導(dǎo)語：法律鍥入：政治沖突的秩序和地方自治的缺失一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

──棲村一樁訴訟案件的解讀

民間法和國家法的分野和沖突是法學(xué)界關(guān)注農(nóng)村治理的重要視角（蘇力，2000；田成有，2002）。在村治研究當(dāng)中，考察國家法和民間法的沖突、效力、整合是建立在現(xiàn)代國家政權(quán)建設(shè)和現(xiàn)代化話語之上的。顯然，由于這樣的特殊背景，使得這些研究帶有強烈的政治言說傾向：即政權(quán)建設(shè)和政治力量是實證法學(xué)研究的不可忽視的維度。但是由于學(xué)科和分析話語的選擇關(guān)系，這些研究又偏偏放棄了對于政權(quán)建設(shè)和政治力量的正面解剖，使得案例描述滯宥于特定的法律關(guān)系。本文考慮將法律關(guān)系上產(chǎn)生的政治影響和道德影響放在政治制度設(shè)計──特別是立憲選擇的角度──考察，試圖揭示村莊治理的困境產(chǎn)生的原因和法律制度設(shè)定的理論資源。通過對于一個村莊微觀視角分析，我們試圖建立地方自治在政治制度演進和法律制度構(gòu)建中的初始和淵源的地位。

表面上看，棲村的一樁村干部之間、村干部和村委會之間的訴訟案，集中體現(xiàn)了民主的政治模式引入村莊社區(qū)后的制度困境──對于「民主」生存狀態(tài)的迷惑和對于民主力量的迷戀構(gòu)成的復(fù)合體。與此同時，訴訟引起的村治危機和社會成本的最后承擔(dān)者就是棲村社區(qū)，法律作為力量鍥入后就產(chǎn)生一個非均衡的格局，然后這個格局的均衡的力量又重新在社區(qū)內(nèi)醞釀。不過，我們對棲村訴訟事件的研究在以下三個方面得到初步啟發(fā)：一是法律作為國家力量的一種在對村莊作用時和行政權(quán)力大為不同，法律的剛性使得政治權(quán)威在村莊范圍得到全面、毫無余地的調(diào)整，但是正是這樣的調(diào)整使得村莊社區(qū)道德化氣氛被破壞，而重塑這一氛圍需要村民承擔(dān)較多的學(xué)習(xí)成本；二是村莊約定的個體交易方式和法人交易方式大為不同，實際上，大宗村莊資產(chǎn)引發(fā)的內(nèi)部沖突就是對于交易規(guī)則的不認同，對于交易爭端解決的過程，可以認為是達致交易規(guī)則認同的過程。三是政治組織通過國家認定的程序集中了大部分人的政治愿望，但是這種程序解決了權(quán)利授予的合法性問題，卻難以培育村民自發(fā)的政治忠誠。此時，村委會可能被政治精英當(dāng)作政治競爭和玩弄權(quán)術(shù)的工具。這些初步的印象引導(dǎo)出一列問題，法律忠誠和政治忠誠在村莊政治中是如何設(shè)定的，法律調(diào)整政治組織設(shè)定的立法意圖和表達的正義觀念是甚么，村委會的法律主體資格是甚么或者法律調(diào)整的限度是甚么，精英政治的動員有效性和法律程序自治的外圍支持是如何改變村莊政治秩序的，村莊治理的法律邊界和政治邊界如何劃分──甚么制度可以導(dǎo)致這樣的劃分和維護真正的村民權(quán)利。這些問題是我們面對棲村案例的思考方向。

本文的展開，就是隨著訴訟事件的發(fā)展而進行鋪陳的。

一訴訟事件的文本解讀

訴訟的起因是對于村里一樁場地出租協(xié)議的爭議。前任村委會將村里的一塊場地以租賃的形式交由鄰縣一M姓老板MYT搞建材市場開發(fā)經(jīng)營，棲村的場地約5,500平方，合同期限為11年，由MYT出資建設(shè)，合同規(guī)定：前7年MYT建市場的投入作為租金，后4年每年交租金25萬元1。合同生效時間為2001年12月。同年底，村民委員會進行改選，PXY不再擔(dān)任村委會主任，繼任村委會主任PSM上臺。由于涂鎮(zhèn)城市化進程加快，位于鎮(zhèn)區(qū)中心地帶的棲村的地價上升奇快。原先簽訂的合約顯示出利益上的反差，投資方獲利巨大，而村委會財務(wù)狀況不佳又加劇了對原來決策的懷疑。這些懷疑，在起訴書的文本上得到最為完整的表現(xiàn)。

起訴狀認為，PXY與承租人MYT等人簽訂的租賃合同「實為承包被告所開辦的L市HD建材市場的承包合同」，違反《中華人民共和國村民委員會組織法》強制的法定民主議事原則和損害了村集體經(jīng)濟、原告村民等巨大利益。訴訟請求要求判令被告與第三人MYT、ZYJ2001年12月5日簽訂的「場地租賃合同」無效，并按無效合同的處理原則予以返還市場。

于是法律就介入了村莊事務(wù)。在原有的研究當(dāng)中，我們已經(jīng)關(guān)注了村莊權(quán)力的復(fù)雜構(gòu)成，國家、村莊與政治精英操控成為整個村莊治理的主要組成力量。村莊和非均質(zhì)國家的博弈導(dǎo)致精英權(quán)力的凸現(xiàn)，村莊和精英的合謀導(dǎo)致動態(tài)的村莊疆界的形成（蕭樓、王小軍，2001；蕭樓2002）。但是法律的介入是國家權(quán)力剛性進入村莊社區(qū)的表征，它部分消弭的地方政府與中央國家非均質(zhì)性的權(quán)力特征，從而使得政治精英操控的空間減少。當(dāng)然事實并不是那么簡單，不少法學(xué)家已經(jīng)意識到并做了深入的研究2。但是村莊政治在法理意義上的沖突并不是簡單就可以歸納為民間法和國家法（如田成有，2002）、制定法和習(xí)慣（如蘇力，2001），因為正像霍姆斯所言：「任何時代的法律，只要其運作，其實際內(nèi)容就幾乎完全取決于是否符合當(dāng)時人們理解的便利；但是其形式和布局，以及它能在多大程度上獲得所欲求的結(jié)果，則在很大程度上取決于其傳統(tǒng)」（Holmes，1948）。問題在于，在沒有憲政支持的農(nóng)村社區(qū)，法律實現(xiàn)了甚么？它對村莊內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)起到甚么樣的影響。

（一）法律鍥入后的權(quán)力格局

村莊治理的格局是由村莊近幾年的反復(fù)競爭達到的暫時均衡。在經(jīng)過數(shù)輪選舉之后，村莊的政治勢力已經(jīng)表現(xiàn)得比較完全了，政治關(guān)系也相對熟知，派系爭斗導(dǎo)致的相互監(jiān)督也愈加嚴格。因此，政治斗爭的方式更加絕對化，在選舉中表現(xiàn)格外突出（蕭樓，2003，2004）。不過更重要的是，在政治程序?qū)С龃迩f領(lǐng)導(dǎo)人后，社區(qū)事務(wù)管理的沖突如何解決？更深層次的背后是經(jīng)濟利益如何分配，或者如何操控。

在棲村的案例當(dāng)中，上任村委會已經(jīng)將市場租賃給了投資者。實際上由于契約的生效，其自身對于雙方意思歸納為一種利益均衡，意思自治成為一個狀態(tài)。但是就村莊內(nèi)部而言，新任的村委會不認為這是一個好的契約，其相對傾向于更改己方的意思。這里面實際上三種力量都在角力，精英政治權(quán)力的較量體現(xiàn)在一方要穩(wěn)定契約，一方要更改契約；專業(yè)知識權(quán)力的較量體現(xiàn)在運用何種手段達到己方目的──我們將在分析中看到專業(yè)知識和技能如何介入的；關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的較量是在政治程序和法律程序之外的力量如何組織起來和如何運用的。第一種較量是村莊政治最為顯見的，因為從選舉開始，村莊治理組織內(nèi)部就被各派系分割，從村委會、黨支部和其它民兵、治保、群團等等。這種爭斗不是我們討論的重點，因為契約更改涉及政治力量的對比，沒有通過政治方式更改契約就已經(jīng)證明了要求更改一方的力量不足。第二種較量實際上將鄉(xiāng)村爭端訴諸國家量解決，這需要實質(zhì)性的知識去納入3。對于租賃和約的爭端選取法律方式解決，實質(zhì)上將爭議裁決權(quán)上交，在提起訴訟的理由選擇、適用法律的選取、程序規(guī)定的環(huán)節(jié)等方面動腦筋，從而專業(yè)知識在法律裁決當(dāng)中占有支配力量。最后是關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的影響，如何找到法律咨詢?nèi)藛T得到援助，如何說服更多的村民支持訴訟，如何應(yīng)對取證要求、如何影響政府和法官、如何通過法律手段震懾對手等等都需要在社會關(guān)系中尋找支持。

這樣的權(quán)利結(jié)構(gòu)在訴訟過程中是圍繞第二個角力展開的。前者只是設(shè)定了一個前提，也就是政治機制已經(jīng)無法使現(xiàn)任村委會達到目的，后者只是一個補充，在運行過程中關(guān)系資源如何配合訴訟進行。

（二）政治程序與法律程序的鉸接

政治程序至少有三個環(huán)節(jié)可以改變結(jié)果。按照《中華人民共和國村民委員會組織法》十九條規(guī)定，將租賃合同交由村民大會討論作出變更決定4；村民大會定性原來的租賃合同決策不符合法律規(guī)定，進而推導(dǎo)合同無效；三是動員村民對履行合同進行阻撓5。但是根據(jù)了解，PSM多次想召開村民大會，遭到PXY的反對，而棲鎮(zhèn)政府也對「破壞招商引資」表示不滿。甚至當(dāng)村委會以微弱票決定召開會議的時候，所有村干部被通知到鎮(zhèn)政府禮堂開會，所以村民大會顯然是開不成了。

在尋找法律「救濟」過程中，至少有四個階段可以明顯劃分出來。首先，法律救濟的啟發(fā)。想法的出現(xiàn)是因為看了中央電視臺的「法制在線」欄目，PSM當(dāng)時就覺得「我們這里的情況不就是這樣嗎！」。于是PSM將這一想法告訴了自己的支持者，得到了大多數(shù)人的支持。但是在進入第二階段──也就是尋找「被告」的時候，遇到了麻煩。PSM理所當(dāng)然的想到將原來的村委會主任PXY當(dāng)作被告，至少將租賃人MYT當(dāng)作被告，不過律師告訴他，PXY已經(jīng)不當(dāng)村委會主任了，不能告他，告MYT也沒有依據(jù)。只能選擇百姓告村委會，將MYT作為第三人。第三階段，在村民訴村民委員會過程當(dāng)中，少數(shù)原告的訴狀沒有被受理。因為被告知「少數(shù)村民不能體現(xiàn)集體意志」。于是必須征集到更多村民的簽名同意才能使訴訟繼續(xù)，這花了幾乎PSM和他的支持者半年的時間。第四個階段就是問題凸現(xiàn)了，PSM作為積極采取訴訟手段的組織者，但當(dāng)訴訟開始時卻坐上了被告席。這個被稱為「自己告自己」的訴訟案的巨大反差被村民和當(dāng)?shù)孛襟w傳開了。

「自己告自己」在「專業(yè)」的法律人士那里是「不難解釋」的。一位法官說，他上被告席是代表村委會，而簽名訴訟是作為村民的權(quán)利。但是為甚么無法啟動村民大會的PSM卻能夠獲得超過半數(shù)的村民的簽名？為甚么作為村莊政治的頭面人物的PSM可以作為原告告自己領(lǐng)導(dǎo)的組織？法律調(diào)整了甚么層面的政治行為，政治程序的法制規(guī)范應(yīng)該包涵甚么樣的道德預(yù)設(shè)？在此法律的悖論產(chǎn)生了，政治選舉程序經(jīng)過法律化以后規(guī)定了必須服從的若干規(guī)范，當(dāng)然也包含政治道德的遵守，其中最為重要的是對自己領(lǐng)導(dǎo)的政治組織的忠誠。但是民事權(quán)利又可以自由主張，從而破壞了政治組織的完整和權(quán)威。PSM的行為被不少村民稱為「流氓」或「無賴」。

（三）社區(qū)道德的破壞和重建

村莊由于訴訟引起了兩方面的道德懷疑，這些懷疑由于中級法院對于案件的重視而施以管轄后顯得激烈起來。一方認為國家已經(jīng)表示對這樣的案件很重視，「你看中院受理了，案子很嚴重」，「前任領(lǐng)導(dǎo)肯定還有其它問題」，「抓住了就可能要判刑」；一方認為村委會主任告村委會是對政治原則的破壞，是「詭計」，「你們想一想不合常理啊」，鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)也表示反對「都這樣搞村委會還有人相信？」「我們政府多次說了不贊成」。百姓也認為PSM有鬼，但是自己的利益也很重要。

可以看出，對于PSM的行為大家并不贊同，但是在程序上又是有效的和合法的。在理論上可以有兩種方法糾正PSM的政治道德偏差，一是啟動罷免程序，罷免其村委會主任職務(wù)，只是訴訟使得村民利益和PSM有密切關(guān)系，啟動這一程序難度極大。對于村民訴訟的資格限制放寬，采用村民代表公益訴訟制度（蘭海，2003）6。從而PSM不會再選擇作為訴訟的組織者出現(xiàn)。只是前一個程序本身就是一個矛盾，村民大會無法召開顯示了村中堅定支持廢除租賃合同的呼聲不夠強，但是在經(jīng)過數(shù)月糾纏后，大多數(shù)村民愿意在訴狀上簽名。一方面政治程序的正義性在簽名一事上已經(jīng)遭到挑戰(zhàn)，罷免PSM和選舉PSM上臺的是同一群村民，罷免的理由就是他組織了訴訟？那大多數(shù)村民又已經(jīng)簽字了，不可能作為罷免理由。而對于村委會的法律地位，在設(shè)定的時候就有一定的模糊性7，當(dāng)然難以建立完善的司法救濟途徑。

對于起訴狀，有三點在庭審當(dāng)中雙方爭執(zhí)。一是關(guān)于簽名的有效性，至少有數(shù)個簽名被認為是作假的。這一點導(dǎo)致第一次庭審就鬧成僵局。第二是關(guān)于被告的資格，因為合同是經(jīng)濟合作社與投資方簽訂的，不涉及村委會及其決策程序。第三是對于PSM的問題，代表村委會和代表自己個人角色沖突時，法庭的態(tài)度。這一點在事后得到法官的確認，當(dāng)天不少被告方村民情緒激動正是為了此事。

這樣一個案例，情節(jié)是簡單的，但是生發(fā)出來的問題卻是如此巨大。顯然法律本身對此事的態(tài)度是清楚的，最后結(jié)果也是通過調(diào)解來達成共識。村委會將租金上調(diào)，承包商得以延長承包期。按照PXY的話說，沒有甚么改變，只是花了村里的不少錢?？墒沁@樣一出「村委會主任告村委會（或者說自己告自己）」的戲劇是如何演出成功的？我們只有進入戲的背后去揣摩。

二法和權(quán)力體系的實踐解讀

卡多佐對于法律做過精辟的論述，「法律的終極原因是社會福利。未達到其目標的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的」（卡多佐，1997）?？ǘ嘧粽J為法律收到歷史、傳統(tǒng)和哲學(xué)的多重作用，最終獲得表現(xiàn)正義的力量。那么就棲村訴訟案例呈現(xiàn)出來的諸多問題，顯見的是必須首先反省法律制度本身，不然法律目的、政治忠誠、程序完備和社區(qū)秩序都難以討論。

（一）自治抑或控制

在現(xiàn)行《憲法》第111條和《村委會組織法》第2條規(guī)定村委會設(shè)定的法律地位，但是對于自治的性質(zhì)沒有規(guī)定，一些「純粹」法條詮釋者認為這是一個「村民自治」的執(zhí)行機構(gòu)，自治權(quán)在于村民，權(quán)力在于村民大會，「法律所保護的村民自治，實質(zhì)上是保護以自然村為基礎(chǔ)的村民集體行使自治權(quán)」（崔智友，2001）。這一解釋無疑使以自治為名的村莊治理陷入了無法抽身的怪圈。一方面，村民在這里回歸到一個原始的起點，即以自身的村民身份「參與」法律調(diào)整──即被法律調(diào)整。這里自然村顯然是先于法律調(diào)整存在的，而村民的土地和其它權(quán)益也是先于自治而且不受自治權(quán)管轄？另一方面，村民自治達成的行政村不是一個自治單位，也就是說村民自治體是全體村民，村委會不能成為法人，這樣自治法律正對的就是公民本身，這樣的管轄權(quán)實際上是專屬于憲法的，何來自治法。

農(nóng)村社區(qū)實行自治，主要是基于二元社會造成的巨大反差和公社制度的衰落8。村民自治實際上是對于滯后于工業(yè)化群體的放權(quán)──一方面是國家無法承擔(dān)如此巨大的行政成本，另一方面國家也發(fā)現(xiàn)了村莊社區(qū)的治理內(nèi)聚力。實際上放權(quán)決定的作出是在經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)嵭新?lián)產(chǎn)承包數(shù)年后，這也顯示了國家對這一問題的遲疑。但是，實際上工業(yè)化過程形成的城市價格體系主宰了國家經(jīng)濟命脈，這在后來二元結(jié)構(gòu)的斷裂化分化過程得到證明。可是，村莊依然沒有得到完整的自治權(quán)，從中國的現(xiàn)實來說，自治實際上是弱勢的村民和農(nóng)村保持尊嚴免遭侵犯的憲政安排，絕非法律給予的一條約束。

就歷史而言，中國自秦漢以后就沒有封建歷史和共和傳統(tǒng)，只是外表有極大的相似性（韋伯，1997：47）9。因而，在中國歷史中找是沒有甚么結(jié)果的，即使可以翻檢到民國不成功的例子，也是于事無補。對于傳統(tǒng)社會，自治的出現(xiàn)有兩方面的原因，一是傳統(tǒng)社會的農(nóng)民沒有能力對政府的政策發(fā)生影響，「只得盡量躲避于政府的接觸，而不是去改變政府的政策和行為」；二是傳統(tǒng)國家的確沒有能力和意向去直接管理農(nóng)村中的行政事務(wù)。在這種情況下，「農(nóng)村享有不受外界干擾處理自己大部分內(nèi)部事務(wù)的自由」（J.米格代爾，1974：39－41）。實際上，這好像就是公社制之后鄉(xiāng)村狀態(tài)的。

不幸的是，除了當(dāng)年彭真同志對于自治制度有良好預(yù)期外10，我們沒有對于自治有甚么好主意。很多人將自治的理論資源直接追溯至城邦時代（比如黨國英，1999）11，其實美國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治給我們最好的啟示12。作為地方自治的一個典范，托克維爾認為「建立君主政體和創(chuàng)造共和政體的是人，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)卻似乎直接出于上帝之手」，「鄉(xiāng)鎮(zhèn)組織將自由帶給人民，教人民安享自由和學(xué)會讓自由為他們服務(wù)」（托克維爾，1991：65－66）。這些被稱為新英格蘭「鄉(xiāng)鎮(zhèn)精神」的自治，實際上是一種憲法權(quán)力保護的地方自治。自治必然始于地方，因為幾乎所有的需要由自治保障的權(quán)益均與地方體有關(guān)，土地權(quán)益、自治組織設(shè)置、對于習(xí)俗和傳統(tǒng)的保護、教育和文化等方面的制度設(shè)定均要求設(shè)置不受國家權(quán)力隨意侵犯的地方體。可以肯定，憲法將農(nóng)村自治條款和民族、區(qū)域自治在同一條規(guī)定，實際上已經(jīng)認同了農(nóng)村地方自治的合憲性。但是，具體的法條應(yīng)該將這一法理精神貫徹進去。中國的農(nóng)村政治制度的設(shè)置，已經(jīng)關(guān)系到了國家的長治久安，這一點，在政治上的認識應(yīng)該是在二元結(jié)構(gòu)下重構(gòu)國家共和理念的問題。二元結(jié)構(gòu)造成的城鄉(xiāng)分割和農(nóng)村問題，需要在一個共和政治理念下，分享國家權(quán)力。古典政治時代的公民權(quán)利是不完整的──也就是沒有實現(xiàn)人人平等──普遍權(quán)利，但是古典民主政治被視為現(xiàn)在民主政體的思想淵源的主要原因是，建立在階級分化和社會等級基礎(chǔ)上的政治參與早就了不少思想家引以為豪的「混合均衡政體」（mixedconstitution，balancedconstitution）。有學(xué)者認為，沒有一切個人一律平等的概念，但是以單位參與政府和以個人參與政府應(yīng)該有傳承關(guān)系（天成，2003）?，F(xiàn)代民主制政體發(fā)展了混合政體以階級群體參政模式，將均衡、和諧、寬容、妥協(xié)和共治共有共享精神轉(zhuǎn)為憲政來表達。但是在憲政處于「建設(shè)」狀態(tài)而非約定狀態(tài)的時候，甚么樣的政治治理框架的建立才能導(dǎo)致農(nóng)村政治朝著憲政的方向「啟蒙」13？那就是地方自治。

（二）地方自治和立憲選擇14

對于地方自治的研究，特別實在憲政意義上確立學(xué)術(shù)對話平臺是首先考慮的問題。因為在政體選擇上，有人就宣稱，美國政體對于中國政治體制改革是沒有借鑒意義的，因為美國是一個沒有甚么歷史的國家（楊小凱，2001）15。這樣的分析是有根據(jù)的，歷史、現(xiàn)狀、政治制度設(shè)立時的狀態(tài)、民族性都給人以多種思維選擇。不過政治制度的設(shè)置──我們的歷史和現(xiàn)狀又無法說出哈耶克意義上的「演進」之類的話──難道不可以通過詳盡的分析來針砭時弊嗎？顯然這是過分悲觀的想法。政治框架的建立，在所有的探究者當(dāng)中，在未有付諸實踐之前，都是可以懷疑的。漢米爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》開篇就說，人類社會是否真正能夠通過深思熟慮和自由選擇來建立一個良好的政府，還是他們永遠注定要靠機遇和強力來決定他們的政治組織（漢米爾頓，1982：3）16？麥迪遜也認為，人類不是面臨一個較好的選擇就是面臨一個較差的選擇，而不會是最好的選擇（轉(zhuǎn)引自奧斯特羅姆，1999：16）。所以政治框架的建立始終在一個懷疑和修正的狀態(tài)下進行不失為好辦法。

因此，我們需要在立憲層次考慮的首要問題是，建立地方自治實際上就是遵循了共和原則，就農(nóng)村和城市關(guān)系而言，農(nóng)村應(yīng)該建立一種與城市抗衡的共同體。自治體的建立才能為共和體制的建立創(chuàng)造基礎(chǔ)。特別要提請關(guān)注的是，在聯(lián)邦制制下的主權(quán)體現(xiàn)要么通過議會來實現(xiàn)，要么通過復(fù)合的共和制來體現(xiàn)。但是單一制國家的地方自治關(guān)系就相當(dāng)復(fù)雜，比如法國，官員在地方議會兼職就對政治體制影響很大（松歧村夫，1989：10）。就憲政而言，沒有制衡群體的產(chǎn)生，永遠也不會出現(xiàn)現(xiàn)代民主意義上的憲政。在中國，2/3的人口在農(nóng)村，而且相當(dāng)弱勢，不采取地方自治，恐怕這個群體始終會像馬克思描述的一樣，是「麻袋里的馬鈴薯」。只有地方自治造成的村民對于自治權(quán)力的天然維護，農(nóng)村才可以改變在整個國民經(jīng)濟體系中收到城市工業(yè)定價的盤剝，從而在法律體系上，集體被定義為地方體，使物權(quán)和地方概念結(jié)合，而不再是籠統(tǒng)而又易變的「集體」概念，并賦予其政治組織──可以是村委會──法人資格。作為生產(chǎn)數(shù)據(jù)的土地應(yīng)該明確產(chǎn)權(quán)。

于是，我們需要建立的法理對話框架應(yīng)該是，地方自治的村擁有地方治權(quán)，它和政府需要通過立憲選擇層次的對話來調(diào)整關(guān)系。它建立的基礎(chǔ)是，地方上的人民在土地和生產(chǎn)數(shù)據(jù)上有完整的產(chǎn)權(quán)，同時他們在地方上的政治組織組成將可以多樣化。

（三）精英力量和村莊道德

對于自治制度建設(shè)的關(guān)心，不應(yīng)只限定于中央和地方關(guān)系的角度去研究。在立憲層次，恰恰是這一關(guān)系是需要反思的，毛、鄧和江都對于中央和地方關(guān)系做過論述，這顯然是一個老大難問題，以前經(jīng)常被表述為「一放就亂，一統(tǒng)就死」。毛在談到地方過死的時候就說過，盡管美國搞帝國主義的確不好，但是它的政治制度是可以研究的，看起來我們也要擴大一點地方權(quán)力（薄一波，1997：上卷488）。政府間關(guān)系（IGR）實際上完全是立憲選擇的，在地方自治體建立之前，討論中央和地方關(guān)系會面臨兩難選擇──國家本位和地方本位各持一端。王紹光和胡鞍鋼提出的中央和地方九原則17就被認為是講普適性太多，講特殊性太少（辛向陽，1999：376）。所以我們有必要將地區(qū)權(quán)力結(jié)構(gòu)分析（AnalysisofCommunityPowerStructure：ACPS）作為研究社區(qū)與政府權(quán)力來源和權(quán)力關(guān)系的重要工具。

村莊精英在運作這一次訴訟過程當(dāng)中受到了村莊道德秩序的懷疑。但是這遠非政治制度層次的共同信仰。PSM發(fā)起的訴訟導(dǎo)致村莊權(quán)力直接置于法律權(quán)威之下受到審查，這迫使一部分鄉(xiāng)村自治關(guān)系中的私人領(lǐng)域暴露出來。不容否認的是，地方自治正義觀是民間法的根基之一，至于國家法如何設(shè)定政治機構(gòu)和職位并得到公民尊重，則是需要培育和溝通的事。盡管道德化政治被認為是中國政治的一個特征（陳佩華、趙文詞和安戈，1998；Schwartz,B.1968，魏儀，2001）18，但是道德化政治并沒有帶給村莊兩難選擇，因為在地方自治機制沒有建立以前，政黨化和國家化話語維持這一模式達到基本穩(wěn)定，只不過訴訟就將穩(wěn)定背后的悖論揭示出來了。法定程序建立的村委會的權(quán)威在國家審視下失去了影響力，但是精英的作用卻過分體現(xiàn)出來，維護甚么樣的權(quán)力是道德的兩難。道德化治理在村莊當(dāng)中又分化為兩個取向，一個方向?qū)е聦€人的權(quán)利和治理組織（村委會）權(quán)力配置的次序的思索，另一個方向?qū)е聦τ趪屹x予村莊權(quán)利還是村莊（地方）有權(quán)締約授權(quán)的憂慮。

PSM的訴訟是短暫的，不過村莊又要在懷念傳統(tǒng)道德觀念和服膺現(xiàn)代國家權(quán)力之間觀望。法律此時不再具有與村莊締約的性質(zhì)──這在地方自治實現(xiàn)之前是不會出現(xiàn)的，而更多的帶有權(quán)力技術(shù)的性質(zhì)。它程序完備（嚴密的程序使所有鄉(xiāng)村所謂的「道理」湮沒在法條釋義當(dāng)中）、言語周詳（幾乎造成村莊在其面前失語）、形式莊嚴（村莊權(quán)勢顯得尤其勢單力?。@一切使得村莊的自主性極其微小。當(dāng)然，村莊精英的行動部分消解了國家技術(shù)的絕對壟斷地位，不過同時也帶有明顯的官僚權(quán)力技術(shù)特征，從而在道德上遭遇村莊百姓的質(zhì)疑。

三進一步的討論

在對于村莊治理的法律方面的研究，在現(xiàn)有可檢索的文獻當(dāng)中，大概可以分為三大類型，一種是借用國家──社會框架討論國家法和民間法的沖突和融合關(guān)系，這類研究在法學(xué)領(lǐng)域占有統(tǒng)治地位；第二種是在史學(xué)視野當(dāng)中發(fā)掘中國傳統(tǒng)法律和社會規(guī)則對于現(xiàn)代法律研究的理論資源價值；其三就是西方法學(xué)理論在中國的比附和適性探討，以期求得學(xué)術(shù)視野上的開闊。當(dāng)然，這些研究的經(jīng)驗價值是值得肯定的，不過更值得反思。幾乎同樣的理由，對于中共法治的預(yù)期都是建立在現(xiàn)代化背景之下，法律在理論上不但是據(jù)此「說服別人，更重要的是說服自己」，因此更大的使命在于本土資源可以超越傳統(tǒng)，而不是恢復(fù)中國的法律傳統(tǒng)，進而建立與中國現(xiàn)代化相適應(yīng)的法治（蘇力：1995）19。這里面當(dāng)然包含「海上修船」邊漏邊修的困境，不過找出傳統(tǒng)資源作為法學(xué)的思想資源，就像找出舊木頭來修還是換一塊新木頭來修一樣，看是甚么質(zhì)地的木頭了。需要指出的是，國家法和民間法的沖突，表面上看好像是傳統(tǒng)社會資源和現(xiàn)代社會資源的沖突，但更是現(xiàn)代國家和法律侵入了民間領(lǐng)域，造成了道德觀念的混亂。法治現(xiàn)代化是社會發(fā)展的題中之義，但是法治現(xiàn)代化過程當(dāng)中對于傳統(tǒng)資源的破壞和導(dǎo)致的道德問題卻是現(xiàn)代法律自身的問題。棲村的訴訟案在現(xiàn)代法律體系下的問題只有一條，就是法律為甚么在規(guī)定社區(qū)政治程序和支持救濟時舍棄了村莊道德──一種信守職位承諾和堅持社區(qū)和諧共處的原則。如果村莊的政治組織不能管轄村莊可以自決的事務(wù)，那么法律的介入在形式上是合理的。不過這樣的組織有甚么必要存在，法律又為甚么要予以確立20。

實質(zhì)上問題的答案是簡單的，法律中心主義的視角認為，法治的建構(gòu)幾乎可以成為社會美德的全部內(nèi)容，它的建構(gòu)隱含著告訴人們它是支配社會秩序的唯一法則。于是，在法治內(nèi)部建立了一整套等級觀念，也就是圍繞確立法學(xué)中或者法律中可以產(chǎn)生聚焦作用的核心支點，圍繞或者以其為出發(fā)點，構(gòu)建法學(xué)或法律的等級推論層次。在等級當(dāng)中的「中心主義」式的法律文本含義具有唯一性的觀念，導(dǎo)致了「二元對立」的法律推論與政治議論的分野觀念，從而又推論出「二者何為優(yōu)先」的爭端（劉星，2001）21。但是恰恰是這些中心主義的思想傾向?qū)е铝朔稍诿鎸φ瘟α繒r的束手無策，《村委會組織法》被大量的實施辦法和村一級的村規(guī)民約糾纏，只是朝著規(guī)制的道路越走越遠，幾乎見不到導(dǎo)向自決自治的影子。哈耶克尖銳的指出，「西方國家在力圖保護個人自由且使之免遭政府侵犯的過程中所訴諸的各種制度，當(dāng)被移植到這樣的傳統(tǒng)未占支配地位的國度的時候，則往往會顯得力不從心」，「只有權(quán)力當(dāng)局，包括之人民多數(shù)的權(quán)力當(dāng)局，在行駛強制性權(quán)力的方面受社會共同體所信奉的一般原則的限值的時候，這樣一種系統(tǒng)才有可能得到實現(xiàn)并得以維續(xù)」（哈耶克，2000：86）。法律中心主義似乎忘記了，社會秩序的產(chǎn)生不是法律的結(jié)果，而是其產(chǎn)生的原因。如果就當(dāng)前的憲政問題考慮，占9億人口的農(nóng)村擁有的社會秩序和道德理想應(yīng)該成為憲法觀念的來源。因為「憲法創(chuàng)造了一種工具，以確保法律和秩序，且為提供其它服務(wù)創(chuàng)制了一系列機構(gòu)，但是它本身卻不界定任何法律或何為正義」（哈耶克，2000：212）。所以自治權(quán)力的確定應(yīng)該成為法治國家的基本要意。

不少學(xué)者在鄉(xiāng)鎮(zhèn)直選試點后感到要進行地方自治22，不過不少人表示反對，甚至有人認為現(xiàn)在的自治是分裂的前兆23。但是，現(xiàn)在的形勢和痛苦的農(nóng)村一再表達了對于自由權(quán)力和地方自治的渴望。2003年的農(nóng)村工作會議指出關(guān)注農(nóng)村，關(guān)心農(nóng)民，支持農(nóng)業(yè)，把解決好農(nóng)業(yè)、農(nóng)村和農(nóng)民問題作為全黨工作的重中之重。政權(quán)組織和下層百姓共同表達了對于農(nóng)村發(fā)展的高度關(guān)注，顯然可以成為一種占「支配地位的意見」24，進而構(gòu)成立法的基礎(chǔ)。不過針對現(xiàn)在的鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治的呼吁，似乎可以作為村一級地方自治的后續(xù)進行討論。在現(xiàn)有的政治框架內(nèi)，給予非政權(quán)領(lǐng)域的行政村──當(dāng)然在自治當(dāng)中也可以考慮自然村，甚至是新的地域組合──以地方自治的權(quán)力。這種權(quán)力的變化是有限的，但是如果立刻走到鄉(xiāng)鎮(zhèn)這一步，那么，地方自治的協(xié)商機制如何建立、何以可能？所以，建立村一級的地方自治應(yīng)該是立憲選擇的首要任務(wù)和現(xiàn)實途徑25。

棲村的訴訟導(dǎo)致了一場法律介入調(diào)節(jié)而引發(fā)法律自身的悖論的討論。雖然訴訟案件在眾多的司法案例當(dāng)中并不顯眼，但是它卻揭示了人民在立憲選擇上的矛盾，民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督為甚么不盡美好？因為自由權(quán)利的建構(gòu)并不存在，農(nóng)村和農(nóng)民性質(zhì)是鄉(xiāng)土的，但是權(quán)利是整個共和國的。地方自治似乎可以恢復(fù)農(nóng)民政治的鄉(xiāng)土性，但是私有財產(chǎn)權(quán)、土地權(quán)、妥協(xié)精神、關(guān)愛精神充斥的鄉(xiāng)土性一定可以蘊育整個共和國的自由觀念和民主美德。

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àn)為由統(tǒng)一性質(zhì)的原則、政策、法理作為基礎(chǔ)的意義系統(tǒng)。其次，從主張存在著準確的唯一含義這一核心支點概念出發(fā)，進而主張法律文本在法律整體運作中具有核心指導(dǎo)的功能作用，所有法律活動，應(yīng)該而且必須要以法律文本作為一個軸心。無論是行政機構(gòu)的行政，還是審判機構(gòu)的裁決，公民的守法，乃至立法機構(gòu)本身的修改、補充和廢止法律，都要以法律文本的準確意義作為基點。再次，依此推論「法治」的存在，（因為，如果法律規(guī)則沒有準確的唯一含義，「法律的統(tǒng)治」顯然是無法談?wù)摰?。）論說「法治」是如何在歷史中實現(xiàn)和發(fā)展的，以及「法治」是如何在一些國家逐漸替代「人治」的，其必然性又是如何的……。可以覺察，語匯上的「立法、執(zhí)法、司法、守法」的詞語排列順序，以及「法治優(yōu)于人治」的陳述，在側(cè)面正是表現(xiàn)了這種以「中心」為基點的等級觀念。沒有「中心」，其后的等級推論層次是無法建構(gòu)的。再如，主張法律制度和法學(xué)理論中可以存在作為建構(gòu)起點的一個基本觀念，比如「義務(wù)」、」權(quán)利」，等等。并在這些基本概念基礎(chǔ)上，主張建立「義務(wù)為本位」（如「首先要考慮秩序」）的，或者主張「權(quán)利為本位」（如「首先要考慮公民自由」）的諸如此類的法律制度或法學(xué)理論，從而推演法律制度的細節(jié)等級機制，推演法學(xué)理論的等級路徑理解（劉星，2001）。22比如杜剛健就認為，二十一世紀中國農(nóng)村社會的根本變革出路在于加強民主參與，開展鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治，發(fā)揮廣大鄉(xiāng)鎮(zhèn)村民居民參政議政的作用（杜剛健，2003）。23任不寐反對這樣的說法，他認為，膚淺的政治理論把地方自治和國家分裂混為一談，傳統(tǒng)中央集權(quán)的既得利益者充分發(fā)揮和利用了這種農(nóng)業(yè)社會特有的理性局限性。事實上，強制統(tǒng)一纔是國家分裂的根源，再沒有比大一統(tǒng)下的地方市場分割和諸侯經(jīng)濟更是一種分裂的了。24哈耶克認為，占支配地位的意見（opinion）指的是任何正當(dāng)行為規(guī)則都必須具備的一般屬性。并指出，就像戴維‧休謨說的那樣，一切權(quán)力都是以意見為基礎(chǔ)，并受意見的限值（哈耶克，2000：141）。25托克維爾在論述美國人民主權(quán)形成時認為，人民主權(quán)的自治體制的基礎(chǔ)是英格蘭鄉(xiāng)鎮(zhèn)萌芽和發(fā)展起來的治理方法；但是不能讓鄉(xiāng)鎮(zhèn)強大，因為你在那里決不會得到公民而只能得到順民（文森特‧奧斯特羅姆，1999：165、168）。

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