的，處3年以下自由刑或罰金：（1）將他人不公開的言論加以錄音的。（2）使用此類錄音或使第三人取得的。2.用竊聽器竊聽自己無權(quán)知悉的他人不公開釣言論的，處與第一款相同的刑罰。3.公務(wù)人員或從事特別公務(wù)的人員侵害他人言論秘密的（第1款、第2款），處5年以下自由刑或罰金?！薄斗▏谭ǖ洹返?26——1條也有類似規(guī)定?？梢姡胀ü瘢òǚ缸锉缓θ耍┎o偵查權(quán)，擅自采用技術(shù)裝備侵犯他人隱私權(quán)的，將構(gòu)成犯罪，盡管其動機(jī)可能是善意的，但其行為仍具可罰性。但是，一般認(rèn)為公民的行為雖構(gòu)成犯罪，但其采用技術(shù)裝備所獲取的資料，仍可作為證據(jù)使用，并不影響其證據(jù)能力，法官可予以采納。因?yàn)檫`法證據(jù)排除規(guī)則系針對國家機(jī)關(guān)而言，是為防止國家機(jī)關(guān)濫用權(quán)力而設(shè)，并不適用于普通公民。盡管普通公民是以違法手段獲取的證據(jù)，對其也不能予以排除。美國各州和聯(lián)邦法院都認(rèn)為在刑事案件中非官方人員獲得的證據(jù)可以在刑事訴訟中用來反對被告，盡管其獲得是通過那些執(zhí)法人員一使用就會違反第四修正案的手段。在1921年伯杜訴麥克道爾一案中被告要求禁止使用一些證據(jù)，因?yàn)檫@些證據(jù)是一些非官方人員從他那里偷出來之后交給助理檢察長的。最高法院推翻了禁止使用該證據(jù)的命令，指出第四修正案僅僅意味限制某個(gè)主權(quán)實(shí)體的活動。在1971年庫奇訴新漢姆普郡一案中，殺人嫌疑犯的妻子主動地搜查她丈夫的槍和衣服并送到警察局，對這種情況排除規(guī)則是不適用的。但是，德國對此有不同認(rèn)識，其于1964年的日記案中所排除的非依法定方式取得的日記，是私人所為，并非國家機(jī)關(guān)行使公務(wù)權(quán)力的結(jié)果，這就與美國法中違法證據(jù)排除規(guī)則與私人無關(guān)的原則相背逆?？梢?，在這一問題上，各國的認(rèn)識上存在分歧。