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在國際民事訴訟中，國際民事案件的處理以哪一個國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，是根據(jù)受訴法院的沖突規(guī)則選擇的，而各國對同一問題有無規(guī)定或者規(guī)定的沖突規(guī)則有時又不相同，因此由不同國家的法院受理，就可能選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，最終使案件的判決結(jié)果各不相同。這也是在國際民事訴訟中，當(dāng)事人挑選對自己有利的國家法院進行訴訟的動因。我國的民商事主體之所以在國際民事訴訟中屢屢被動，常蒙受巨大損失，其主要原因是我國國際私法的立法滯后所致。

筆者注意到，我國的國際私法內(nèi)容大部分頒布在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國民法通則》和1988年1月26日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋里（以下分別簡稱《民法通則》和《民通意見》），條款少且很原則，疏漏較多，雖然其后陸續(xù)頒布施行的相關(guān)部門法和司法解釋不斷補充這方面的欠缺，一定程度上緩解了燃眉之急，但終究不能適應(yīng)不斷發(fā)展的國際經(jīng)濟貿(mào)易需要。

一、我國尚無關(guān)于國家及其財產(chǎn)豁免的專門立法

一般認為，國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)主要包括司法豁免、行政豁免、稅收豁免等。國家參加國際民商事活動時可以享有他國的司法管轄和執(zhí)行豁免，但仍應(yīng)履行其民商事法律義務(wù)和承擔(dān)其民商事法律責(zé)任。

在國家及其財產(chǎn)豁免問題上，我國始終不渝地堅持國家及其財產(chǎn)豁免這一公認的國際法原則。但是，我國尚無關(guān)于國家及其財產(chǎn)豁免的專門立法。1982年民事訴訟法（試行）、1991年民事訴訟法對享有司法豁免權(quán)的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，只作了原則規(guī)定。例如，后者第239條規(guī)定，對享有外交與豁免的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國的有關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定辦理。1986年《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》雖然就與國家豁免相重迭的外交豁免問題作了規(guī)定，但國家豁免與外交豁免畢竟是國際法上的兩個問題。因此，我國有待加強這方面的立法。

到目前為止，雖然我國法院尚未審理過涉及外國國家及其財產(chǎn)豁免的案件，但自中華人民共和國成立以來，中國國家在其它一些國家或地區(qū)的法院遭到被訴的情況時有發(fā)生。比較著名的有“貝克曼訴中華人民共和國案”、“湖廣鐵路債券案”等。今后此類情形可能會常有發(fā)生，作為世界第六大貿(mào)易國，在不斷發(fā)展的國際交往中，沒有一部關(guān)于國家和財產(chǎn)豁免的專門法律是很被動的。

二、關(guān)于區(qū)際法律沖突、識別、反致和法律規(guī)避問題

（一）我國立法對區(qū)際法律沖突的解決問題未作明確規(guī)定

一般來說，一個國家內(nèi)部具有獨立法律制度的地區(qū)被稱為法域。區(qū)際法律沖突，就是在一個國家內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突。隨著香港和澳門分別于1997年和1999年回歸祖國，同時我國政府一直努力以“一國兩制”統(tǒng)一臺灣，而且中國大陸和臺灣的法律沖突是區(qū)際法律沖突已經(jīng)公認，因此中國的統(tǒng)一帶來了中國的區(qū)際法律沖突問題?！睹裢ㄒ庖姟返?92條規(guī)定：依法應(yīng)當(dāng)適用外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同法律的，依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。根據(jù)該司法解釋，只應(yīng)理解為在處理區(qū)際沖突時按照該外國的“區(qū)際私法”來確定準(zhǔn)據(jù)法和依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。

（二）我國尚無關(guān)于識別問題的規(guī)定

所謂識別又叫定性或歸類，是指在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律觀念對有關(guān)的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范圍，并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程。識別是國際私法上的一個基本問題。

識別的目的主要旨在準(zhǔn)確選擇所應(yīng)適用的沖突規(guī)范，合理公正解決該涉外民事案件。對一個涉外民商事案件，確定其是屬于合同違約還是qq問題、是程序問題還是實體問題、是實質(zhì)要件還是形式要件，都關(guān)系到正確選擇沖突規(guī)范的問題。法院在受理某一涉外民事案件時首先應(yīng)該確定其中的事實情況屬于哪一類民事關(guān)系，才能正確適用某一條沖突規(guī)范，否則將使得法律的適用變得無所適從。

（三）我國在立法中沒有對反致問題作明確的規(guī)定

《民通意見》第178條第2款規(guī)定：人民法院在審理涉外民事關(guān)系案件時，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實體法。這一規(guī)定隱含著不采用反致制度，因為該規(guī)定明確確定，我國法院在處理涉外民事案件時，只應(yīng)按照《民法通則》第八章中的沖突規(guī)范確定應(yīng)適用的外國實體法，而不包括外國的沖突規(guī)范。既然依沖突規(guī)范直接確定應(yīng)適用的外國實體法，就沒有反致產(chǎn)生的可能了。但對這一規(guī)定是否意味著排除反致制度，尚有爭議。

（四）我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避問題的立法

《民通意見》第194條規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。從這一規(guī)定可以看出，我國在司法實踐中主張，法律規(guī)避是指規(guī)避我國強制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或禁止性的法律無效，不發(fā)生適用外國法的效力。至于對規(guī)避外國法律的行為如何處理問題，尚無明確的規(guī)定。

三、我國立法對意思自治原則的適用沒有具體規(guī)定

當(dāng)事人意思自治是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法的一項法律選擇原則?！睹穹ㄍ▌t》第145條第1款規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外?！逗贤ā返?26條第1款、《海商法》第269條、《民用航空法》第188條都作了類似的規(guī)定。但我國立法對意思自治的原則的具體適用，如當(dāng)事人選擇法律的時間、方式、范圍等，沒有具體規(guī)定。

四、關(guān)于涉外、婚姻、監(jiān)護和絕產(chǎn)繼承方面

（一）我國對涉外的法律適用沒有作出規(guī)定。

是指人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為，而由被人對人的行為直接承擔(dān)民事責(zé)任的一種制度。由于常涉及本人、人和第三人之間的三邊關(guān)系，國際私法一般區(qū)分的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系分別解決其法律適用問題。我國《民法通則》第四章專門規(guī)定了制度，但對涉外的法律適用沒有作出規(guī)定。